洒家添为法律人，今日于网上得见汉德法官的一篇文章《贵州案的法治反思》（特此声明：不知是否确为汉德法官所撰)，心有所感，于是也抛出我的一些观点以和汉德商榷，并呈各位法律人斧正。 写此博文，洒家的立论基础是什么？某以为可以这样概括：
首先是法哲学，它阐释了法律与法学科学所依据的基石——正义与公平，其中正义主要体现为一种实体权利，而公平更多的体现为程序权利，当然不排除在设计一种程序来保证实体权利之实现前提下，国家所应遵循的程序正义，否则就成了为保护某种实体权利，国家可以无所用其极。正所谓事物的发展走向极端以后，就容易走向反动！历史已经为这个国家，其实又何止是这个国家证明了这一点：始皇暴秦、酷吏张汤、法西斯主义……有哪个不是整肃的秩序井然？有哪个“时下”不是万马齐喑？然则又有哪个能够“可持续”？所以法律人理当奉正义、公平为圭臬，而国家，就更是如此。奉之在天，则当国家立法规制市场经济下的法律主体之行为时，就必须遵照立法、行政、司法三权分立，即便在吾国社会主义制度下，那也是必须行政权与司法权分立的，这是宪法的规定，但可以从中窥见国家不惜重屋叠构分设行政与司法两个体系的主要考虑是：行政主导下的首要价值是效率，但可能会产生社会正义的扭曲，以及权利义务的失衡，为保护社会的公序良俗，另设司法制度，因此上，司法制度的基础是权利义务体系的确立与界限分明，司法制度的首要价值，洒家个人以为是“国家谦抑”，具体而言就是要求国家在设置实体权利义务之时，要有所抑制与内敛，否则，国家的刚性过重不利于维持一个和谐的社会氛围，同时国家还要谨慎设置程序体系与司法来救济社会主体的权利请求，既如是，国家谦抑就更是需要在程序设置和司法过程中获得浓墨重彩的体现，换言之，就是程序正义！
其次是法律规定。根据现行宪法和社会主义法律体系，这是全国人民、党政军、社会团体、企事业单位都必须一体遵循的原则与基础，虽然法学上有恶法非法论，但是洒家写此博文的本意就不是要探讨立法技术以及立法现状是否科学合理，而是针对汉德法官的几个观点进行商榷的，所以洒家的本文立论无不遵从现行法律与制度。
最后是“自由心证”。虽然我国的法律制度上不承认缘起于西方国家的自由心证，但是在现行司法实务上，有众多的法官，包括高级法院和其下级法院的法官们经常在和我就案件交换意见的时候，嘴巴里蹦出来了这样的词汇“我的心证”。其实如果我们抛开阶级立场的观点，单纯看一个人的内心确认之形成，是否应该有个从兼听博视各种观点与证据，然后根据逻辑学进行推论从而得出自己结论的过程呢？从目今的社会共识来看，当然如此。那么假如一个人是怀着愤怒、嫉妒、羡慕、喜悦、崇拜等等的意识来兼听博视呢？还可能得出正确的认识结论吗？答案是不确定的。因此，西方司法制度中的自由心证就是要求法官在庭审中，抛开愤怒、嫉妒、羡慕、喜悦、崇拜的意识，西方法学把这样的意识称之为下意识，反之是要在没有这些意识的上意识中去对待两造，倾听两造抗辩，审查证据，从而形成自己的内心确认。自由心证就要求法官善待抗辩双方，充分保证诉讼法律赋予的两造诉权和利益，督促他们履行自己的诉讼义务。
洒家将在上述立论基础上，检视汉德法官文，并提出自己的观点。
纵观《贵州案的法治反思》，汉德行文分为7个部分展开，洒家归纳汉德有问题的观点如下：1、法院无权审查检察官的身份；2、刑事诉讼中，律师与当事人无权提出管辖问题；3、控制庭审是法官的权力；4、刑事诉讼中《法庭规则》没有规定禁止的事情，庭审法官可以做扩张性解释；4、律师应该自觉定位自己为协助法官查明案件真相的角色；5、法官的工作就是控制好庭审。其他的，洒家就不说了。
洒家认为，汉德文的问题，反映了他的工作问题，人如其文。这篇文章应该不是站在一个旁观者的角度，使用自由心证原则进行判断并得出结论，如果这仅仅是他的个人观点，他不把它放在网上，洒家是无意与之商榷的，洒家只是觉得理越辩越明，如此才不至于误导无知者，至于真正的贵州案的审理，洒家不作是非判断，因为害怕资料不全，有所误判。作为一个律师，多年来洒家一直奉行一个原则，那就是当事人不把案件原委叙述出来，不给全部资料或者重要资料，洒家绝对不做结论。但今天拜读了汉德文章以后，洒家这样反驳：
第一、法院有权，也应该审查全部诉讼当事人、代理人、辩护人与公诉人的身份，目的是审查这些人是否适格。这样说来，恐怕好多的法律人都会说，刑事诉讼法上确实没有载明法官有权审查公诉人的身份，但是大家可以换个思路思考，刑事诉讼架构设计上，审判权和公诉权与抗辩权的关系应该是如何的？请注意，洒家这里可没有说是法院和检察院的关系而是说的审判权和公诉权的关系，如果审判权与公诉权平等，那么还需要公诉吗？现行刑事诉讼的架构设计上，审判权那是高高在上的，虽然抛却了纠问式诉讼的形式，提高了抗辩方的诉讼地位，但是也绝对没有设计为审判方附和公诉方对被告人进行审讯，那么法官审查公诉人的身份就是法律精神的应有之义。
洒家一直坚持，我国的法律规范，在立法技术上，是很差的，其中原因，恐怕与人大法工委的那批书斋里的学者有很大的关系，细究三大诉讼法，洒家很遗憾地说，连流程的全程规制都没有做全，更逞论可操作性了，或者更高层面的良法与恶法的对立了，面对立法面的缺陷，司法机关应该如何补救？这是一个问题，个人以为，应该坚持几点：1、高法高检应该进行补充性规定，其他法院无权为之，2、高法高检的法制研究室应该补充一批有厚重法学功底和谙熟诉讼实务的人才，3、彻底吃透立法原意和立法精神的基础上，以如何更好的查清案件事实和作出有效裁判为宗旨与依归进行立法补充、补救工作，还应坚决抛弃在法院系统甚嚣尘上的庭审控制论，关于那个庭审控制论由于目的错误，不值一哂的！
汉德，如此分析，你以为法官审查公诉人是否适格还是不可以的吗？其实关于主体适格的问题，完全可以进行深入的研究的，洒家在司法实践中就曾经历过主体不适格最终导致生效法律文件被撤销的事情。再饶舌一下，关于你文中之检察一体，洒家认为你玩了一个花活，与其在理论上与你辩扯一番，还不如用一个问题设问：假如检察机关派遣一个司机作为公诉人出庭支持公诉，你还认为不违法吗？其实对检察一体的理论，你还应该做更多更深入的研究以后再来完整表述，这样更能服人。事实上，你是抛出检察一体的帽子，然后你的阐述抽离了检察一体之本论。
第二、刑事诉讼中，律师与当事人当然可以提出管辖问题。这里有两个关键，刑事诉讼管辖的边界在哪里？刑事诉讼法关于管辖的规定的性质该如何认识？
1、何谓刑事诉讼管辖的边界？换言之，刑事诉讼管辖的边界就是指侦诉审的职能管辖、相同性质机关的管辖权竟同和发回重审的审判管辖权三大部分组成，虽然刑事诉讼法没有明确写出发回重审的审判管辖权如何行使，但这个问题在诉讼实务中是一个很大的问题，往往关系到当事人的诉讼权利和实体权利的享有与行使，关系到一个案件能否获得正确的处理的重大问题，过往的法律界尽管意见纷纷，但其奈也何！细细思之，对刑事诉讼管辖的职能管辖和相同性质机关间的管辖权竟同之法律规定，业界对之并无很大抵牾，而为何却独对上级法院发回重审的时候，通过一个撤诉改变管辖法院的实务做法苦大仇深呢？套用一句古话“刀笔吏杀人”，洒家再发挥一句“僚官弄权”，本质上，发回重审，然后检察院撤诉，借口检察一体改变起诉检察院从而变更管辖法院的做法都是违反法律的规定的。汉德或许会不同意洒家的认识，你会认为法律没有对此做禁止性规定，但洒家明确一点，法律对此有规定，请看：法院审判案件，其源权利就是基于法律规定的管辖义务，换言之，法律强加给某一法院审判某个案件的义务，为了方便该法院完成审判履行审判义务，就必然会赋予其相应权利，如果一个案件的裁判被上级法院撤销并发回重审，那就意味着这个法院没有履行好自己的法律义务，法律人都知道的原则是权利可以让渡，但义务必须亲自履行，据此，如果该院接到上级法院关于撤销原判发回重审的裁定以后，就必须自己重新审判以完成义务，任何指定下级法院审理的决定都是错误的，违法的。同理，如果该院的公诉机关要撤回起诉时，该院就必须进行审查，审查其是否撤诉是出于规避法律、规避管辖，因为审诉分离，任何公诉机关的公诉权都不能干预审判权，至于检查监督权和公诉权是另一回事。
2、刑事诉讼法洋洋洒洒数以千言，在法律人看来，通篇不过四个字两个词“权利、义务”，刑事诉讼法关于管辖的规定，莫不如此！当出现司法机关违反管辖规定之时，作为刑事诉讼的当事人、代理人、辩护人等，当然是理当提出异议的，这是行使诉讼权利的享有和行使，依你汉德之言，那么事实上就是限缩了刑事诉讼当事人、代理人、辩护人的诉权，因此，你的立论是错误的。
第三、控制庭审是法官的权力但绝不是法官的目的。你多次提到法官应该对庭审加以控制，并为此而铺陈、而阐述引发开去，但是千言万语的论述都缺乏一个核心，那就是你控制庭审是要干嘛？你要的是什么样的庭审控制，通观你的文章，可以看出，你是要在庭审以前先做预案，然后根据预案控制庭审中控辩两造按照你的指挥进行，如果辩方不遵从你的指挥，就是涉嫌违反法庭纪律，你就要行权惩戒。那么洒家再问你汉德：你所谓的预案是什么？是未审先判吗？根据我国刑事诉讼法第一百五十条“人民法院对提起公诉的案件进行审查后，对于起诉书中有明确的指控犯罪事实并且附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片的，应当决定开庭审判。”作为法官，没有开庭就只能看到这些 ，因为检察院不是全案卷宗移送，然则你的心证形成的事实基础和证据基础在哪里？其实控制庭审并非就是错误的，但是法官绝对不能为了控制而控制，更坏莫过于为了未审先判而控制庭审，洒家认为，控制庭审是为了排除干扰以更好的查清案件事实，也就是回归庭审本身，让控辩双方充分但不罗嗦的行使自己的诉讼权利，尊重控辩双方的诉权和法律人格，那才是最好的自我尊重，因此，洒家说获得尊重源自于学会尊重，洒家更要申论控制庭审的唯一目的就是查明案件事实。
第四、刑事诉讼中法官对可能影响被告人罪刑的事情无权进行任何对法律规范的扩张性解释。刑法典规定罪刑法定，刑事诉讼法半遮半掩地规定了无罪推定，基于此，凡是可能影响到被告人的罪刑认定的法律规范，法官都无权进行扩张性解释，你拿《法庭规则》进行扩张性解释，那是不当的，这样的认定会最终影响到被告人的诉权——获得辩护人的帮助辩护，从而有可能实体上影响到他的罪刑认定。
第五、律师应该自觉定位自己为协助法官查明案件真相的角色吗？前面洒家已经开宗明义，写此博文，立论的基础有三：法哲学、法律规定、上意识中展开自由心证。法律规定律师是维护当事人合法权利的社会法律工作者，这是世界民主潮流之所宗，你提到法国的规定，你也说道我国是大陆法系国家，洒家建议你好好学习法学，我国只是在法律用语方面有些类似于大陆法系，但我国是社会主义法律体系，和那个资本主义的东西是不那么沾边的，你的认识不靠谱！
第六、法官的工作不是控制好庭审。一个好法官的标准是什么？一个法官的基本职责是什么？如果你明白了这两点，那么你就你一个称职的法官不远了。
综上所述，汉德你站在了某一特殊职业群体这一边来看待律师和曲解法律，提出了一些似是而非的命题来展开反对法律的立论与论述，这是错误的，洒家不否认律师界有很多律师的法律技巧不成熟，甚至完全没有，甚至律师界也有一些连洒家都很讨厌的人，觉得他们玷污了律师的光荣称号，但是洒家也不能不说你在误导公众理解法律。
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