浅谈法律适用中的问题——部门规章、地方性法规和地方政府规章之间的位阶关系及冲突

【内容摘要】 我国《立法法》界定了部门规章与地方政府规章、地方性法规与地方政府规章的位阶关系，而对部门规章与地方性法规的位阶孰高孰低并没有作出明确规定，这导致了法律适用中的一些实际问题。本文从部门规章、地方性法规和地方政府规章三者位阶的相互关系着手，解决冲突，以指导法律适用实践。

【关键词】 法律位阶 　部门规章 地方性法规   地方政府规章
    中国的法律规范数量庞多，各级人大和行政机关都在制定，然而我国只承认其中的一部分，即法律、行政法规、地方性法规和自治条例、单行条例，规章在我国立法法中只采取半承认的方法，《立法法》第2条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的制定、修改和废止，适用本法。国务院部门规章和地方政府规章的制定、修改和废止，依照本法的有关规定执行。”从法律条文用词的不同来看，我国对规章并没有完全承认，规章的“半法”身份在我国行政诉讼法律适用的问题上也可以看出：法律法规是“依据”，而规章只是“参照”。归纳起来说，中国的“法”就是指法律、法规、规章。在明确了我国的“法”的内涵和范围之后，我们有必要进一步探讨“法”的位阶问题，因为法律规范并不是杂乱无章的，它们存在于一个统一有序的法律体系当中，而这个体系是由不同的法律规范按照位阶的高低之分排列组成的。弄清楚法律规范之间的位阶关系有助于了解我国的法律体系，也有利于我们解决法律适用实践中的问题。

一、法律适用的理论前提

    （一） 法律位阶应区别于法律效力等级

我国2000年颁布的《立法法》第七十八条和第七十九条就是关于法律位阶问题的其中两条规定。第七十八条规定：“宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。”第七十九条规定：“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章。”在理解这两个法条之前，我们必须先弄清楚一个理论问题：法律效力等级与法律位阶并不是一码事。“法律效力的意思是法律规范有约束力的，人们应当像法律规范所规定的那样行为，应当服从和适用法律规范。”法律效力是法律规范的一种特性，指的是法律规范的作用力，法律效力本身是没有高低强弱之分的。是法律都有法律效力，并且它们的效力相同，要求人们给予相同的尊重和对待。而法律位阶是从法律体系的角度说明法律规范等级地位的，它表明的是在一个法律体系内部一个法律规范同其他法律规范之间的联系。法律规范是有等级的，法律体系是一个由不同等级诸规范组成的统一体，整个法律体系呈阶梯状。[1] 因此，在认识这个理论前提的基础上，上述两法条中的“效力”应理解为“位阶”，即在我国法律体系中，宪法始终是排在第一位的，法律仅次之，行政法规排在第三位阶。前三个位阶等级是铁定的：宪法大于法律，法律大于行政法规。而再往下的法律规范的位阶就相对比较复杂了，法学理论界和实务界往往就法律位阶问题上产生争议，这也是本文要着重要讨论的问题。

（二） 法律位阶的划分标准

从法理上说，我国法律位阶的划分标准是宪法和法律规定的立法主体的权力位阶。在宪法和有关组织法上，立法主体的权力位阶顺序是：全国人民代表大会——全国人民代表大会常务委员会——国务院——省级人民代表大会——省级人民代表大会常务委员会——省会市的人民代表大会——省会市人民代表大会常务委员会——较大市的人民代表大会——较大市人民代表大会常务委员会；国务院的部委——省级人民政府——省会市的人民政府——较大市的人民政府。以此为标准，我国法律位阶的一般关系就很容易确定了，即：宪法——基本法律——法律——行政法规——地方性法规（省级人大的法规——省级人大常委会的法规——省会市人大的法规——省会市人大常委会的法规——较大市人大的法规——较大市人大常委会的法规）——行政规章（部委规章——省级政府规章——省会市政府规章——较大市政府规章）。在这个序列中，法律位阶是依次递减的，但是部委规章与地方性法规的位阶孰高孰低，在宪法和有关法律上没有明确规定，[2] 此问题将在下文中详细论述。

二、三种法律规范适用中的问题与解决

国务院部门规章、省级地方性法规和省级地方政府规章在具体适用的过程中往往会出现一些规范冲突问题，而解决这些问题的关键在于理清这三者之间的位阶关系。以下就从两两之间的位阶关系进行分析。

（一） 省级地方性法规与省级地方政府规章之间

地方性法规是由省级和较大的市的人大及其常委会根据本行政区域具体情况和实际需要，在不同宪法、法律和行政法规相抵触的前提下制定的。而有权制定和变动地方政府规章的主体，是省、自治区、直辖市、较大的市（省、自治区政府所在地的市、经济特区政府所在地的市和经国务院批准的较大的市）的人民政府。这些地方政府，可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规制定规章。[3] 省级地方性法规与地方政府规章之间的位阶关系很明晰，《立法法》第八十条第一款对此就有明确的规定：“地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章”。因此，显而易见，省级地方性法规的位阶高于地方政府规章的位阶。而且，从我国“人大高于政府”的规则角度，也很容易理解这两种法律规范的位阶关系：省级地方政府由同级人大产生，政府必须向人大负责，因此，人大的权力比同级政府的要大，其制定的地方性法规的位阶自然就比其所属地方政府制定的规章要高。在实践中，如果出现地方政府规章对某一问题或某一事项的规定与省级地方性法规的规定相抵触，那么，理所当然应该适用位阶高的法律规范。

（二） 部门规章与省级地方政府规章之间

国务院部门立法是深具中国特色的一种立法现象。《宪法》第九十条规定：“国务院各部、各委员会根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限内，发布命令、指示和规章。”《立法法》对这一规定加以发展，将“发布”变为“制定”，将“部委”变为“各部、委、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构”。《立法法》明确规定：国务院的这些部门可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内制定规章，部门规章规定的事项应当属于执行法律或国务院的行政法规、决定、命令的事项。[4] 而国务院领导下的各级地方政府也有权制定以规章为表现形式的规范性法文件，并在各自的行政区域内施行。那么，部门规章和地方政府规章的位阶关系究竟如何呢？

《立法法》对此有明确规定，第八十条第二款规定：“省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的较大的市的人民政府制定的规章”，第八十二条规定：“部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，在各自的权限范围内施行”。这两条法条表明，在一个省的范围内，省级地方政府制定的规章比省级以下的地方政府制定的规章位阶高，而省级地方政府规章与国务院部门规章的位阶相等。我们用上文已涉及到的法律位阶的划分标准（立法主体的权力位阶）就很容易理解，因为，我国上下级政府之间是领导与被领导的关系，那么，在一个省的范围内，省级地方政府当然处于领导其下级地方政府的地位，即省、自治区政府的权力大于较大的市的政府，这也就决定了省级地方政府制定的规章的位阶比较大的市的要高；而从我国行政级别来看，省级地方政府和国务院部门都属于省、部级单位，两者的权力位阶相当，分不出高低，因此它们制定的规章也具有相同的位阶，尽管它们各自的效力范围是不同的。在实践中，如果省级地方政府规章与较大的市政府规章相冲突，则适用“上位法优于下位法”原则；如果省级地方政府规章与部门规章之间对同一事项的规定不一致，则依据《立法法》第八十六条第三项的规定由国务院裁决。

（三） 部门规章与省级地方性法规之间

目前，我国立法上对于部门规章与省级地方性法规之间的位阶关系仍然没有明确规定，法学界对这个问题也一直存在争议，并形成了三种不同的观点：第一种观点认为，部门规章的位阶比省级地方性法规高，如有些人是从“在我国的法律体系中，法律规范的效力等级是：宪法——基本法律——一般法律——行政法规——地方性法规——规章。”[5] 中推出来的；第二种观点认为，省级地方性法规的位阶比部门规章高，如“行政诉讼法规定地方性法规是行政审判的依据，规章在行政审判中只是‘参照’，依此规定，可以认为地方性法规的效力高于部门规章，也高于地方政府规章。”[6] 第三种观点认为，部门规章与省级地方性法规在位阶上无高低之分，如“部门规章的效力等级总的来说是低于宪法、法律、行政法规而与地方性法规……没有效力高低的区别。”[7]

仔细分析以上三种观点，我们可以发现：第一种观点违背了宪法赋予地方以立法权的主旨。因为地方性法规作为中央与地方分权的表现形式，是地方权力机关根据本地的具体情况和实际需要而制定的，是从实际出发充分发挥地方积极性、主动性的体现。如果对同一事项的规定上，国务院部门规章的效力高于地方性法规，那么反映本地特色的地方性法规在有的情况下就等于一纸空文，也就失去了存在的必要。[8] 而且，省级地方性法规是由省级人大及其常委会制定的，人大的立法权是原生的；而部门规章是由国务院有关部、委制定的，行政机关的立法权是派生的，如果说原生性立法的位阶高于派生性立法，也是站不住脚的。按照第二种观点，如果仅根据行政诉讼法作出的人民法院审理行政诉讼案件“以地方性法规为依据”和“参照国务院部门规章”的规定，认为省级地方性法规的位阶高于国务院部门规章，也是失之偏颇的。这是因为，部门规章是直接依据法律和行政法规制定的，而省级地方性法规不得同宪法、法律和行政法规相抵触，将省级地方性法规与部门规章的位阶等级分出前者高后者低，在逻辑上难以成立。特别是部门规章中有不少是行政法规的实施细则或实施办法，它们实际上是行政法规的具体化，如果将省级地方性法规的位阶置于它们之上，省级地方性法规不得与行政法规相抵触的制度在有的情况下就难以维持。而且在实践中，如果省级地方性法规的位阶高于部门规章，就可能产生同一部门规章在不同的行政区域内适用情况不同，甚至造成部门规章适用上的困难。[9]