偶看新闻宝宝做披萨游戏:土地管理疑难问题十四
来源：百度文库 编辑：偶看新闻 时间：2024/04/27 22:48:36
难点 1: 土地转让方未按规定完成土地的开发投资即签订土地使用权转让合同的效力如何认定 ?
近些年来 , 人民法院审理房地产案件中 , 经常会遇到这样的情况 , 某些公司在以出让方式取得土地使用权后 , 违反《城市房地产管理法》第三十八条第一款的规定 , 对属于房屋建设工程的土地 , 在没有完成开发投资总额的 25%以上的情况下 , 即将土地转让给其他公司 , 有的公司甚至通过土地管理部门将土地使用权证办到了受让公司名下 , 而该受让公司又将土地再次转让。更有甚者 , 多次倒手 , 却都没有资金投入。在此情况下 , 如何认定土地使用权转让合同的效力问题 , 颇具争议。其争议的焦点是 : 土地使用权转让合同的效力是否要受形式要件 ( 即政府批准 )或实质要件( 即是否达到开发投资总额的 25% 以 上 ) 的约束。对此 , 相关地方法院有以下几种不同意见 :
第一种意见认为 , 用于房屋建设工程的土地 , 虽然没有完成开发投资总额的 25%以 上 , 但已经办理了土地使用权过户登记手续的 , 转让合同可以认定为有效。即以政府批准行为作为土地使用权转让合同有效与否的标准。只要政府批准 , 土地使用权转让合同就应当认定有效 , 是否达到法定的投大标准 , 不在法院的审查范围之内。
其主要理由是 :1.《城市房地产管理法》主要是规范政府行为 , 政府对于土地使用权转让已经认可 , 法院没有必要再根据《城市房地产管理法》对是否完成开发投资总额的 25% 以上加以审查、监督。 2. 在出让合同的受让方因客观原因无力进行开发投资 , 即无力完成开发投资总额的 25％的时候 , 如果不允许其将使用权转让 , 房地产就会处于闲置状态 , 势必造成资源浪费 , 国家、集体财产的损失 , 此不符合市场经济运行规律 , 不利于房地产产业的发展。 3. 《合同法》以及《合同法》的司法解释从鼓励交易、有利于稳定法律关系、维护经济发展考虑 , 对合同无效的规定都持十分慎重的态度。根据后法优于前法的惯例 , 有关规定应当体现《合同法》的立法精神和司法解释的本意。
第二种意见认为 , 用于房屋建设工程的土地 , 没有完成开发投资总额的 25％以上便予以转让的 , 应当认定转让合同无效。此意见以投资数额是否达到开发投资总额的 25％以上这个实质要件 , 作为土地使用权转让合同有效与否的标准。其主要理由是 : 土地使用权的转让不仅要符合一般合同的有效要件 , 更要符合房地产转让所应遵循的特殊条件。《城市房地产管理法》第三十八条第一款规定 :" 以出让方式 取得土地使用权的 , 转让房地产时 , 应当符合下列条件 :( 一 ) 按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金 , 并取得土地使用权证书 ;( 二 ) 按照出让合同约定进行投资开发 , 属于房屋建设工程的 , 完成开发投资总额的25％以上 , 属于成片开发土地的 , 形成工业用地或者其他建设用地条件。 " 《城市房地产管理法》的这一规定 , 极具针对性。房地产交易过程中必须严格加以遵守。因此 , 根据以上法律的特殊要求 , 投入不足投资总额 25％以上 , 转让合同应当属无效 , 即使政府部门已经办理土地使用权登记手续。再次进行的土地 使用权转让 , 由于前述原因 , 亦属无效。
第三种意见认为 , 根据《城市房地产管理法》第三十八条第一款的规定 , 用于房屋建设工程的土地 , 没有完成开发投资总额的25% 以上便予转让的 , 虽然已经办理了土地使用权过户登记手续 , 土地使用权转让合同仍然认定为无效。但是 , 转让方己支付全部土地使用权出让金 , 并且转让方和受让方先后开发技资额已经达到开发投资总额的 25％ 以 上 , 已经办理了登记手续 , 或者虽然没有办理登记手续 , 但当地有关主管部门同意补办土地使用权转让手续的 ,可以认定该转让合同有效。对此问题 , 最高人民法院 2003 年曾给予答复 , 即 " 根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条的规定 , 以出让方式取得土地使用权的 , 转让房地产时 , 应当符合两个条件 :( 一 ) 按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金 , 并取得土地使用权证书 ;( 二 ) 按照出让合同约定进行投资开发 , 属于房屋建设工程的 , 完成开发投资总额的 25% 以上。因此 , 未同时具备上述两个条件 , 而进行转让的 , 其转让合同无效。
以出让方式取得土地使用权后转让房地产的 , 转让方已经支付全部土地使用权出让金 , 并且转让方和受让方前后投资达到完成开发技资总额的25％以上 , 已经办理了登记手续 , 或者虽然没有办理登记手续 , 但当地有关主管部门同意补办土地使用权转让手续的 , 转让合同可以认定有效。对于当事人违反《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第一款规定的 , 人民法院可以建议政府有关部门依法给予处罚。 "
难点 2: 农民长期使用但未取得合法权属证明的土地应如何确定权属 ?
在司法实践中 , 常会遇到农民长期使用但未取得合法权属证明的土地如何确定权属的问题。对此 , 最高人民法院曾于 1998年给予答复。即 : 根据《宪法》、《土地管理法〉关于土地所有权规定的基本精神 , 对土地所有权有争议 , 但不能依法证明土地属农民集体所有的土地 , 应依照《土地管理法实施条例》第二条的规定 , 并参照原国家土地管理局《确定土地所有权和使用权的若干规定》确定土地所有权。受理法院亦可向政府提出司法建议 , 如果国家使用该争议地 , 应参照国家征用土地的有关规定给予适当补偿。
难点 3: 人民防空部门出租人防设施 , 以洞养洞 , 是否收取土地出让金 ?
根据最高人民法院1998 年对此问题的答复 , 人民防空是国防的组成部门 , 人民防空部门依据平战结合原则 , 出租人防设施 , 以洞养洞 , 不应收取土地出让金。
难点 4: 拍卖法第八条关于 " 依照法律或者按照国务院规定需经审批才能 转让的物品或者财产权利……。 " 此条规定的 " 需经审批才能转让 的物品或者财产权利 " 是否包含国有划拨土地使用权 ?
城市房地产管理法第二十二条第一款规定 , 经县级以上人民政府依法批准 , 土地使用者缴纳补偿、安置等费用后取得的土地使用权或者无偿取得的土地使用权 , 属于划拨国有土地使用权。第三十九条又规定 , 以划拨方式取得土地使用权的 , 转让房地产时应当经有批准权的人民政府批准 , 由受让方向人民政府缴纳土地使用权出让金 , 或者由转让方缴纳有关土地收益。因此 , 以划拨方式取得的国有土地使用权不同于以出让方式取得的国有土地使用权 , 土地使用者转让以划拨方式取得的土地使用权的 , 应当依照城市房地产管理法的规定进行 , 依照城市房地产管理法第三十九条规定办理有关审批手续后 , 方可依照拍卖法规定 ; 拍卖土地使用者的土地使用权以清偿土地使用者的债务。
难点 5: 被征土地产生的安直补助费应当如何处理 ?
依据《中华人民共和国土地管理法》第四十七条、《中华人民共和国土地管理法实施 条例》第二十六条的规定 , 国家征地所产生的土地补偿费、安置补助费属于农民集体经济 组织所有。被征土地所产生的附着物和青苗补偿费 , 属于附着物及青苗的所有者所有。 1994 年 12 月 30 日、 1995 年 1 月 16 日 , 最高人民法院曾就征地补偿费、安置补助费的权属 如何认定 , 批复江西省高级人民法院 , 进一步明确 , 征地补助费、安置补偿费 , 属于农民集体组织所有 , 由该组织管理、经营 , 用于发展生产和安排就业 , 不得分给个人 , 挪作他用或平调。
依据《土地管理法》、《土地管理法实施条例》的有关规定 , 对补偿费标准有争议的 , 由 县级以上地方人民政府协调 , 协调不成 , 由批准征用土地的人民政府裁决。
难点 6: 违反法律法规的强制性规定签订的土地使用权转让合同效力如何
认定 ?
对于土地使用权转让合同纠纷案件 , 首先要明确被转让的地块的土地性质。根据我 国《城市房地产管理法》及相关行政法规的规定 , 国有土地使用权进入市场的前提条件是国有土地必须经过出让 ; 农衬集体所有的土地则必须在经过国家征用后 , 以国有土地使用权出让的方式进入市场。因此 , 土地使用权转让合同纠纷案件中的转让方 , 必须首先已以国有土地使用权出让的方式取得国有土地使用权。具体的标志就是《城市房地产管理法》第三十八条规定 :1. 签订《国有土地使用权出让合同》 ;2. 支付全部土使用权出让金 ; 3. 取得国有土地使用权证书。按照法律的文义 , 这三个条件是缺一不可的。因此 , 对于土地使用权转让合同纠纷案件来说 , 查明这三个事实是正确处理案件的先决条件 , 否则极易造成事实不清。通过这三个事实 , 可以确定转让方是否对其所转让的地块拥有合法的使用权 , 因而也是确认转让合同效力的关键事实。 对于房屋建设工程 , 需要查明的另一个重要事实就是转让方的开发投资总额和在转让地块上的资金投入额。转让方必须按照出让合同的约定进行投资开发并完成开发投资总额的25% 以上。法律的用意在于要求国有土地使用权人自主开发 , 限制转让 , 从而最大限度地杜绝开发商炒卖土地 , 减小社会上房地产开发活动中有害的无效成本 , 取得较好的社会效益。因此转让方转让国有土地使用权必须受到法律的限制 , 满足法律规定的转让国有土地使用权必须具备的条件。这里又涉及四个事实 :1. 转让方的开发投资总额 ; 2. 转让方已经投入的投资开发数额 ;3. 投资额是否完成了开发投资总额的 25% 以上 ;4. 转让方是否按照出让合同的约定进行了投资开发。这些实际上都是《城市房地产管理 法》第三十八条第一款第 ( 二 ) 项规写的转让条件。其重要性并不亚于前款第 ( 一 ) 项的规 定 , 同样对转让合同效力的认定有绝对性影响。
另外 , 我国实行土地使用权转让登记制度和房地产成交价格申报制度 , 禁止未经登记申请和批准私下转让土地。人民法院应当审查转让合同双方是否有规避法律的行为。具体规定有 : 按照《城市房地产管理法》第三十四条的规定 , 国家实行房地产成交价格申报制度。房地产权利人转让房地产 , 应当向县级以上地方人民政府规定的部门如实申报成交价 , 不得瞒报或者作不实的申报。第六十条第三款规定 , 房地产转让时应当向政府土地管理部门申请土地使用权变更登记 , 更改土地使用权证书。《土地管理法》第十二条也规 定 , 变更土地权属和用途的 , 应当办理土地变更登记手续。第七十三条规定 , 买卖或者以 其他形式非法转让土地的 , 由县级以上人民政府土地行政主管部门没收违法所得。国务院《土地管理法实施条例》第六条也规定 , 依法改变土地所有权、使用权的 , 必须向土地所 在地的县级以上人民政府土地行政主管部门提出土地变更登记申请 , 由原土地登记机关依法进行土地所有权、使用权变更登记。
难点 7: 农村集体土地出让、转让、出租用于非农业建设的案件应当如何处
理 ?
(1) 人民法院审理农村集体土地出让、转让、出租用于非农业建设纠纷案件 , 如果涉 及的土地在起诉前没有被依法批准为建设用地或经行政主管部门依法批准补办了征用手续转为国有土地 , 仍属于农用地且当事人已在该地块进行非农业建设的 , 裁定驳回起诉 , 并告知当事人向行政主管部门申请处理。当事人在行政主管部门对涉及的土地及其地上建筑物、构筑物或其他设施进行处理后 , 可就因履行合同而发生的财产纠纷再向人民法院 提起民事诉讼。
(2) 人民法院审理农村集体土地出让、转让、出租用于非农业建设纠纷案件 , 如果涉 及的土地在村庄、集镇规划区和城市规划区内 , 虽然农村集体土地在起诉前已被依法批准 为建设用地或经行政主管部门依法批准补办了征用手续转为国有土地 , 但当事人未按规 划审批程序批准 , 未依法领取建设用地规划许可证和建设工程规划许可证 , 或者违反建设工程规划许可证的规定 , 建筑建筑物、构筑物或其他设施的 , 裁定驳回起诉 , 并告知当事人向行政主管部门申请处理。当事人在行政主管部门对涉及的地上建筑物、构筑物或其他设施进行处理后 , 可就因履行合同而发生的财产纠纷再向人民法院提起民事诉讼。
(3) 当事人因农村集体土地出让、转让、出租用于非农业建设纠纷向人民法院提起民事诉讼 , 部分诉讼请求涉及违法用地或非法建筑需先由行政主管部门处理后才能确定其财产权益关系 , 部分请求不涉及 , 且两部分诉讼请求可分的 , 人民法院可以对不涉及违法用地或非法建筑的部分直接审理并作出判决 , 对涉及违法用地或非法建筑的部分 , 则不予审理 , 并告知当事人向行政主管部门申请处理。
(4) 当事人因对市、县人民政府批准的征地补偿、安置方案有争议 , 向人民法院提起 民事诉讼 , 主张提高或降低补偿、安置标准的 , 人民法院不予受理 , 已经受理的 , 裁定驳回起诉 , 并告知当事人向县级以上人民政府申请处理。当事人对征地补偿、安置问题达成了协议 , 在履行过程中发生争议 , 向人民法院提起民事诉讼的 , 人民法院应当受理。
(5) 当事人因集体土地权属发生争议 , 向人民法院提起民事诉讼 , 主张集体土地权属的 , 人民法院不予受理 , 已经受理的 , 裁定驳回起诉 , 并告知当事人向人民政府申请处理。
(6) 农村集体经济组织经依法批准用集体土地使用权以入股、联营等形式 , 与其他单 位、个人兴办企业而将集体土地使用权转让给所兴办的企业所签订的合同 , 应当认定有 效。农村集体经济组织将其所持有的以土地折价的股份转让的 , 其实质是转让集体土地使用权 , 一般应认定转让合同无效 , 但经县级以上人民政府依法批准转让的除外。
(7) 依法取得建设用地的企业 , 因破产、兼并等情形 , 依照《土地管理法》第 63 条的规定转让集体土地上的房屋等地上附着物及其占用范围内的土地使用权的 , 应当认定转让合同有效。
(8) 当事人依法以乡 ( 镇 ) 、村企业的厂房等建筑物及其占用范围内的土地使用权抵 押的 , 在实现抵押权时 , 依照《担保法》第 55 条第二款的规定转让集体土地使用权的 , 应当认定转让合同有效。
(9) 当事人依法以其承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权抵押的 , 在实现抵押权肘 , 依照《担保法》第 55 条第二款的规定转让集体土地使 用权的 , 应当认定转让合同有效。
(10) 当事人在已经县级以上人民政府批准为建设用地的集体土地上建成厂房、仓库、办公楼、商业铺位等出租 , 经工程质量验收和消防验收合格的 , 可认定租赁合同有效。
当事人与他人合作在已经县级以上人民政府批准为建设用地的集体土地上建成厂房、仓库、办公楼、商业铺位等出租 , 经工程质量验收和消防验收合格的 , 也可认定租赁合同有效。当事人与他人合作在集体土地上建成房屋出售的 , 应认定合作合同无效。
(11) 农村村民将经依法批准修建的住宅出租的 , 可认定租赁合同有效。
(12) 当事人将农村村民住宅建设用地转让、出租或以合建形式变相转让农村村民住宅建设用地而签订的合同 , 一般应认定无效。但
(13) 当事人在签订出让、转让、出租农村集体土地合同时 , 所涉集体土地虽然没有经
依法批准为建设用地 , 但在起诉前已被依法批准为建设用地的 , 不影响合同的效力。
(14) 当事人将经依法批准给其使用的集体建设用地出让、转让、出租而签订的合同 , 虽不具有上列第 (6)-(13) 条所述可认定合同有效的情形 , 但经县级以上人民政府土地 行政主管部门批准的 , 可认定合同有效。
(l5) 上列第 (6)-(14) 条所述可认定为有效的合同 , 双方当事人在签订合同后 , 应按法律、行政法规规定和合同约定 , 到行政主管部门办理土地使用权变更登记或其他有关手续。一方拖延不办 , 并以未办理土地使用权变更登记或其他有关手续为由主张合同无效
的 , 人民法院不予支持 , 应责令当事人依法办理土地使用权变更登记或其他有关手续。
(16) 当事人非法出让、转让、出租农村集体土地后 , 受让方、承租方经行政主管部门 依法批准 , 补办了征用手续转为国有土地的 , 取得国有土地使用权的一方是基于国家将农村集体土地征用后再出让或划拨给其使用而取得国有土地使用权。因此 , 对于当事人非 法出让、转让、出租农村集体土地用于非农业建设而签订的合同 , 仍应认定为无效。取得 国有土地使用权的一方应按照土地管理法律法规的规定 , 对农村集体经济组织进行补偿、 安置。但如行政主管部门已对非法出让、转让、出租行为作了处理 , 且未另行签订征地补 偿协议 , 当事人对此没有提出异议的 , 可将原来签订的协议视为征地补偿协议 , 认定有效。对于取得国有土地使用权的一方再将土地使用权转让给他人而签订的合同 , 如符合最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第 6 条的规定 , 也可认定有效。
(17) 经依法批准使用或临时使用集体土地的单位或个人与农村集体经济组织签订的使用土地有期有偿合同 , 是对土地所有权人补偿性质的合同 , 应认定有效。
(18) 在政府批准的征地补偿、安置方案之外 , 农村集体经济组织与建设单位另行签订的征地补偿协议 , 可认定有效。
(19) 对于当事人将农村集体土地出让、转让、出租用于非农业建设的合同 , 除了具有
上述可认定为有效合同的情形外 , 一般应认定无效。
(20) 双方当事人的实际行为与合同约定、政府批准文件不一致的 , 人民法院应以双方当事人的实际行为依法认定合同的性质及其效力。
(21) 当事人非法出让、转让、出租农村集体土地的合同被确认无效后 , 受让方、承租 方已实际使用集体土地的 , 应给予农村集体经济组织适当的补偿。在出让、出租、转让时已被依法批准为建设用地或在起诉前已被依法批准为建设用地的 , 补偿标准可以比照原 合同约定的价款计算 , 如原合同没有约定或约定不明确的 , 可按照土地评估机构的评估结 果或参照邻近地段国有土地的标准补偿。
受让方、承租方没有实际使用集体土地致使土地闲置的 , 土地闲置费应作为损失 , 由 双方按照过错责任大小予以分担。土地闲置费的标准 , 如在出让、出租、转让时已被依法批准为建设用地或在起诉前已被依法批准为建设用地的 , 补偿标准可比照原合同约定的 价款计算 , 如原合同没有约定或约定不明确的 , 可以按照土地评估机构的评估结果或参照 邻近地段国有土地的标准进行补偿 ; 如属于农用地的 , 可按该土地在闲置前三年平均年产 值的标准进行补偿。
(22) 当事人非法出让、转让、出租农村集体土地的非法所得 , 人民法院不应给予法律 保护。如果行政主管部门没有对违法行为人进行行政处罚的 , 人民法院可依照《民法通 则》第 134 条第三款和《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问 题的意见 ( 试行 ) 》第 163 条的规定对其进行民事制裁 , 或向行政主管部门发出司法建议 书 , 建议行政主管部门依法处理。
（本部分主要根据《广东省高级人民法院关于审理农衬集体土地出让、转让、出租用于非农业建设纠纷案件若干问题的指导意见》整理 , 仅供参考）
难点 8: 国有控股公司以其 , 控股国有企业的划拨土地对外投资的行为如何定性及处理 ?
一、关于国有控投公司与国有企业形成母子公司关系后 , 国有划拨土地的财产性质如何认定 ?
国家土地管理局国土函字第 51 号《对关于现代企业制度试点中土地资产处置有关问题的请示的答复》指出 , 划拨土地不属于企业财产或国家授权经营管理的财产。 1998 年 2 月 17 日 , 国有土地管理局发布的《国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定》 , 确立了对国有企业划拨土地使用权依法逐步实行有偿使用的制度 , 但仍未完全明确该土地使用权和企业法人财产权的关系。 1999 年 11 月 25 日 , 国土资源部发布的 (1999) 433 号文件 , 即《关于加强土地资产管理促进国有企业改革的发展的苦干意见》中 , 明确规定根据国企改革的需要 , 可采取授权经营和国家作价出资 ( 人股 ) 方式配置土地 , 国家以作价转为国家资本金或股本的方式 , 向集团公司或企业注入土地资产。因此 , 国家在国有企业改革中 , 为了使划拨土地充分发挥作用 , 以部门规章的形式允许将划拨土地通过转化为出让土地而成为国家投资的一部分。关于国有划拨土地是否应计入企业资产 , 国土资源部国土字发 (2OO 1)44 号《关于改革土地估价结果确认和土地资产处置审批办法的通知》作了规定 : 为支持和促进企业改革 , 企业改制时 , 可依据划拨土地的平均取得和开发成本 , 评定划拨土地使用权价格 , 作为原土地使用者的权益 , 计入企业资产。由此看来 , 只 有在国有企业因《条例》规定的原因停止使用土地的 , 国家将土地无偿收回 , 交予国有控股公司作为股本金向其他公司投资 , 或通过变更土地使用权性质 , 由固有企业有偿使用 , 或作为该企业对外投资。另一方面 , 土地的使用与增值 , 使其财产内容发生了变化 , 抑或出现财产混同情形。在固有企业改制过程中 , 固有控股公司拟将该土地的使用权作为自 己的资产向第三方投资时 , 必须考虑对原企业法人财产权利的保护 , 以及是否构成对原企业债权人利益的侵害。因此种情况下 , 国有划拨土地使用权已经成为国有控股公司代表国家向其控股企业 ( 公司 ) 投资的一部分 , 投资后的财产或财产权利已成为该企业 ( 公司 )法人财产或财产权利的内容。
二、关于国有控股公司该投资行为性质的分析及认定
实践中 , 国有控股公司一般可分为两种不同类型 : 一种是纯粹的控股公司 , 主要是经营产权 , 不直接从事具体的生产经营活动 , 只是通过股权的管理与经营来实现资产保值增值的目的。另一种是混合控股公司 : 它除了控制子公司和股权外 , 本身也进行生产经营活动 , 其持股、控股往往更多是出于自身经营活动发展的需要。就国有资产运营主体一一国有控股公司的组织形式而言 , 曾存在五种形式 : 国家投资公司、国有资产控股公司、国有资 产经营公司、企业集团的集团公司、国家授权的部门。国有控股公司无论以何种形式出现 , 只要其作为民事主体参与民商事活动 , 首先应当明确界定产权关系 , 保证其法人的独立性 , 在其与被控股企业 ( 公司 ) 之间 , 都必须做到出资者所有权与企业法人财产权相分离 , 明确其股东地位 , 对被控股公司 ( 企业 ) 只享有股东的权利。国有控股公司的组建与运行必须以公司法为法律依据 , 严格遵循公司法和民法通则等民商事法律确定的原则 , 接受上述法律规范的调整。按照公司法的有关规定 , 国有控股公司针对其控股企业而言 , 只 能享有作为出资者的权利即股东权 , 严格区分股东权与企业法人财产权之间的界限。简言之 , 国有控股公司以市场主体的身份出现 , 国家从原来的所有者身份通过国有控股公司 转变为股东 , 而国有企业或改制后的公司 , 将对控股公司的出资拥有独立的企业 ( 公司 ) 法人财产权。土地使用权是公司法规定的股东出资的法定形式之一 , 作为国有控股公司 以控股企业土地使用权作为对外出资 , 必须处理好股东权与企业法人财产权之间的关系。 否则 , 根据公司法第 34 条 " 股东在公司成立后 , 不得抽回出资 " 的规定 , 如果控股公司将其作为自己的资产向第三方投资 , 就有构成对该国有企业法人财产权利的侵犯 , 应承担抽逃出资的责任。实践中 , 这种情况常发生在国有企业改制、资产重组过程中。通常由地方 政府主管部门通过文件的形式 , 先无偿收回原国有企业使用的划拨土地 , 然后经过土地评 估确定划拨土地使用权的价值 , 再由地方国土部门与新设企业 ( 公司 ) 签订国有土地出让合同 , 以划拨土地使用权价值和土地出让金构成的出让土地使用权价值 , 折合成股本金 , 作为国有控股公司在新设企业 ( 公司 ) 享有的股权。一般说来 , 划拨土地的使用人权只能由原使用人自己使用 , 而不能用于对外投资。如果原国有企业或改制后的公司从国家手里通过土地出让的方式重新获得国有土地的使用权 , 然后进行对外投资是可以的。但如果作为该国有企业或公司的股东的控股公司 , 将一直由原国有企业使用的土地使用权作为自己的投资 , 则无疑违背了法人财产原则。因此 , 划拨土地实际上构成原企业的实收资本 , 而该部分正是国有控股公司代表国家向企业出资的部分。既然构成国有控股公司对原国有企业 ( 公司 ) 的出资 , 则作为股东通过变更土地使用权性质 ( 通过政府行为 ), 将其作为出资投入到其他公司 , 性质上应属股东抽逃出资行为。
三、国有控股公司以原有企业土地使用权出资 , 构成抽逃出资时民事责任的承担
根据公司法规定 , 股东存在瑕疵出资的 , 应承担相应的行政责任。构成犯罪的 , 承担刑事责任。但公司法对股东瑕疵出资的民事责任未作规定。我们认为 , 股东抽逃出资的 , 构成对企业 ( 公司 ) 的法人财产权利的侵犯。但在国有企业改制中 , 国有控股公司往往是控股企业 ( 公司 ) 的惟一股东 , 不存在与其他股东之间的权利之争。相对于该企业的债权人而言 , 根据法人应以法人财产独立承担民事责任的原则 , 一般不应涉及股东责任。但对存在股东抽逃出资的情况下 , 债权人将债务人及其股东一并列为被告向人民法院提起诉 讼 , 其诉权应当予以保护。但在确定股东承担民事责任时 , 应严格区别法人的民事责任和股东抽逃出资的责任。在企业 ( 公司 ) 仍具有法人主体资格的情况下 , 股东一般对企业 ( 公司 ) 债权人承担的是补充责任 , 即在抽逃出资的范围内 , 承担补充赔偿责任。在处理 此类案件中 , 还应注意把握以下几个方面 :
1. 国有控股公司与其控股企业 ( 公司 ) 之间必须形成母子公司关系。在控股公司公司章程以及地方政府组建控股公司相关文件中 , 一般都对控股公司的地位以及双方之间的法律关系有明确规定。从另一个角度说 , 被控股企业应当具备法人资格 , 并未因企业改制而使原企业法人主体消灭 , 这是控股公司承担瑕疵出资民事责任的前提。法人以其全部财产对外承担民事责任 , 也即法人独立责任决定了抽逃出资的控股公司 ( 股东 ) 应在抽逃出资的范围内 , 对原企业债务对债权人承担补充赔偿责任。
2. 出让土地使用权评估值扣除土地出让金后构成抽逃出资额范围 , 并以此作为控股公司向被控股企业债权人承担赔偿责任的范围。 控股公司以出让土地使用权向第三方出资 , 虽有土地出让合同 , 办理了土地使用权变更登记手续 , 但并未实际交付土地 , 并不影响其对第三方出资的完成 , 控股公司仍应承担抽逃出资责任。是否将认缴的出资的标的物财产权利移转归公司享有成为确定股东 是否履行了出资义务的标准。出资人未交付土地 , 意味着其仍占有着公司的财产 , 无疑损 害了该公司的利益。另一方面 , 未办产权登记则意味着出资人对土地使用权的保留 , 公司对土地的占有和利用在法律上仍缺乏对抗第三人之效力 , 随时有被他人主张权利之风险。 二者均属瑕疵出资。实践中 , 控股公司以被控股公司 ( 企业 )土地使用权向第三方投资时 , 对只实际交付土地而未办产权变更登记的 , 不构成控股公司对被控股公司 ( 企业 ) 抽逃出资。对办理了产权登记而未实际交付土地的情况 , 虽构成控股公司向第三方出资义 务的部分履行或未完全履行 , 但此系控股公司与第三方公司之间的法律关系 , 并不影响其 对被控股的原因有企业 ( 公司 ) 抽逃出资的认定。
4. 控股公司由于是控股企业惟一股东 , 因此其抽逃出资并不产生对企业 ( 公司 ) 其他股东的侵权责任。但是 , 该抽逃出资行为构成对被控股企业 ( 公司 ) 债权人债权的侵害。 因此 , 应在抽逃出资的范围内承担对控股企业债权人的赔偿责任。原国有企业债权人因对该企业只享有债上请求权 , 与该企业对控股公司的物上请求权不属于同一性质的权利。 因此 , 债权人不能通过代位权行使实现债权的权利 , 可直接依据第三方侵害债权为由 , 将债务人国有企业和它的控股股东一并列为被告提起诉讼。
5. 控股公司抽逃出资后 , 致使被控股公司 ( 企业 ) 的实有资本金低于法定最低注册资本限额时 , 应当认定该公司 ( 企业 ) 不具备法人资格 , 其民事责任由控股公司承担。
难点 9: 以存在权利瑕疵的土地使用权出资入股应承担何种民事责任 ?
公司用于出资的土地使用权应是未设权利负担的土地使用权。因使用者的经营行为 , 土地使用权经常会背负如抵押权之类的权利负担 , 这种土地使用权不仅在权利的行使和处置上受到法律和抵押权人等其他权利人的限制 , 而且因其可能被其他权利人追索而在财产价值上发生贬损 , 甚至完全失去投资的价值。这种存在权利瑕疵的权利如用于出资 , 将使投资者或股东的出资变得不实 , 违反公司法所确定的资本确定原则 , 在所投资的公司内部会损害其他投资者的利益 , 在外部则会损害所投资的公司债权人的利益。因此 , 用于出资的土地不应背负权利负担。
此外 , 审判实践中对瑕疵出资的举证责任分配问题 , 亦应予以考虑。股东以土地使用权出资后 , 记载相关财产权转移手续的原始凭证 , 构成了验资报告里的基础资料。审查出 资是否到位 , 应主要以这些相关的财务资料和验资文件为依据。如果债权人主张由控股公司对瑕疵出资承担责任 , 其应承担相应的举证责任。但由于上述证据材料掌握在控股公司手中 , 债权人难于取证 , 根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第 75 条 " 有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供 , 如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人 , 可以推定该主张成立 " 的规定 , 在此情况下 , 债务人应对是否存在瑕疵出资承担举证责任。因此 , 对债权人的举证责任要求不宜过严 , 只要其能举出能使人以股东出资琅疵产生合理怀疑的表面证据或者证据线索 , 法院应要求债务人提供相关 证据证明其不存在虚假出资或抽逃出资的情形。
难点 10: 以划拨方式取得用于市政公用设施的土地使用权转让、出租行为
的效力如何认定与处理 ?
通过划拨方式取得的用于市政公用设施 , 未经批准不得擅自改变土地用途和房屋使用性质。市政公用设施 , 不属于公司、企业、其他组织和个人用地 , 未经批准擅自改变土地用途。擅自转让、出租的行为 , 违反了《中华人民共和国土地管理法》和《中华人民共和国土地管理法实施条例》等法律、行政法规中关于使用土地的单位和个人必须按照土地利用总体规划确定的用途使用土地的强制性规定 , 因此转让、出租行为无效 , 无论是否将租金中所含土地收益部分上缴国家。即如果出租行为具有改变土地用途的性质 , 则是违法行为 , 无论是否上缴租金中的土地收益部分 , 均不能使租赁行为合法有效。
难点 11: 以划拨方式取得的土地使用权 , 土地使用权及地上物未经审批能
否转让 ?
以划拨方式取得的国有土地使用权未经市、县人民政府土地管理部门批准 , 不得转让 ; 已经订立转让合同的 , 合同无效。但根据合同效力补正的原理 , 经政府主管部门追认批准 , 并由划拨土地使用权的转让方与政府主管部门签订国有土地使用权出让合同 , 补交土地出让金 , 或者由划拨土地使用权的受转让方与政府主管部门签订国有土地使用权出让合同 , 并交付土地出让金 , 或者转让合同签订后 , 政府主管部门将转让土地直接划拨给受转让方使用 , 则当事人间订立的转让合同可视为有效。但政府主管部门的批准及手续的补办须在一审起诉前进行。
难点 12: 名为合作实为土地使用权转让的行为如何认定及处理 ?
本案中新兴公司将受让得来的 34.8亩土地作价投入隆天公司 , 后又将自己在隆天公司的股份转让给合作伙伴利山公司 , 是名为合作实为土地使用权的转让。该宗土地转让未经有关部门批准 , 未办理土地使用权变更登记手续 , 新兴公司亦未按土地使用权出让合同约定的投资比例投入开发资金 , 违反了国家有关法律的规定 , 《补克规定》、《股东会议 决议》、《股权转让确认书》无效。
如何看待新兴公司 " 股份转让 " 的行为 , 对此行为进行定性是处理本案的一个焦点也是一个难点。本案中所转让股权的载体并非一般意义上的货币、动产或财产性权利 , 而是最根本意义上的不动产一土地。新兴公司所持有股权的转让势必导致其股权利益的体现物 ( 土地 ) 所有权的变更 , 这种土地使用权的变更必将受有关土地转让的法律法规的约束。土地的转让是指权利人通过买卖、赠与或者其他合法方式将其土地转让给他人的行为。因土地转让的客体是土地使用权 , 而我国 ( 各国立法实践亦是如此 ) 对土地使用权的变更、移转是以产权的要式登记为表征的 , 故新兴公司转让其股权项下土地的行为的效力 取决于是否经有关土地管理部门批准并进行权属变更登记。本案中 , 新兴公司的一系列 " 股权转让 " 行为在以上两点无疑是欠缺的 , 所以该行为是无效的。
难点 13: 土地出让金如何负担 ?
划拨土地使用权人与受转让方订立划拨土地使用权转让合同时 , 对于日后划拨土地转为出让土地、土地出让金由谁承担等问题 , 合同有约定的 , 应当按照合同约定 : 合同没有约定 , 由原划拨土地使用权人与政府主管部门订立土地出让合同的 , 根据出让合同约定 , 应由原划拨土地使用权人支付 ; 受转让方与政府主管部门订立出让合同的 , 根据出让合同约定 , 应由受转让方支付。这也是《房地产管理法》第 39 条第 1 款规定的应有之意。
难点 14: 哪些用地必须采取招标拍卖挂牌方式出让 ? 挂牌出让与招标拍
卖是什么关系 ? 有什么特点 ?
《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》明确规定 : 商业、旅游、娱乐和商品住宅等 各类经营性用地 , 必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让。上述规定以外用途的土地的供地计划公布后 , 同一宗地有两个以上意向用地者的 , 也应当采用招标、拍卖或者挂牌方式出让。挂牌出让国有土地使用权 , 是指出让人发布挂牌公告 , 按公告规定的期限将拟出让宗地的交易条件在指定的土地交易场所挂牌公布 , 接受竟买人的报价申请并更新挂牌价格 , 根据挂牌期限截止时的出价结果确定土地使用者的行为。挂牌出让是广东、江苏和重庆等地在招标拍卖出让土地使用权的实践中创新出来的 , 挂牌出让综合体现了招标、拍卖和协议方式的优点 , 并同样是具有公开、公平、公正特点的国有土地使用权出让的重要方式 , 尤其适用于当前我国土地市场现状 , 具有招标、拍卖不具备的优势 : 一是挂牌时间长 , 且允许多次报价 , 有利于投资者理性决策和竞争 ; 二是操作简便 , 便于开展 ; 三是有利于土地有形市场的形成和运作。为此 , 《规定》将挂牌出让与招标拍卖方式并列 , 将挂牌出让作为招标拍卖方式出让国有土地使用权的重要补充 , 对挂牌出让的适用范围、程序等作了较为详细的规定。考虑到在挂牌截止时有可能出现众多竞价人竞相竞价的情况 , 为了实现土地效益的最大化 , 根据《城市房地产管理法》等法律法规 , 《规定》第 19 条规定 :" 在挂牌期 限截止时仍有两个或者两个以上的竞买人要求报价的 , 出让人应当对挂牌宗地进行现场竞价 , 由出价最高者取得土地使用权。 "