iphone备忘录突然没了:贴牌加工产品的商标侵权问题

本博文摘录自为"2011沪台经贸法律论坛"所撰写的论文

贴牌加工产品的商标侵权问题研究

张伟君*

*本文观点是笔者在与同事张韬略博士的讨论中形成的，在此对其表示感谢。

从各地法院的判决来看，对于贴牌加工产品的商标侵权案件，中国大陆地区的不同法院所得出的判决结论是大相径庭的。出现这个现象，不仅仅是由于中国大陆法院对《商标法》有关规定理解上的差异，更反映了法院在如何平衡境内商标权人和境外商标权人在中国大陆制造（或者委托加工）标有某个商标的产品的控制权的矛盾心态。

从法律规定的层面来看，根据中国大陆《商标法》第五十二条规定,“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”，属侵犯注册商标专用权的行为。根据中国大陆《商标法实施条例》第三条规定,“商标的使用, 包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上, 或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。”那么，这里的争议焦点是：在贴牌加工的产品上“使用”商标是否属于“在商业活动中”的商标使用呢？中国大陆有不少学者认为：贴牌加工方交付产品的意思表示中没有“销售”的概念, 加工方取得的对价的价值仅仅是与其加工行为价值相当的东西,而不是与产品价值相当的东西。因此，加工方将商标表示在产品上的行为不属于在商业活动中的使用,不属于《商标法》规定的商标使用行为。[1]笔者对这种观点不能认同。

《商标法》允许商标权人控制他人在在商品、商品包装或者容器上“使用”其商标，其实质就是允许商标权人控制商品的生产、制造、加工行为。[2]而商品的生产、制造、加工本身就是一种商业行为或商业活动，商标权人在一国或者地区法律保护的范围内本来就对此享有独占的权利，任何人未经商标权人许可而在制造的商品上使用其商标，就已经损害了商标权人依法享有的独占权利，必然有损于其商业利益。因此，商品制造行为与商品销售行为是两个独立的商业行为，有各自独立的商业利益，商标权人可以分别独占享有这两个权利，商品是否在一国境内销售并不是商标权人行使商品制造权的前提要件。

有的学者认为：“在这种（贴牌加工）贸易中,贴附境外委托人商标的产品全部交付给委托人,不在境内销售,……不会对境内商标权人的利益造成任何损害,也就是说,不具备构成侵犯商标权行为的实质要件。”[3]这种说法是不能成立的，也是有违《商标法》的立法目的的。大陆有些法院的判决忽视了“制造”权是商标权人的一个独立权利，以制造的商品没有在中国大陆境内销售为理由，得出“贴牌加工”不构成对商标的“商业使用”的结论，也是犯了同样的错误。以这样的认识去看待“贴牌加工”，必然得出这种商标使用是不侵权的结论，而无需再去讨论这种使用是否在中国大陆境内造成相关公众的“混淆”。

从利益平衡的角度来看，根据《商标法》的既有规则，中国大陆境内的商标权人依法享有商标的独占使用权，如果境外相同商标的商标权人为了利用中国大陆境内廉价的劳动力、降低自己的生产成本，希望在中国大陆境内加工、生产与境内商标权人相同的产品再出口，就应该与境内商标权人合作，取得境内商标权人的授权，以保障其在中国大陆境内对该商标产品的独占制造权。当然，这必然会使境外商标权人产生额外的商标使用费等生产成本。如果境外商标权人不想支付这个商标使用费，而希望自己自由选择加工商或者自己在中国大陆设立加工生产企业，他还可以采取这样的合法做法：只在中国大陆境内生产加工产品，但不贴牌，等产品出境以后再贴牌。当然，这可能会增加一定的制造（再贴牌）的成本。但是，无论是向境内的商标权人支付必要的使用费，还是支付在境外贴牌的生产成本，这是境外的商标权人在既不享有中国大陆境内的商标权的前提下，又想利用中国大陆境内的廉价劳动力来委托加工，所要付出的必要代价。

但是，客观地讲，中国大陆有些法院认定“贴牌生产”行为不构成商标侵权的判决，其初衷并不是为了袒护境外商标权人，而是为了维护境内加工商的利益。因为一旦境外商标权人无法在中国大陆自由选择加工制造商，而要受制于境内商标权人的独占生产权利，就必然会影响其在中国大陆境内进行贴牌加工生产的积极性，而转而选择到其他国家或者地区进行委托加工。这无疑会影响到中国大陆境内众多加工制造商的命运。因此，中国大陆法院在这个问题上确实面临着法律与现实的两难选择，有些法院的判决以并不见得符合法律逻辑的理由来判定“贴牌加工”产品不构成商标侵权，似乎也是可以理解的了。

结论：

根据商标法的基本规则，一国或地区的商标权人可以依法控制在该国或地区内对其商标的使用，即可以禁止他人未经许可生产、制造含有其商标的商品。这个独占权利并不以该商品投入到该国或地区市场销售为前提条件。中国大陆境外的商标权人如果要在中国大陆境内生产或者委托加工含有与境内的商标权人相同或者近似的商标的商品，应该取得境内的商标权人的授权或者在中国大陆境内加工、出境后再贴牌，否则，就会损害境内商标权人生产该商标商品的独占权利。中国大陆考虑到在现实中限制境外商标权人选择境内加工商的自由会影响中国大陆境内加工制造商的利益甚至影响其生存，可以在确保境内加工的产品是全部用于出口的前提下，不认定该行为构成侵权,或者对该商标侵权行为予以一定的免责,比如,可以判令停止侵权(包括禁止出口),但免于损害赔偿。但是，在现行的《商标法》中并没有规定明确的豁免条件的前提下，中国大陆法院不应作出不侵权的判决。