富通好旺角一期户型图:民事诉讼法修改的律师视角研讨会

　　首先感谢在座的律师，因为《民事诉讼法》修改按说是我们的活，但是大家有这么高的积极性来参与立法的修改，我应当是十分的感谢并且很欣慰吧，立法能够得到这么多法律界的这些同仁们，实际上都是搞法的，能够得到你们的关注，心里头很高兴，前些日子我听到一句话，“律师是法律最直接的消费者”，我觉得这种提法很新颖，不管它对与不对，实际上法律是律师在实施过程中可能感受最直接，最深切，而且最能够知道这个法律的好与不好，这样一个群体，所以我觉得这句话大概就反映了这样一个司法实践中的一些现实情况。所以我觉得，律师们来参加这个《民事诉讼法》的修改这样一个研讨会十分的重要。咱们《民事诉讼法》是91年制定的，07年对于执行难和申诉难做了部分修改，当时修改了19条，实际上是18条，其中删除了一条，事隔几年又开始了《民事诉讼法》的修改，这一次修改的面积比07年稍大一些。王胜明副主任在全国人大做了发言，说了7个部分，我不再说这7个部分，只说你们关注的点，就这7个部分提出你们的意见。诉讼机制关注两个点，一个是设立了诉前调解的制度，你来以后如果适宜调解的，在调解中能够把民间纠纷解决掉，有的常务委员就提出了，说诉前的调解不是法官认定适宜不适宜，应该是当事人愿意不愿意，你们再看从哪个角度看怎么规定这个问题更好。

　　第二个是增加了《民事诉讼法》和《人民调解法》相衔接的规定。在人民调解委员会达成了协议以后，30日之内共同到法院申请司法确认，那么这个实际上就是人民调解法中已经有了这个规定，《民事诉讼法》做了一个程序上的完善，司法确认以后就可以申请强制执行，这里头的问题呢，要关注的就是30日和共同。那么要按照人民调解法去进行司法确认，现在有的部门提出来，商事调解可不可以到法院进行确认，因为《民事诉讼法》里的调解是民事调解，商事调解可能不是纯民事的，那么这种能不能去司法确认，咱们这里写的是依照《人民调解法》进行调解，调解没有法律依据，调解和诉讼存在相衔接的问题。第二，保障当事人的诉讼权利，在这里我们比较注重完善起诉和受理这个程序，我不知道大家是不是注意到我们的用词，就是人民法院应当保障当事人依照法律规定享有的起诉权利，依照法律规定，我们为什么强调这个？各省的高级法院的规定那不是法律规定，所以我们针对的就是这些比方说有的省规定了多少类案件不予受理，我们这个就是直接针对这样的规定，你那个东西不行，我们没有更好的表达方式，但是我们反映了我们作为一个立法者的一个指导思想，就是你立不立案要依据法律规定，如果你依据的规定不是法律规定，不予立案的话你就违法。我们特意加这句话就是这个意思，针对的是司法实践中的不予立案的情况。而且我们强调七日内做出裁定书，你要给个东西，你不给东西不行。因为咱们这个不予立案的裁定可以提起上诉的，那么由于它不给东西，我连上诉的凭证都没有，到检察院提起抗诉的凭证都没有，我们现在就强调，我到你那去了，你7日内要给我一个纸面的东西，你不能说你不立案，你不管我，我连救济的渠道都没有了，这是我们的指导思想，一个是法律规定，一个是七日内不予立案的裁定书。大家要注意这些，所反映的我们立法者的立法目的。

　　那么，第二点，就是完善了开庭前的准备程序。那么开庭前的准备程序这里头的规定有的人觉得挺奇怪的，怎么用督促程序？我适不适用督促程序我自己决定，我没有用督促程序，你法官为什么让我用督促程序？有的案子事实清楚就是没有争议，这个时候就不要再诉了。督促程序是一个特别程序，就没有一个二审或者再审，它就直接一审就能够解决这个问题，这样就倡导大家用最短的时间内解决你的纠纷，你可以直接转到督促程序来。尽管你起诉的时候没有意识到这个东西可以用督促程序解决，如果你起诉以后，你自己不知道是什么样的，法官根据你的情况用简易程序还是普通程序，进行分流，在开庭前可以进行证据交换，争点整理，这样就减少开庭以后的很多问题，在开庭以前很多问题都能解决掉，到底你的证据在哪儿，这个在开庭前全都能完成，很多国家都是这样做的。这是一个问题。

　　第三个是增加了公益诉讼。我想提示大家的就是我们对于公益诉讼的范围和主体做了规定，那么范围就是环境污染和损害消费者合法权益的这些可以提起公益诉讼，那么公益诉讼的主体就是有关机关和社会团体，那么这个是很确定的，有关机关主要指的是行政主管部门，社会团体应当是经过依法成立的经过批准的，那么在座谈会中有的人提出来应该是被认定的社会团体，而不是所有的社会团体都能够提出来，后面还有一个“等”，这个“等”就是为了适应将来的社会发展有一些可以提出公益诉讼的，因为我的时间很有限，所以我不展开这个问题了。

　　第四就是完善了保权制度，在原来财产保权的基础上增加了行为保权，可以为一定行为或者不一定行为的要求。

　　第五完善了裁判文书的公开，保证司法审判一个程序性的规定，所有的公众都可以查阅，没有进行限定说你必须是案子的当事人或相关人才可以查阅，这个就是为了避免同种类型的案子的不同判决，做到法律适用的统一和防止司法腐败，第三就是完善当事人的举证制度，实际打官司主要打证据，这里头完善接受证据的一个程序，过去经常发生的问题就是我交了证据，法官说没有收到，或者说丢了，没在卷中。这就导致很重要的证据可能由于没有收到，由于丢了，你这个官司就败了。这里头和司法腐败连在一起，我们这次就特别强调，我交给你证据你要给我打收条，多少页多少份，什么时候交的，你要签字，我交给你的要实实在在落在纸上。

　　再就是促使当事人及时提供证据，没及时提供的你要说明理由。我们没有明确规定证据失权，像日本、德国规定开庭前在法官或者当事人协议的举证期限内提供证据。我们说你要及时提供，你要不提没有按照法官或者协议我们没有往下写，给你一个举证期限你没有举证的话，为了防止突然袭击，你要说明理由，你要不说明理由，我们规定了不能够说明你的理由，你的目的不是为了迅速解决纠纷的话，我们可以罚款，拖延时间造成的损失你要赔偿，拖延诉讼后提供的证据可以不予采纳，不采纳你可能就会败诉。写出这些后果，也不是说一一对应的，法官可以根据情形来选择。那么有的人就出来了，你给法官的自由裁量权是不是过大，实际上这个问题可以再研究。但是你不及时提供证据，不仅侵犯对方当事人的诉讼利益，还使社会关系、法律关系长期处于一个不稳定的状态中，确实有不良影响。

　　第三就是当事人可以启动鉴定的权利。现在做了明确规定，而且可以根据当事人的申请，要求鉴定人出庭接受质证。你要对你的鉴证意见进行说明，如果不出庭的话你的鉴定意见就不能作为鉴定事实的根据。有的常务委员提出来，我是请鉴定人做的鉴定意见，他不出庭了，鉴定意见就不作为证据了。那么可能遭到损失的是当事人本身，可能我做鉴定要花很多钱，如果他不出庭，鉴定意见不作为证据了，我就要白花很多钱。所以有的人提出这个问题，所以鉴定有什么问题可以再继续完善。

　　第四完善了简易程序，最重要的是建立了一个小额诉讼制度，咱们现在规定了一个五千元以下的标的额的小额，法定适用一审终审这样一个制度。那么许多国家都规定了小额诉讼，这个小额诉讼一般要考虑两个问题，第一个问题就是诉讼的标的额占国民收入的百分之多少。据我们调查没有超过年收入可支配收入的20%的，最高的是香港。你像德国就是600欧，日本就是60万日元，还有一些1500美元，3000美元，这样各个国家根据自己的不同，和收入另外就是所占一审结案比例，你像德国它不超过6.4%，日本不超过3.4%，在这样一个制度下有两个指标，这就是既方便当事人诉讼，又减少当事人的诉累，还节约司法资源，使小额的纠纷快速地解决和平复，不要为几百块钱打个一年两年的官司，长期在很愤恨的社会关系不稳定的状态之中，所以小额诉讼我们规定了五千元，有的人提出来广东五千元没案子，大概在甘肃一个农民的年收入是三千多元，五千元过高，这个标准怎么定好，争论也很大。有的人说不能因为钱少就剥夺人家上诉的权利，这个问题是争议比较大的，大家可以讨论。还有扩大了简易程序的适用范围，不仅法官进行你的案情可以确定适用简易程序。那么当事人本来应该适用普通程序的，当事人协议你也可以适用简易程序，有的人说这恐怕是一纸空文，到了打官司了，双方很对立，不可能去协议，法律上有导向你可以协议。

　　第五是强化了法律监督，这里头就是对检察院的法律监督扩大了一些，一个表现在范围上，我们现在改了，把第14条我们改为“人民检察院有权以检察建议、抗诉方式对民事诉讼实行法律监督”，意思在于包括了对执行程序的监督。第二是增加了监督的方式，原来是抗诉现在是检查建议也可以。还有就是监督的范围还包括调解，也可以监督。另外就是强化了监督手段，你可以查阅这个判决的案卷，有的人提出来不是查阅，而应该是调阅。这个问题可以再研究。还有就是，检察院可以向当事人和案外人进行调查核实，这个就是赋予检察院的调查核实权。这个是检察院监督的问题。

　　第六就是完善了审判监督程序，那么审判监督程序上次07年已经做过一次修改，这次又进一步完善，因为实践中还有一些问题需要完善，第一个就是再审审级制度，原来咱们07年规定的，就是当事人申请再审的一律上提一级，这是为了解决原生效判决的法院纠错难的问题，因为有政绩考核这个制度，它很难纠错。有关部门提出来，最高法院和省高级法院案件压力太大，不要一概地上庭一行，于是草案就写了“发生在公民之间的案件，也可以向原审人民法院申请再审”。这个规定是不是合适，常委会上有不同意见，有人认为公民和法人应该一律平等，为什么公民就可以不上提一级？这个选择权在公民，我们的本意是什么呢？就是如果一个在新疆的案子，你一定要打再审，要上北京来可能有的公民觉得不方便，草案的规定便于当事人申请再审。但是我们开了四个座谈会，有三个座谈会都不同意这个规定，因为往往打再审的时候，提起再审的不便利与司法公正比起来，可能当事人更看重司法公正，关于这个问题怎么解决才好，律师们可以说出你们的意见。

　　完善民事抗诉和设立检查建议制度，这也是对07年的抗诉制度做的一定的完善。原审的法院的同级检察院如果认为判决有问题，可以向法院提出再审检查建议，如果法院决定再审了，这个事就算进入程序；如果法院不再审，你可以再向上级的检察院提起建议，由上级检察院向同级法院提起抗诉。给检察院两个渠道，这样就解决了对案件更清楚的原审法院同级的检察院无法进行抗诉的问题，这个检查建议可能运用的还不错的。另外呢，不知道大家注意没有，当事人申请再审，可以直接先上法院申请再审一次，如果驳回了，这个时候呢，你可以向检察院申请抗诉一次，就是你不要这边申请再审，那边又提起抗诉，不要打架，理顺这个关系，不要没完没了。另外不要乱投，把这个关系理顺一下，你可以直接向法院提起再审一次，被驳回了，或者你对这个不服的，那么你再向检察院申请抗诉。这个没有要限制检察院抗诉的意思，检察院呢，它可以不根据申请，自己发现有错误就提起抗诉，也可以根据申请而不受限制地进行抗诉，这就没有要限制检察院的意思，因为检察院抗诉是通过哪种渠道发现的问题，是检察院自己根据法律来判断的事情。

　　第七个就是完善了执行程序，这次呢，执行做了一些修改，这个修改都是不伤筋不动骨的一个修改，因为很多学者和专家提出来要强制执行法，一些拍卖变卖程序，留后查封等等一系列的问题，大的问题要在强制执行法里解决，这里面就解决司法实践中的一些突出的问题，能够达成共识解决的问题。第一个就是强化执行措施，就是规定了在发出执行通知的时候就可以直接采取强制执行措施，不是说先给你一个时间，我再采取执行措施，这个就是说你可以一并因为判决已经明确告诉了你的履行期限你在履行过程中不应该再设定履行期限，另外通知之后再强制执行，就会给被执行人转移财产的时间，从这个角度我们就可以预防。上一次修改时规定，“执行员接到申请执行书或者移交执行书，应当向被执行人发出执行通知，责令其在指定的期间履行，逾期不履行的，强制执行”，现在把发出通知后再强制实行的规定去掉，我发通知的时候同时可以执行。同时呢，如果你通过诉讼、调解，想规避执行的话，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留，构成犯罪的要追求刑事责任。这样就起到了一定的威慑力度。第三，加大对拒不履行执行义务的处罚力度。我们这里头还有一些关于查询的规定，原来说查询银行储蓄，我们现在不仅可以查询银行的基金、证券，凡是和金融产品有关的都可以查询和冻结、变现，把范围扩大了，解决了司法实践中财产难找的问题。

　　那么还有一些其他的，在这一稿中54条的修正案中没有表现出来的，我们也在研究的问题，比方说判决侵害了第三人权益如何救济的问题，那么这个问题就是如果你在执行过程中，你发现拍卖变卖自己的财产你可以提出异议，但是再审你又不是原案的当事人，无法提起诉讼。如果是一个诉，原来的判怎么办，这是我们需要讨论的问题。

　　还有仲裁裁决，仲裁法规定的仲裁裁决撤销的条件与不予执行的条件不一样，国内和国外的条件也不一样，这个问题我们也在研究怎么解决。还有一些其他的问题，也是在我们下一阶段的工作中需要研究的问题，我想律师的体会可能比我们更切实，更直接，希望大家对《民事诉讼法》的修改提出你们的真知灼见和你们的建议，我就先说这些，谢谢大家！