可欣酮康唑:吸毒者运输毒品行为定罪处罚若干实务问题研究

【探讨与争鸣】吸毒者运输毒品行为定罪处罚若干实务问题研究

作者：上海铁路运输中级法院 顾军伟  发布时间：2010-01-29 16:55:26

    2008年12月8日最高人民法院印发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《新毒品纪要》）明确指出：“吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被查获的，如没有证据证明其是为了实施贩卖等其他毒品犯罪行为，毒品数量未超过刑法第348条规定的最低数量标准的，一般不定罪处罚；查获的毒品数量达到较大以上的，应以其实际实施的毒品犯罪行为定罪处罚。”应当说，最高司法机关对吸毒者实施的运输毒品行为如何定罪处罚问题有了比较明确的规定，但司法实践中处理此类案件还是碰到了一些具体问题，《新毒品纪要》并未予以明确。笔者结合审判实践，梳理了涉及该类案件的一些实务问题，谈谈自己对《新毒品纪要》的理解和思考。

    一、“吸毒者”的内涵

    根据《新毒品纪要》的规定，对于吸毒者在运输毒品过程中被查获毒品数量未超过《刑法》第348条规定的最低数量标准的，一般不定罪处罚；如果其被查获的毒品数量超过《刑法》第348条规定的最低数量标准的，应当区分不同情况分别以非法持有毒品罪和运输毒品罪定罪处罚。因此，处理行为人在运输毒品过程中被查获的案件，确认行为人是否为“吸毒者”便成为区分罪与非罪、此罪与彼罪的首要问题。

    “吸毒者”不是一个严格意义上的刑法概念，按照一般理解，吸毒者即为吸食、注射毒品人员。根据《全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定》第八条和《禁毒法》第四章的规定，吸食、注射毒品人员又可划分为吸毒未成瘾和成瘾两类人。那么，《新毒品纪要》表述的“吸毒者”是泛指未成瘾和成瘾的全部吸食、注射毒品人员，还是有其特定的内涵呢？

    笔者认为，《新毒品纪要》规定的“吸毒者”有其特定的内涵，应当是指吸食、注射毒品成瘾人员。主要理由如下：1.吸毒行为在我国法律中不构成犯罪，吸毒成瘾者对毒品的严重依赖一定程度上阻却了其刑事责任的承担，以刑罚制裁吸毒成瘾者为觅药而实施的违法行为在法理上欠缺充足的依据。吸毒成瘾者在毒品的控制下，其对行为的自由选择意志严重受损，行为不能自控，一定程度上其刑事责任能力已经严重受限，其为觅药而实施的携带、存储、转移等违法行为是否在刑法上具有该当性，值得研究。2.吸毒未成瘾者并未产生对毒品的严重依赖，其携带并运输毒品的行为具有刑法上的应受处罚性。从刑法理论上说，刑法意义的“行为”应建立在行为人意志相对自由基础之上，吸毒成瘾者对吸毒与否问题已无真正的意志自由，吸毒成瘾者基于对毒品在精神和身体上的严重依赖，不可自控地、强制性地、不择手段地通过购买、存储、运输的方法以获取毒品。按照吸毒成瘾者这一现实的行为条件，在一定程度上可以说，其除了采取违法购买、存储、运输毒品行为以获取毒品外，没有选择的余地，在刑法上对其予以刑事处罚缺乏基础。笔者认为，正是基于吸毒成瘾者的以上特殊性，《新毒品纪要》方才规定吸毒者运输毒品数量未超过《刑法》第348条的最低数量标准的，一般不定罪处罚。而吸毒未成瘾者在精神和身体上并不存在对毒品的严重依赖，没有不可自控地、强制性地、不择手段地获取毒品的内心冲动和精神、身体需求。可以说，其采取违法购买、存储、运输毒品的行为，是其意志相对自由前提下的自觉选择。“刑法就是基于行为主体这种能动的自觉选择所体现的主观恶性，才要求行为主体承担责任、接受相应的刑罚。”由于吸毒未成瘾者未形成行为的不可自控性，在其可以选择合法行为的条件下，却刻意选择违反法律的运输毒品的行为方式，因此其携带并运输毒品的行为具有刑法上的应受处罚性。 

    二、“吸毒者”的界定标准和证据要求

    《新毒品纪要》规定的“吸毒者”应理解为吸毒成瘾者，那么以何标准认定行为人吸毒成瘾，认定吸毒成瘾又有何证据要求呢？

    1.吸毒成瘾的标准，在医学上和法律上有着不同的要求。公安部1998年4月《关于吸食、注射毒品人员成瘾标准界定问题的批复》规定：有证据证明其吸毒，且查获时尿样毒品检测为阳性的，认定为成瘾；对曾经吸过毒，但有证据证明其没有继续吸毒，且查获时尿样毒品检测为阴性的，不认定为成瘾。审判实践中，法院应当依照公安部的批复作为认定吸毒人员成瘾的标准。

    根据公安部的规定，原则上以查获时行为人尿样毒品检测为阳性作为吸毒成瘾的界定标准，那么行为人为实施运输毒品犯罪，为逃避重罚，而在事先吸食少量毒品，查获时其尿样检测呈阳性，能否认定其为《新毒品纪要》规定的“吸毒者”？笔者认为，此种情况下不应认定行为人为吸毒者。行为人为犯罪而事先吸食少量毒品，尔后实施运输毒品行为，其事先吸毒的行为在刑法上称之为原因自由行为。刑法上的原因自由行为，“也被称为‘自陷行为’，一般是指行为人因为故意或者过失，而使自己陷于无责任能力之状态，并在此无责任能力状态下实施该当犯罪构成要件的行为。”“这种犯罪的实现结果的行为是在无责任状态下实施的，即是不自由的，但在原因设定行为却是自由的。因此，学理上提出这等行为要承担刑事责任，并不得减免刑事责任。”所以，上述情况下行为人应当承担运输毒品罪的刑事责任，而不应减轻其刑事责任以非法持有毒品罪予以定罪处罚。

    2.认定吸毒者的证据要求。审判实践中，认定被告人是否为吸毒者，应当严格依照刑事诉讼证据规格的要求，综合分析判断，做到证据确实充分。被告人归案后即供述其系吸毒者、查获的毒品系用于自己吸食，且有一定的确实证据证明其供述真实性的，一般即可认定被告人为吸毒者。司法实践中，对于在运输毒品过程中被查获的犯罪嫌疑人，侦查机关在办案过程中应当及时收集犯罪嫌疑人是否为吸毒者的证据材料。查获毒品后，在首次盘问或者讯问犯罪嫌疑人时，即应当问清犯罪嫌疑人是否吸毒成瘾、吸食何种毒品、日常吸食毒品量及所携毒品的用途等情况，并及时根据犯罪嫌疑人供述的吸毒种类和被查获毒品的种类对犯罪嫌疑人做相应类别的人体毒品成分检测（包括尿样检测、血液检测、毒品成瘾鉴定等）。因条件原因未及时对犯罪嫌疑人做相应的人体毒品成分检测，或者虽经检测但犯罪嫌疑人坚称自己吸毒成瘾的，在侦查过程中还应当注意收集如下证据材料：（1）证明犯罪嫌疑人既往吸毒情况的证据材料，如公安机关吸毒人员登记表、强制戒毒决定书、解除强制戒毒证明书、犯罪嫌疑人因吸毒被劳教的材料、相关戒毒机构为犯罪嫌疑人进行戒毒治疗的证明材料、相关知情人证言等。（2）证明犯罪嫌疑人系吸毒人员的其他证据材料，如监管场所对犯罪嫌疑人的体检报告，公安人员、监管场所、监管人员、同监人犯关于犯罪嫌疑人被抓获后，在监管场所犯毒瘾的证明材料和证言，同案犯供述，相关知情人证言以及犯罪嫌疑人随身携带的吸毒工具等。

    三、吸毒者运输数量较大以上的毒品，原则上应认定非法持有毒品罪

    依照《新毒品纪要》的规定，对于吸毒者实施的运输毒品行为，最高人民法院实际上确立了这样一个基本定罪思路，即吸毒者实施运输数量较大以上毒品的行为，原则上应当认定为非法持有毒品罪；只有当其运输的毒品数量大，明显超出其个人正常吸食量的，方可以运输毒品罪定罪处罚。审判实践中，理解和适用《新毒品纪要》的上述规定，需要注意以下几个问题：

    1.吸毒者运输的毒品仅用于供其本人吸食，而不会向社会扩散的，方可以认定非法持有毒品罪；如果有证据证明查获的毒品并不仅供其本人吸食，而会向社会扩散的，应当认定运输毒品罪。

    2.被告人吸毒的种类与运输过程中查获的毒品种类不一致时，应当推定查获的毒品并不仅供被告人个人消费。

    被告人在运输过程中被查获的毒品数量达到刑法第348条规定的最低数量标准，归案后供述其系吸毒者，根据被告人供述的吸毒种类和被查获的毒品种类，对被告人进行人体毒品成分检测，被告人呈阳性反应或者成瘾反应的毒品种类与被查获的毒品种类不一致，实际上排除了被告人所运输的毒品仅供其本人吸食，而属于有证据证明其所运输的毒品将用于其他毒品犯罪，所携带的毒品将向社会扩散，其行为应以运输毒品罪处罚。

    3.依照《新毒品纪要》的规定，吸毒者在运输过程中被当场查获的毒品数量大，必须同时具备“明显超出其个人正常吸食量”方可以运输毒品罪定罪处罚。

    判断查获的毒品数量是否明显超出吸毒者正常吸食量，需要结合个案的具体情况，如被告人所从事的职业、经济状况、日常吸食量、既往吸毒史、以往购买毒品的情况等，另外还要考虑当地毒品犯罪的实际情况，综合分析判断行为人所携带的毒品是否仅用于自己吸食，是否会向社会扩散，尽量做到罚当其罪。

    四、吸毒者为其他吸毒者代购毒品，赚取一定好处费、介绍费，在运输过程中被当场查获的，应认定为贩卖毒品

    《新毒品纪要》规定：“有证据证明行为人不以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食的毒品，毒品数量超过刑法第348条规定的最低数量标准的，对托购者、代购者应以非法持有毒品罪定罪。代购者从中牟利，变相加价贩卖毒品的，对代购者应以贩卖毒品罪定罪。”行为人为吸毒者代购毒品而到异地购买毒品后，在铁路运输过程中被当场查获，从中赚取好处费、介绍费的，实际上是以牟利为目的帮助提供毒品的行为，应依照刑法第347条的规定，以贩卖毒品罪定罪。

    五、吸毒者如实供述出售毒品者的基本情况，公安机关据此抓获贩毒分子的，原则上不应认定为立功

    根据《新毒品纪要》的规定，被告人如实供述共同犯罪中同案犯的基本情况，公安机关据此抓获同案犯的，不应当认定为立功。《新毒品纪要》同时规定，没有实施毒品犯罪的共同故意，仅在客观上为相互关联的毒品犯罪上下家，不构成共同犯罪。因此，吸毒者与出售给其毒品的贩毒分子，一般不构成共同犯罪。吸毒者归案后如实供述出售毒品者的基本情况，但没有带领等协助抓捕行为，公安机关根据其提供的贩毒分子的基本情况抓获贩毒分子的，能否认定为立功？笔者认为，毒品犯罪的被告人及其仅在客观上相互关联的上、下家，虽不构成共同犯罪，但双方各自实施的犯罪行为之间存在对合关系，共同促进双方犯罪行为的完成，缺少一方的犯罪行为，另一方的犯罪行为就无法实施或者完成。因此，毒品犯罪的被告人应当如实供述其所知的毒品上、下家的基本情况。公安机关根据吸毒者供述抓获贩毒分子的，一般情况下不应认定为立功，在具体量刑时可酌情从轻处罚。

编辑：田红彪