剑网3因花生:代孕有多少法律风险

2012年01月04日 星期三上一期  下一期
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焦点关注
代孕有多少法律风险
东城区法院 崔赟 王凯

新闻背景
媒体报道广州一对富商夫妇借助试管婴儿技术，由妻子与两位代孕母亲共计孕育、产下8名子女，引起社会广泛关注。
代孕是指女性接受他人委托，用人工辅助生育方式为他人生育子女的行为。代孕母亲不一定提供卵子，所以不一定与婴儿具有主要基因关系。
代孕合同有效吗？
我国大陆法律对代孕持禁止态度。卫生部早在2001年发布的《人类辅助生殖技术管理办法》中就规定“医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。”此后又在有关辅助生殖和精子库管理的规范性文件中反复重申，禁止代孕。对于开展人类辅助生殖技术的医疗机构实施代孕技术的，可处以罚款，追究行政责任乃至刑事责任。那些没有从事医疗资格的机构和个人是不能从事医疗行为的，当然更不能从事代孕手术。因此，代孕行为在我国是违法的。
现实中，为了能达到代孕目的，供需双方往往会订立合同，内容大体包括孩子的归属、孕期的待遇和报酬等等。但这样的白纸黑字很难保证双方目的的实现，因为只有符合法律的规定，合同才能有效；而且任意处分人身权的合同应属无效，不受法律保护。代孕将分娩者的身体出租，法律不允许将人身作为标的；同时，合同转让了母子之间的亲子关系，而身份权不能随个人意志任意转让。
孩子是婚生子女吗？
如果代孕者提供卵子，那些不具有委托妻子基因的孩子，由于只具有委托丈夫的基因，因而在法律上属于“非婚生子女”。婚姻法第25条对非婚生子女的法律地位做了明确规定：“非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何人不得加以危害和歧视。”
反之，对于有委托妻子基因的孩子，法律没有明确规定，如果发生诉讼，法院应本着维护公序良俗的原则，在自由裁量权内作出判决。由于孩子具备夫妻双方的基因，因此可以认为是婚生子女。
孩子有几个妈妈？
如果孩子有委托妻子的基因，委托妻子被认定为孩子惟一母亲，从法律上不存在太多障碍，也更有利于孩子成长。
如果孩子不具有委托妻子的基因，其出生后由委托夫妻抚养，就形成了事实上的抚养关系。此时可以参照有关继母与继子女的规定，即委托妻子和孩子之间构成法律上的母子关系。而这种关系的成立，并不当然隔断孩子和孕母之间的关系，于是，孩子就有两个妈妈。
如果委托夫妻比照收养法“继父或者继母经继子女的生父母同意，可以收养继子女”的规定办理收养手续，委托妻子就获得法律上母亲的地位；因收养关系的成立，代孕母亲与孩子之间即不再存在法律上的权利义务关系，委托妻子即成为孩子法律上的惟一母亲。
如果没有通过收养阻断亲子关系，孕母和孩子之间依然具有亲子关系，根据法律规定，就算其本人不直接抚养非婚生子女，也应当负担子女的生活费和教育费，直至子女能独立生活为止。
孩子有缺陷怎么办？
孩子健康活泼自然皆大欢喜，如果孩子有缺陷，或者委托方对孩子不满意，那该怎么办？1983年，美国的马勒可夫夫妇以一万美元的价格委托史迪华太太为他们生一个孩子，由马勒可夫先生提供精子、史迪华太太提供卵子和子宫。孩子出生后被发现细菌感染，还有失明、失聪及弱智的可能。于是双方都不想要这个孩子，为此还打起了官司。结果马勒可夫夫妇离异，史迪华夫妇没有拿到报酬，还要养育这个孩子。
厘清孩子和长辈之间的法律关系，这一问题也就得到了解决。如果孕母与孩子具有血缘关系，委托妻子不想要这个孩子时，孕母必须承担母亲的责任，此时代孕母亲的权利得不到太多保障；如果委托妻子与孩子具有血缘关系，那么她就不能抛弃孩子。
此外，如果孩子的疾病是由于孕母在怀孕期间故意造成的，如酗酒、吸毒，那么孕母还要对孩子承担相应的损害赔偿责任。
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各地对代孕问题的立法回应
已经进行代孕立法的国家，一般都采取极为审慎的态度，在充分调研、科学评估的基础上对代孕行为给予合理规制。考察国内外代孕立法，基本上有“完全禁止型”和“限制开放型”两种类型。
“完全禁止型”对代孕不加区分，一概禁止，以避免伦理和法律纷争，例如德国。
“限制开放型”主要采用契约式和收养式两种模式。契约模式允许商业性代孕中介，尊重当事人的代孕协议，委托人即使与孩子没有任何血缘关系，仍然可以依据协议成为孩子的法律父母，代孕者则视为“劳务”的提供者，可就怀孕与生产本身的劳务获取合理报酬。这种模式以美国某些实行代孕合法化的州为典型。
收养模式的特点是法律对代孕既不禁止也不鼓励，但是否认代孕协议的法律效力。当事人的法律地位以及权利义务均由法律规定，法律一般依据“分娩者为母”的铁律，规定代孕者是孩子的法律母亲，委托人需要依据收养法“收养”孩子，才能成为孩子的法律父母。英国堪称这种模式的代表。
2000年底，香港通过《人类生殖科技条例》，规定代孕必须经委托夫妇及代孕者三方同意，并经过至少两名医生辅导，不能涉及商业利益，否则三方面都有可能要负法律责任，一经定罪，最高罚款10万港元及监禁两年。
延伸阅读
如何疏导代孕需求
代孕行为挑战着伦理道德和人性良知，也挑战着计划生育基本国策和公民平等生育权。然而代孕需求显而易见，堵不是出路，如何进行疏导呢？
一、制定标准。针对人类辅助生殖技术的准入制度、操作规程等，尽早出台更为详尽、更具可操作性的法律法规，并充分考虑与计划生育相关法律法规之间的衔接。
二、合理区分。原则上禁止代孕，但某些特殊情况下可以允许代孕，如治疗性代孕、妊娠代孕、非商业性代孕等，具体范围可由国家卫生部门统一认定。
三、宽严相济。除合法合理的代孕行为，要对从事商业代孕行为的代理机构和委托人予以惩罚，严重的甚至要追究刑事责任；考虑到行为的背景与动机，对代孕母亲一般不必予以刑事处罚。