祖国的保卫者的故事:王彬：司法能动主义的中国化

（南开大学法学院，天津，300071）

　　摘要：在美国宪政语境下，能动主义的司法哲学要求法官超越法律的文本含义解释法律，以满足人民不断产生的权利诉求和适应社会转型的现实，但是，美国宪政结构中的固有悖论使美国司法哲学处于民主与法治二律背反的宪政困境中，很难简单评判司法能动和司法克制孰优孰劣。在中国语境下，传统的法律文化为实行司法能动提供充分的文化土壤，中国现有的法律解释体制具备实行司法能动主义的制度条件，目前中国社会转型的现实国情也必然要求中国地方法院积极进行司法创新，探索能动主义的地方司法模式。因此，选择何种司法方式应从具体的实践逻辑出发探讨其功能正当性，而非从某个概念或理论出发探讨其逻辑应然性。

　　关键词：司法能动、司法克制、法律解释、社会转型

　　目前，司法能动主义已经成为中国法学界的流行术语，有越来越多的学者开始探讨在当下中国能否奉行司法能动主义的问题，但是，鲜有文章对司法能动主义这一概念进行界定，概念的模糊导致了思想的混乱，关于司法能动主义中国化问题的探讨陷入言人人殊的局面。因此，我们在探讨当下中国能否奉行这一司法哲学时，必须立足于西方司法能动主义的具体司法语境阐明司法能动主义的语义，以此反观当下中国的司法境况来探讨司法能动主义的中国化问题。本文通过立足于西方宪政语境对司法能动主义进行追根溯源，对司法能动主义和司法克制主义的司法哲学进行客观评判，并在中国语境下分析司法能动的维度，从而论证司法能动主义中国化的正当性。

　　一、司法能动主义的语义分析

　　对于西方语境中的司法能动主义，布莱克词典是这样定义的，“司法能动主义是指司法机构在审理案件的具体过程中，不因循先例和遵从成文法的字面含义进行司法解释的一种司法理念以及基于此理念的行动。当司法机构发挥其司法能动性时，它对法律进行解释的结果更倾向于回应当下的社会现实和社会演变的新趋势，而不是拘泥于旧有成文立法或先例以防止产生不合理的社会后果。因此，司法能动性意味着法院通过法律解释对法律的创造和补充。”[[1]]一般而言，司法能动主义对制法者的原初意图采取相对的态度，主张在宪法法律文本的框架内解释宪法，并扩展宪法法律的意义，其基本宗旨是倡导法官运用手中的权力为社会不公提供司法救济，尤其是通过对抽象概括法律条款的解释使之具体化实现社会正义。在美国法院政治权威得以建立、司法高度独立、社会法治化程度日益提高的前提下，司法能动主义逐渐成为美国社会转型时期主流的司法哲学。司法能动主义作为法官审判的意识形态随着美国宪法解释学的繁荣，也被不断赋予新的含义。在美国语境下，司法能动主义主要包含以下含义：

　　第一，技术性的司法能动主义。即法官利用司法审查权通过对宪法灵活性的解释，宣布某项立法或行政部门的做法违宪。1803年，美国联邦法院通过对“马伯里诉麦迪逊”一案的判决，使联邦法院拥有了对国会立法和州立法进行司法审查的权力，事实上，法院司法审查权的确立被视为美国司法能动主义的起源，但是，司法能动主义并不简单地等同于司法审查。司法能动主义主要体现为“在宪法规定模糊、存有争议或者宪法对政府机构的行为没有明确禁止的情况下，法官超越了宪法的授权对政府部门的政策选择做出了否定。”[[2]]换言之，法院通过宪法解释和司法审查的方式宣布立法机关和行政机关所指定的公共政策违宪，从而表明了司法机关的政策观点，这使转型时期美国的联邦法院成为名副其实的公共政策法院。

　　第二，忽略先例。司法能动主义意味着在法官面对社会涌现的新问题、产生的新诉求而能动司法，不受先例约束甚至背离同类案件的先例，这往往为司法克制主义所诟病。美国属于普通法系的国家，在司法过程中奉行“遵循先例”的原则。所谓遵循先例，是下级法院遵从上级法院和本院的先例，“遵循先例的重要性仅仅在于判决结论，即在详细事实基础上得出详尽的法律后果。”[[3]]由于美国是个复合司法主权的国家，拥有联邦和州两套并行不悖的司法体系，上下级法院的关系就是根据司法管辖权加以识别和区分的，因此，联邦法院和州法院分别遵从本司法体系内上级法院的先例即可，两者之间并不存在交叉关系。所以，“当我们用忽略先例或者不遵循先例来描述司法能动主义时，我们必须做出两个重要的区分，必须区分这些先例是水平的还是垂直的，必须区分这些先例是宪法先例、成文法先例还是普通法先例。”[[4]]1466由于美国法院在先例遵循上，仅仅将判决结论所确定的法律后果认定为先例的内容，前案法官的推理过程并没有要求遵循，后案法官往往运用一定的司法技巧和法律智慧设法将现审理案件和先例加以区分，避免有关规则的适用和类似结果的出现来规避先例。先例中少数派意见精彩的推理过程和辩论内容往往也被后案法官所运用，依此作为推翻先例的理由。因此，在美国的司法语境中，遵循先例并非意味着墨守成规，而是一种灵活性的司法政策，司法能动主义则体现了法律在稳定与变革之间的权衡。

　　第三，司法性立法。西方三权分立的宪政体制要求法官只能严格解释法律，而不能创制法律，从而会形成司法权对立法权的僭越。因此，按照西方宪政体制的要求，面对日新月异的社会公共问题，法院相对于立法机构和行政机构，应该更少履行制定公共政策的职能。美国沃伦法院对于社会转型时期涌现的问题进行积极回应，通过打破先例而实际起到制定公共政策的职能，这为司法克制主义者所诟病。但是，“评价司法能动主义是否好坏，并不在于其是否进行司法性立法，而是应该看司法功能是否创制了一个好的先例或者所判个案是否引起了好的社会效果。”[4]1473西方传统分权的政治哲学要求法官秉持克制的司法理念，以防止司法权向立法权的僭越，但是，司法性立法已经成为无法否定的事实，创造性甚至被视为司法过程的本质，随着法院权威的提高，事实上，司法判决越来越起到公共政策的职能。

　　第四，偏离普遍接受的解释方法。在美国，秉持不同司法哲学的法官在宪法解释和成文法解释过程中奉行不同的方法论，原旨主义与非原旨主义、解释主义与非解释主义、历史主义与非历史主义等不同的解释流派在美国司法界争芳斗艳。事实上，不同的方法论往往代表着解释过程中某种解释规则的优先性，这是由法官的司法哲学理念决定的。由于并不存在法律解释的元规则，我们无法在案件中对法律解释规则作出明确的排序，而完全依赖于法官在个案判决中对解释规则的选择。解释元规则的缺位就为司法能动主义打开了方便之门，从而司法能动主义在解释方法上就表现为对普遍解释方法的背离。“司法能动主义意味着法官非常规地运用解释方法，运用不同的工具做出司法判决；更为普遍的是，司法能动主义者往往是在其他法官达成一致的方法论上别出心裁，在特定案件法律方法的运用上与其他法官存在异议。”[4]1475

　　第五，结果导向的司法判决。司法能动主义者在社会变迁中扮演了推进制度变革的能动角色，因此，司法能动主义的法官往往将对判决结果的权衡与考量代替对法律规则的严格适用，这正如麦考密克所说，“我们有理由认为，在处理案件时，法官理应对摆在其面前的各种可供选择的裁判规则所可能造成的后果予以审慎考量，以权衡利弊。”[[5]]司法能动主义的审判哲学体现了美国实用主义的意识形态，法官立足于系统性后果和个案后果做出司法裁判而不仅仅拘泥于严格规则。事实上，严格规则主义的司法裁判亦必须考虑规则适用的后果，只是法官所考量的个案后果与立法机关确立规则时所考量的系统性后果出现严重背离时，司法能动主义者才背离规则而以后果为导向做出司法裁判。因此，“对司法能动主义的评判并不能简单看其是否背离了某政治机构的政策或者做出具有不可预测性和非统一性的司法判决，而在于看其是否通过判决推进了不同于立法机构或行政机关的政策目标。”[[6]]

　　可见，司法能动主义的语义本身就具有复杂性，我们欲讨论当下中国应否奉行司法能动主义或者司法克制主义的司法哲学时，必须对司法能动主义进行正本清源，追溯到司法能动主义的原初语境进行探析，在特定的语境下界定这一语汇的含义，以分析中国语境下的司法能动主义。

　　二、司法能动主义的原初语境

　　在西方的宪政语境中，三权分立的政治逻辑要求法官在法律解释过程中保持最大限度的克制，并以实现立法者的原初意图作为法律解释的目标，这种解释姿态背后所隐含的深层政治逻辑是对多数主义民主的维护，因为立法者是通过多数决的选举而产生并被视为民意的代表。所以司法克制主义的政治立场意味着对多数主义民主的保护，这一政治立场是由西方民主哲学和社会契约论进行思想奠基的。但是，哲学解释学也告诉我们，法官在解释法律的过程中无法避免其固有的先见，法律解释的能动性与创造性又是无法避免的，在这个问题上，美国的大法官卡多佐甚至认为，“司法过程的最高境界不是发现法律，而是创造法律”。[[7]]在美国的制度语境下，法官作为司法正义的守护神通过能动司法来维护少数人人权又是其肩负的重要使命，这背后隐含了政治哲学中以权利保护作为终极追求的法治逻辑，这就需要法官通过能动司法对美国宪法做出创造性解释，以满足人民不断产生的权利诉求。美国学者克里斯托弗·沃尔夫认为，司法能动主义的基本宗旨就是法官应该审判案件，而不是回避案件，而且要广泛利用他们的权力，尤其是扩大平等和个人自由的手段去促进公平——保护人的尊严。能动主义的法官有义务为社会不公提供司法救济，运用手中的权力，尤其是运用抽象概括的宪法保障加以具体化的权力去这么做。[[8]]这样，民主和法治就同时作为西方宪政主义的制度追求体现在法官对宪法法律的解释过程中，民主和法治的内在张力也深嵌于西方三权分立的宪政结构中，以至于法官解释法律的价值取向会在合法与正当、民主与法治之间顾此失彼。美国学者艾斯克里奇就此指出，“如果司法判决的目的在于增加法治或合法，那么，司法判决势必时常会与多数人的观念产生矛盾从而在政治上失去大众的欢迎和赞扬”。[[9]]可见，在西方的宪政语境下，司法克制与司法能动两种姿态的对立和冲突根源于西方宪政结构中所固有的民主与法治、合法与正当的内在张力。

　　司法能动主义作为一种司法哲学的出现，其主要依据是司法能动主义是为协调法律的稳定性和社会变动性之间的矛盾。但是，司法能动主义也因此遭到了广泛地批判，其面临的最大责难就是其遭遇“反民主”的质疑，因为美国法官并非民选产生而是总统任命的，法官通过能动司法突破作为民意代表的宪法原则是对多数主义民主的僭越。对司法能动主义“反民主”的攻击主要表现为：首先，现代司法权是通过模糊不清的宪法原则对平等和自由进行界定，在宪法不明确的情况下，法官往往行使实质的政策制定权，法官判定的并非是少数权利和多数权力之间的界限，往往是对少数人之间的权利边界进行实质性地判定，比如，罗伊诉韦德案中，对胎儿权利和妇女权利的冲突问题的判定。在这个意义上，很难说司法能动主义对平等和自由的保护具有民主的目的。其次，司法能动主义对民主造成间接损害。司法能动主义混淆了政治问题和司法问题的界限，通过司法专政的方式解决人民大众在政治问题上的分歧，而不是通过启动立法机构的政治程序和广泛的政治论辩来解决政治问题，这会逐步降低公众政治参与的热情和能力以及公众的道德责任感，从而会形成对民主的间接损害。最后，在对待权利、平等和自由问题上，对法官的司法能力和法学知识报以怀疑的态度，司法过程中所涉及的平等和自由的范围问题，往往需要通过广泛的社会科学知识进行解决，仅仅依靠司法经验和良好的法律教育不能给法官带来智识上的帮助，更无法消除法官在此类问题上的分歧，而且，通过良好教育建立的权威统治是贵族式的精英统治并非民主统治，同样不符合民主统治的价值取向。

　　在美国的司法语境中，是坚持司法能动主义还是坚持司法克制主义，已经不是纯粹的法律解释问题，而是与美国所处的特定历史时期以及最高法院的特定职能紧密联系在一起的，司法能动主义和司法克制主义也随着美国社会的转型而交替出现，美国的法理学从而在创造性解释这一富有争议的司法现象上游移不定，徘徊在哈特所谓的“噩梦”与“高贵之梦”之间。美国宪政结构中的固有悖论使美国联邦法院的宪法解释处于民主与法治二律背反的宪政困境中，事实上，法律解释的宪政困境很难完全通过司法进行根本地解决，而只能通过能动性地司法进行一定程度地缓解。对于美国宪法解释的两难选择，德沃金无奈地指出，“一边是民主，另一边是古老的、根本的但不确定的法律，每一边对我们的传统意义都至关重要，我们该怎么办呢？”[[10]]因此，司法能动主义作为一种司法哲学具有特定的语境，是与美国特有的宪政结构和社会背景紧密联系的。美国的政治哲学设定了美国的宪政结构，法院被视为社会成员权利“危险性最小的部门”，从而要求法院在处理立法事务和行政事务中尽量保持克制的态度，但是，由于美国社会转型，立法权、行政权和司法权的此消彼长，使司法权扩张导致权力位移，从而触及美国宪政结构的变化，加剧了美国宪政结构中合法与正当、民主与法治的内在张力。

　　法律的安定性与变动性始终是困扰法哲学的二律背反问题，为解决这一法哲学难题，司法始终在克制与能动之间徘徊，因此，无论是司法克制与司法能动都符合司法规律，选择何种司法方式都是在具体文化语境和制度语境下的具体选择，本身并无优劣之分。原初语境下的司法能动主义始终面临着政治哲学上的责难，这是与西方具体的宪政语境分不开的，同样，我们欲探讨司法能动主义的中国化，必须结合中国的现实语境分析司法能动的维度。

　　三、中国语境下司法能动的维度

　　司法能动主义作为一种美国式的司法哲学，具有特定的语境和语义，我们不能脱离观念语境、制度语境和社会语境，一味地移植西方的司法哲学，必须结合中国的具体语境实现司法能动主义的中国化，正是在这个意义上，有学者主张不能用司法能动主义来称谓目前中国当下能动司法的实践。[[11]]事实上，目前中国法院所倡导的能动司法实际上是指法官应当践履司法为民的司法理念，对于社会转型强调司法机关应当积极作为而非消极应对。通过考察中国能动司法的文化、制度和社会语境，本文认为，奉行司法能动的司法政策是转型时期中国司法哲学的必然选择，中国语境下的司法能动具有以下三重维度。

　　第一，文化维度。法官在司法过程中扮演积极抑或消极的角色是与一国的法律文化传统息息相关的，在英美法系，法官在案件事实的调查与认定上居中裁判，扮演着消极克制的角色，这实际上是与英国人内敛、低调的民族性格相关，并与英国克制的司法品性水乳交融。但事实上，英美法系司法克制的司法品性也并非一成不变，能动还是克制完全取决于社会变革的需要，比如，美国罗斯福新政时期，为适应社会变革的要求，司法克制的意识形态并不为法院看好。对于我国的法律文化而言，我国素来重视法官在案件事实调查中的能动作用，传统法律文化对海瑞、包拯等青天形象的推崇，原因在于他们在查明真相、惩恶雪冤等方面具有高超的司法能力。社会主义法治理念对传统法律文化的创造性转化，要求法官在司法过程中践履“司法为民”的司法理念，以增强中国司法的人民性，这不仅仅要求法官在司法过程中公正廉洁，还要求法官能动司法、为民解忧。可见，能动司法的文化维度实际上是对法官素质提出了更高要求。

　　第二，制度维度。司法方式的选择应当顾及制度运行的良性条件，司法能动主义的原初语境也是立足于美国特有的制度语境，这一制度语境体现在三权分立的宪政结构和美国最高法院特有的政治权威上。随着美国司法审查制度的确立，美国法院具有高度独立的司法权，美国法官并具备高超的司法技艺和崇高的社会地位，这都为奉行司法能动主义的司法哲学提供了良好的制度条件，但是，美国的司法能动主义并无法消解其本身宪政结构中固有的内在矛盾。对于中国而言，中国奉行议行合一的政治体制，法官由人大任命并向人大负责，法官的民选性质使中国司法的能动性并不会遭受美国式反民主的质疑；同时，中国目前实行的法律解释制度将法律解释权赋予机关而非法官本人，法官通过案例请示制度解决司法过程中所面临的疑难问题，所以中国式的司法能动主义只能通过具备解释权的最高法院体现。在中国语境下，法律解释的制度逻辑与哲学解释学的理论逻辑存在着明显的张力，我国目前的法律解释体制将法律解释权剥离出来使之成为一项独立的权力，将全国人大常委会的立法解释权和最高司法机关的规范性司法解释权通过法律明文规定下来，可见我国的法律解释制度确立了立法解释、司法解释及其行政解释的多元主体，这一制度逻辑表面上并未对法官的法律解释权进行规定，而根据解释学的理论逻辑，法官才是法律最好的解释者。制度逻辑与理论逻辑的悖逆让很多学者对中国能否奉行司法能动主义持悲观的理论态度，认为中国的法律解释体制并没有为法官提供能动司法的条件。尽管在制度设计上，我国的法律解释体制竭力限制法官的自由裁量权，法律解释体制所蕴涵的制度逻辑对于法官而言，是与司法克制主义的司法哲学不谋而合的。但是，我国立法长期奉行“宜粗不宜细”的立法方针，并通过决议的形式明确赋予最高院和最高检以司法解释权，最高院和最高检在司法审判与检察实践中颁布了大量具有立法性质的规范性司法解释文件，因此，就机关解释而言，我国目前的司法现状是不折不扣的司法能动主义。在我国的政治体制下，作为审判机关的最高院和作为检察机关的最高检并不具备立法权，最高院及其最高检所颁布的规范性司法解释并不具备最高代议机关所具备的民主合法性。尽管规范性司法解释的民主合法性缺失，但是，在目前我国处于社会转型且立法疏漏的国情下，规范性司法解释又具有无可置疑的功能正当性，即最高法院能够通过颁布公共政策式的规范性司法解释，对社会转型过程中所出现的司法问题作出迅速回应。在这种情况下，无论是最高院个案批复式还是抽象规则式的司法解释都或多或少地与典型司法样式存在错位，但是，最高院通过司法解释工作丰富和扩大了法律的意义空间，这在中国社会转型期的法治建设中起到了举足轻重的作用。因此，与表达多数公民意志的立法活动相比，最高院通过规范性司法解释的形式使法律更具生命力、更具适用性和实效性，这同样是最高院所肩负的重要政治使命，只不过这种政治使命的担当并非通过代议制的形式进行，而是在“法律解释”的外衣下悄悄进行。

　　美国的司法能动主义与中国当下所倡导司法能动在语义和语境上都有很大的不同，所以，仅仅从理论层面或者逻辑层面探讨中国当下应当奉行怎样的司法哲学本身就是一个伪问题，我们应该从中国的实践逻辑出发探讨某一理论的功能正当性而非逻辑应然性。正如 范愉先生所说，“名称和概念并不是最重要的，更重要的是事物的功能；在解决具体问题时，不同的国家基于不同的条件和可能性，往往会采取不同的解决办法。因此，当我们考察一个法律制度时，与其过分关注它的概念上或逻辑上的应然状态，不如深入探究一下它实际承担的功能，特别是它在解决问题中的实际状况，以及形成这种状态的决定性因素及其与社会需要的适应程度。”[[13]]对于当下中国司法哲学的选择，我们也不能局限于概念和名称，而应当立足于当下中国的制度语境和社会现实，以中国问题的解决为旨归，并在“问题”的解决中不断提升“主义”。 可见，司法能动主义中国化问题并非是一种概念讨论和主义追求，而是对中国法律现代化问题予以系统解决的司法策略。司法能动主义的中国化并非是对西方法官意识形态或司法哲学的简单移植，而是在中国固有的制度框架下，立足于中国本土的司法文化土壤，适应社会转型的现实需求，积极发挥各级法院尤其是最高法院的司法职能，通过最高法院制定公共政策，在地方法院建立多元诉讼纠纷解决机制，以缓解转型中国法律现代化和本土化的内在张力，以及国家法律和乡土逻辑的内在冲突。

　　参考文献：

　　基金项目：南开大学2009年度人文社会科学校内文科青年项目（法律解释的本体与方法）的阶段性研究成果，项目编号：NKQ09031。

　　作者简介：王彬（1980—），男，山东邹平人，南开大学法学院讲师，法学博士，研究方向：法律解释学、司法哲学。

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　　[9] .EskridgeandJ.Ferejohn,“Politics,Interpretation,andtheRuleofLaw,”inTheRuleOfLaw,ed.LanShapiro,NewYork:NewYorkUniversityPress,1994,p.267

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