期待是美好的。生活中因为有了期待，才有了希望，生命也因此充满了斑斓的色彩。
　　许是从生命开始的那一瞬间，期待就开始了吧。孩提的时候，我们期待着父母、师长的表扬，于是我们努力地做一个好孩子，认真学习，听话懂事。当年关将近的时候，面对父母节衣缩食为我们买的新衣新鞋新帽，看了又看、摸了又摸，于是春节在孩子们的心中变得无比神圣、令孩子们无比神往。期待着春节的到来。
　　长大后，我们更加期待。期待一份优越的工作、一份丰厚的薪酬，于是我们不停地学习、拼搏、攀登，让自己变得更加优秀、更加完美。期待是一种巨大的原动力。当我们经风沐浴、历尽沧桑，走过人世浮浮沉沉、阅进人生善恶美丑，心逐渐长出老茧，眼睛布满了灰尘；当我们在男男女女的山盟海誓、爱恨情仇中纠葛，心力交瘁、心如止水、心灰意冷后，灵魂似乎已经离开躯壳，只剩下一副臭皮囊。这时的我们，雄心壮志不再、满腔豪情不存，没有了理想、没有了追求，只是虚度光阴、蹉跎岁月，似乎已经不知道期待为何物？但是，心脏只要在跳动、日子还在继续，即便看破红尘、四大皆空，依然会有一些莫名的东西将你的心灵所牵引着。蓦然回首，原来人世间依然会有一些人和物使你难以割舍、依然会有一些****盘踞在你的脑海。
　　阴霾终会过去，太阳终将升起。是的，不管生活中有多少不如意、有多少不平事，人都会向往美好的明天。因为有向往、有憧憬，于是就依然会期待。期待一次人生的转机、期待一场美丽的邂逅。尽管，失去太多、错过太多、失败太多、遭遇太多、挫折太多，当你期待着的时候，你也会害怕。因为你害怕梦再一次破碎、心再一次撕裂。于是，你告诉自己不要再期待了，一切都不会有结果、一切冥冥之中已经注定，万事万物皆有定数，但是，你的心依然会蠢蠢欲动，因为你的心还在跳动。
　　于是，你又开始期待了，当你不经意的时候。期待，伴随你生命的始终。你信也好，或者不信。

浅谈期待权

　　现代民法以私权为核心，自19世纪末20世纪初权利被作为私法的核心概念提出以来 1，即备受学者们的重视，并对其倾注了空前的热情和心血。称其为私法无可争辩、不可或缺的核心概念，是“对法律生活多样性的终极抽象”，2 并认为“权利为主观的法律，法律为客观的权利，行使权利乃为法律而斗争”。3 民法的理念、价值只有通过对民事权利有效合理地配置与行使才能实现，民法作为促进经济发展、社会进步，乃至最终实现人的解放的功用也都要借助于权利这一技术手段，才能在社会实践中发挥出来。所以，“民事权利是民法里带有根本性的重要问题。不论主张民法应以权利为本位、或以义务为本位，或应对权利义务并重，都必须重视对民事权利的研究。” 4对期待权的研究正是缘于对私权在民法中这一重要地位的认识。

　　对期待权进行研究还基于这样一种认识，即对期待权的研究与对“先合同义务”的研究具有同等价值。过去我们对合同义务的研究仅限于对已经成立的合同，但人们发现这样不足以保护那些已经进入特殊关系的交易者时，创立了“先合同义务”概念和“缔约上过失责任”制度，这一进步被称为法学上的一大发现，它体现了法律对当事人保护的周密化趋势。与此相应，对民事权利的研究范围也应不断加以扩张，不应仅仅局限在那些已经成立的完整权利上，对那些已经具备一定的要件和相当的法律保护价值的不完整权利或称之为“先权利”，也应投入相当的注意力。对期待权这一权利取得的“先期阶段”的研究，适应了民法学研究精细深入化的要求。

　　自1978年十一届三中全会确立改革开放政策以来，特别是自1993年建立社会主义市场经济体制目标确定以来，我国民事立法与民法学理论研究得到了长足的发展，我国民法学界对民事领域一些富有价值的制度进行了充分、深入地研究，取得了丰硕的成果。然而对民事权利这一“民法里带有根本性问题”的研究始终不够重视，特别是对抽象意义的一般民事权利的研究不够充分 5。期待权则正是这样一个长期以来被我国民法学界所忽视和漠视的重要权利类型。而在德国自本世纪初以来，期待权一直是一个为德国法学家们所津津乐道、争论不休的话题和研究热点。 6笔者为这样一个富有价值的题目所诱惑，不揣冒昧，拟就期待权的概念、缘起、构成要件、类型等问题做一个初步检讨，以期促进我国民事权利体系研究的深入与完善。

　　一、期待权概念的提出

　　权利为可以享受特定利益之法律实力，通常所谓之权利大多为确定的既得的权利，权利人现时即可享受某种法律上的特定利益，被称为既得权。但也有很多权利并非能完全地现时享有，须待特定事件的发生或一定时间的经过，权利人才可以完全行使其权利并享受特定的利益，此类权利则被称为期待权。

　　布莱克法律词典将期待权(Expectant Right)界定为一种附条件的权利，该权利尚未确定，是一项取决于现有条件继续存在直到将来特定事件发生的权利。 7

　　德国著名法学词典Creifelds Rechtsw?rterbuch对期待(Anwartschaft)与期待权(Anwartschaftsrecht)解释如下：期待在民法上首先仅是一种纯粹的对未来权利取得的希望，例如，补充继承人的地位。如果期待人的地位增强到，在一个确定的条件成就时，已经对取得人产生一个由期待向完整权利转化的请求权，人们称其为期待权。期待权最有意义的是在物权法和继承法领域，期待权最重要的例子是所有权保留买卖中保留买主的附延缓条件权利和后位继承人的权利。因为所有权的移转(或别的物权的取得)是分阶段(合意加交付或登记)进行的，在一个附条件的合意情况下，权利受让人对标的物的取得即存在一个期待权。在经济上最称重要的是以所有权保留方式出卖时标的物的保留买主的期待权。这种在《德国民法典》中并未规定但现今已被普遍承认的期待权，本身虽非完整权利(如所有权)，但却可以作为一种“主观权利”如同完整权利一样进行处分，即具有可转让性、可以继承、可以设定质押，可以如同物一样对其进行强制执行。8

　　期待权概念为德国法学家所创设。《德国民法典》并未使用“期待”(Anwartschaft)这一概念，普通法时期的学说也未将其发展为一个完全的法律概念。当时，德国法学家虽对附条件和附期限的法律行为，以今日惯用的“期待”(Anwartschaft)一词，进行过长期深入的研究，并且在这样的背景下“期待”(Anwartschaft)一词出现在《德国民法典》起草第二委员会的记录中，但最终的结果只是在《德国民法典》第158条以下，规定对附条件法律行为的权利人给予保障，并未特别地附予此类权利人一个特别的法律概念。9 在其他领域,在德国固有法上使用“Wartrecht”一词，用以表示所有继承人对土地所有权的共同权利，非经继承人的许可，对不动产的转让是无效的。 10

　　真正将期待权发展成为一个统一的法律概念，是德国著名法学家齐特曼(Zitelmann)的贡献。他在其著作《国际私法》11 中设专章对“期待权” (Anwartschaftsrecht)进行了论述，并把“Anwartschaft”和“Wartrecht”融合在一起。从此“期待权”这一概念在德国的民法教科书中被广为使用。Kuhlenbeck , Endemann, Crome, Strohal 12等人继齐特曼(Zitelmann)之后，在各自的大作中，对期待权进行了不同的表述，及至德国著名法学家安德莱阿斯?冯?图尔(Andreas von Tuhr)，乃期待权理论集大成者，在其名著《民法总论》 13中对期待权作了一个阶段性的总结,并使期待权成为民法学原理中相当受保护的组成部分。其后，1928年约丁厄(Würdinger) 博士在慕尼黑大学的毕业论文《作为法律概念之私法上的期待权》14 ，尝试澄清期待权的概念，界定期待权的内容与射程，产生了很大的影响。至此，这一阶段可以被称为期待权研究的起步。

　　这一阶段,以上学者们在形成发展期待权概念并将其纳入到私法体系中的努力过程中,虽然观点各不相同,但有一个共同的特征,即他们研究的目的都在于,将期待权所指称的法律地位作为一个精细的法律技术思维模式引入到确定的主观权利体系中。 15 因为,正如安德莱阿斯?冯?图尔(Andreas von Tuhr) 所称“权利乃私法之中心概念,并且是对法律生活多样性的终极抽象” 16。所以,期待权的确立必然要与民法上的权利概念相结合。　17

　　二、期待权概念与权利概念

　　的结合及其民法体系的纳入

　　(一) 权利的构成要素

　　在期待权所指称的法律地位与权利概念的结合过程中，必然要遇到的问题是，如何判断一个法律地位是否可以构成一项权利。这就涉及到法学上的一个根本问题，即什么是权利?权利的构成要素有哪些?要想回答这一问题并非易事。康德曾说过，问一个法学家“什么是权利?”就像问一位逻辑学家一个众所周知的问题“什么是真理?”，同样使他感到为难。 18庞德也曾说过，作为一个名词的权利，比别的任何一个名词的含义都丰富。 19对于“什么是权利”这样一个富有魅力又难于回答的问题，很多著名的哲学家和法学家都曾先后做过深刻的分析，其中观点则是见仁见智。

　　康德(Kant)认为权利的概念包含以下三个方面：首先，它只涉及一个人对另一个人的外在的和实践的关系，因为通过他们的行为这件事实，他们可能间接地或直接地彼此影响;其次，权利的概念并不表示一个人的行为对另一个人的愿望或纯粹要求的关系，不问它是仁慈的行为或者不友好的行为，他只表达的自由行为与别人行为的自由的关系;最后，在这些有意识的行为的相互关系中，权利的概念并不考虑意志行为的内容，不考虑任何人可能确定把此内容作为他的目的。换言之，在一个权利问题中不需问人。他为了自己的事情去购买货物时并不问任何人，是否在这一笔买卖中获得好处的权利，而仅仅考虑这笔交易的形式，考虑彼此意志行为的关系。 20

　　黑格尔(Hegel)认为权利只是一种可能性，个人要取得权利，就必须具备以下三个条件：1)意愿的表达。作为人，我首先是一个直接的个人，与其他动物一样，我也占有着自己，身体是我普遍的、不可分割的、外部的定在。我活着并具有有机肉体这一点是以生命概念和作为灵魂的精神概念为依据的。但是与动物不同的是，我的生命和身体只有在我愿意要的时候才存在。 2)对物的占有。仅有“某物属于我”这种内部表象或意志是不够的，还必须取得对物的占有。占有首先是对内的占有：当我的身体是直接定在时，它与精神是不相配合的，我必须首先占有自身，才可能去占有他物。这一占有便是精神对肉体和生命的占有;占有还包括对外的占有，即“人把他的意志体现于物内”。3)他人的承认。要把自己的意志体现在某物内，称该物“是我的”，就必须把它以外在的形式表示出来，以得到他人的承认。任何一种对物的占有都含有与他人的关系在内。 21

　　澳大利亚学者佩顿(Paton)认为，一个适当的法律权利应包括三个要素，即保护、意志和利益：1)权利是法定的，因为它受到法律制度的保护，至少是获得法律制度承认的;2)权利的占有者以一定的方式行使它的意志;3)而其意志是为了实现某种利益。 22

　　对上述观点进行分析，我们可以看到，康德的权利概念概括起来体现为一种关系，一种权利人与他人的相互关系;权利所体现的关系与人们事实上的生活关系无关，不问它是仁慈的行为或者不友好的行为，23 而是权利人的自由行为与别人行为的自由的关系，这一点我们可以总结为权利的非人际性，从而使权利与事实关系相区别;权利人行使其权利无须解释其目的何在，这实际上是私权区别于公权的本质，从而使权利(Right)与权力(Power)相区别。总的来看，康德的权利观相对抽象，他所阐述的并非权利实证的构成要素，但他揭示了权利的本质。而在黑格尔，意愿的表达、占有和他人的承认成为了权利的三大构成要素。佩顿也有保护、意志和利益三个权利的构成要素，与黑格尔相比，他强调了利益在权利构成中的位置。确实利益乃是权利的第一要素，是权利的灵魂，也是揭开权利之谜的“钥匙”。因为任何一项权利的背后都隐藏着权利主体的利益追求。 耶24林曾明确说过，权利就是受到法律保护的利益。 25庞德对此对此评价说，“耶林通过使人们注意到权利背后的利益，而改变了整个的权利理论”。 26所以权利所体现的利益应是权利不可或缺的要素之一，但并非所有的利益都是权利，“只有为法律所承认和保障的利益才是权利”。 27所以结合黑格尔与佩顿的“他人的承认”与“保护”，法律的承认与保护应是权利的又一构成要素，当无疑问。

　　黑格尔所主张的权利人的“意愿表达”与佩顿所倡导的权利的“意志”因素，表明无意志的行为并不产生任何权利，一项权利的取得乃是基于当事人的自主选择，权利自始就体现着当事人的意愿。此外，黑格尔主张的“对物的占有”，是指针对所有权取得的对物占有，取得对物的占有，这便是所有权的概念。28 但对此应推而广之加以理解，即任何权利的取得都是基于当事人一定的事实行为。仅有取得权利的意愿的表达是不够的，还必须存在为一定权利的取得而付诸实际的行动。法律对一项权利的承认与保护，不是随心所欲的任意行为，而是对事实权利的确认。正如马克思所言，“私有财产的真正基础即占有，是一个事实”。但也“只有社会赋予实际占有以法律的规定，实际占有才具有合法的性质，才具有私有财产的性质”。29 所以权利乃是法律对事实权利、习惯权利的确认。同时法律在确认一定权利时，也要考虑权利所体现的利益是否具有保护价值。

　　至此我们可以概括出权利的构成要素为：主体的意愿、取得权利的行为、所体现的利益以及法律的承认与保护。并且其逻辑顺序为，要有取得权利的愿望，但仅有愿望不够，尚需付诸实践的行为，并且这种行为能够获得一定的利益，具有法律保护的价值，从而得到法律的认可和保障。

　　(二) 期待权的构成

　　根据以上分析所建立的权利分析模式，我们可以将期待权界定为对未来完整权利取得的一种期望，因取得权利之部分要件而受到法律的保护，从而成为具有权利性质的法律地位。据此，笔者认为一项期待权的构成应具备以下条件：

　　1.对未来取得某种完整权利的期待

　　期待权是对一项主观权利取得的希望。日常生活中我们所说的妇人获子之希望、农民对果实收成之希望、商人对商业经营获利之希望，虽亦为之希望，然非权利取得之希望，故“期待”一语应同我们日常生活中所指的“期待”一词区别开。30 这一“期待”具备以下内容,即权利取得的部分要件已经现实存在,尚欠缺其他要件或至少尚缺少使其成为完全权利的最后一个要件。 31 期待权自消极方面而言，取得权利之过程尚未完成，所期待之权利尚未发生;自积极方面而言，权利之取得，虽未完成，但已进入完成之过程，当事人已有所期待。此种期待，因具备取得权利之部分要件而发生。在此之前，当事人当然也可以盼望取得某种权利，例如孩童盼望外祖父在新年时购赠衣物，或商号盼望财源兴隆，然而这都属于心理上主观之希望，在法律上原本不具有任何意义。只是如果外祖父某日表示在新年时赠给外孙一套西装，则取得权利之要件业已开始具备，那么该孩童之希望，已由纯粹主观心理上的意欲，进入法律领域;由此可知，期待权的发生必因完成取得权利之部分要件而开始，与事实上的企盼，其性质截然不同。 32

　　期待权是一种构成要件介于“已经实现”和“犹未实现”(von den “schon ”und “noch nicht”verwirklichten Tatbestandstücken)之间的法律地位,　33这其中时间因素对期待权的法律地位起本质性的决定作用。这一法律地位将随着时间的推移因完整权利的各个要件逐步实现而展开，它着眼于变化而非持续存在。

　　2.已经具备取得权利的部分要件

　　所谓已经具备取得权利的部分要件，是指权利主体已确定，并且所期待的特定利益的内容或范围已经确定。如为对人权，则义务主体也应已确定。 34取得权利可分为二种情形：一为原始取得，即不基于他人所有之权利而独立取得新的权利，例如拾得遗失物、时效取得、无主物先占;一为继受取得，即因他人所有之权利而取得权利，继受取得，又因其取得状态不同，分为移转与设定取得和特定与概括取得。然而不论权利取得之态样如何，权利之发生必须具备法律所规定的一定条件。法律要件完备，有的仅须一种事实之存在，然而通常必须多数之事实都已具备，取得权利之法律要件，才能完成。此项多数取得权利应具备之事实，一般而言，多非必在同一时间发生，可依时间之先后，逐渐完成。因此，部分要件一旦具备，则取得权利之过程已经开始。35 一个权利的取得是分步骤进行的。全部构成要件中的任何一个条件的实现只是表明它是取得权利的一个临时的法律地位。

　　期待是一种在法律上已经或多或少受到保障的权利产生的希望，特别是一项债权或物权的产生希望。这种取得的希望建立在一种权利通常的取得要件已经部分地实现，其要件的完全完成以很大的可能性被指望着。一种期待的有无，要看一项权利的取得进行到从时间上区分为很多阶段的哪一个阶段。他们当中并非任何一种期待都是期待权。 36

　　3.期待权是一种受法律保护的地位

　　作为权利取得的“先期阶段”(Vorstufe)的期待权概念尚无自己的内容。期待权在法律理论中能否使用，取决于是否能找到相应的法律规范，这些法律规范是否赋予这一权利取得的“先期阶段”(Vorstufe)以独立的权利意义。那么具备何种要件的期待可以发展成为期待权呢?

　　问题是，哪些特征可以把“期待权”与“事实上的期待”区分开呢?人们试图对此以一个正式的标准予以回答。

　　艾内克鲁斯-尼培尔代( Enneccerus-Nipperdey)认为　，如果仅是权利取得的最后一个要件欠缺，或者全部要件的实现可以不经期待人或第三人的法律行为，而仅取决于期待人的意思或者相反取决于时间的经过。37 赖泽尔(Raiser) 对此表示反对，认为这是主观臆断的结论，而且这是一个相当不确定的标准，并不能解决这个难题，因为这一观点没有说明期待者的法律地位和对其保护的价值。 38

　　对此，冯?图尔(von Tuhr) 建议，对于简单的“期待”，仅是对权利取得的一种希望，即使很弱的希望(so schwache Aussicht)亦足以构成。但对于如同日耳曼法上的“Wartrecht”一样的“期待权”则应从狭义上来理解，应具有“一定的确定性”(von einem gewissen Grad der Sicherheit)方可。 39

　　拉伦茨(Larenz)也认为，当我们说一项权利是期待权时，首先这一取得权利的希望应达到这样一种确定性的程度，即在交易中它应被看作是一种已经存在的财产地位，并且可以如同一项主观权利一样进行转让、设定质押和出质。何时是这样一种情况，不能一概而论。 40

　　但赖泽尔(Raiser)认为这样的话，期待概念变得几乎没有价值，并且“期待权”和“事实上的期待”的界限变得非常模糊。因为期待的“确定性”取决于法律外的很不稳定的因素。对这个问题赖泽尔(Raiser)说，如果人们一定要问，在什么情况下这种“先期阶段”扮演的不再仅仅是简单的权利取得过程中的过渡阶段，发挥自己的功能并且值得法律保护?对此，并不能确立一个正式的标准，而只能是基于确立一个法律制度之生命与功能的经济和社会因素的价值来判断。并且这些因素并非一成不变，而是不断变化的。 41但他也认为， 总有一些典型的现象，出于对那些因素的考虑，法律至少要赋予一些权利取得的“先期阶段”独立的法律地位。这样使其转让成为可能并有利于促进其转让。这样保障期待人不再是不确定的对未来权利的取得希望，而是赋予其一个受到保障的取得希望，可以保护期待人防止其法律地位事先损失的风险。能够服务于这一目的的法律技术工具是多种多样的。但现在还不能找到一个合适的条件使其成为确定期待权的正式标准。 42

　　王泽鉴先生认为，单纯之期待与期待权之区别，即应具备何种取得权利之要件，才能称得上是期待权?这确实是一个很难解答的问题。他认为对此应依实质观点予以判断，而不应以形式观点区别期待与期待权。因为，什么是最后要件，什么是成立生效要件，在事实上很难确定，而且这不足以说明何以此种取得权利地位，应赋予权利性质之实质理由。王泽鉴先生认为，对于具备何种取得权利要件之地位，始足构成期待权，应予考虑的因素有两点：(1)此种地位是否已受法律保护;(2)此种地位有否赋予权利性质之必要。 43

　　笔者认为，在“事实上的取得希望”和“期待权”之间，我们必须放弃寻找一个一目了然的区别的想法，因为对于二者的区别，每个人都有自己的评判。况且，我们应该清楚，我们这里所说的期待权概念还包括着内容各不相同的多种法律地位。王泽鉴先生所主张的两点因素中，“此种地位是否已受法律保护”的标准是从实证法进行判断，但并不能回答为什么该法律地位可以受到法律的保护，从而成为期待权。应该说，对于何种法律地位可以构成期待权，纯粹是立法者的价值选择问题。但立法者何以判断一种法律地位具有赋予权利性质的必要，应受法律的保护，被承认为一种期待权呢?笔者认为，“期待”与“期待权”之区分应从以下几点出发进行考虑：

　　第一、期待权所指称的法律地位应具有一定的确定性。于此，笔者赞同前面提到的冯?图尔(von Tuhr)和拉伦茨(Larenz)的观点，事实上的“期待”可以是一种取得权利的期望，这种期望可以很弱，但法律上的“期待权”则必须具有一定的确定性，能够像一项财产一样被转让、设定负担等进行处分，否则不能称其为一种权利。这里可以举一个几乎所有我国民法学教材书都提到的一个期待权的例子，即所谓继承人的法律地位。这种期待权的确定性就很差，被继承人何时死亡不知，死后是遗有财产还是债务亦不知，即便可能遗有财产，能分到多少，都不得而知，甚至谁先死也不知，以至于这种法律地位非常不稳定，根本没有保护的价值。所以德国民法与学说一般不承认此种法律地位为期待权。相反在德国存在一个所谓的“后位继承”制度，该制度中的后位继承人之法律地位，则普遍为德国法学界所承认为一种典型的期待权。后位继承(Nacherbschaft)，是指在遗嘱继承中，被继承人指定某继承人所继承的财产利益，因某种条件的成就或期限的到来而转移给另一继承人的特殊继承制度。例如，被继承人将一处不动产指定由其遗孀继承，同时约定该不动产在其妻子改嫁或者死后由其儿子及其后代来继承，那么被继承人的儿子便是后位继承人，其法律地位具有很强的确定性，他甚至自继承发生时即可将其对未来取得该不动产的期待权进行处分，设定担保或者予以转让。 44

　　第二、期待权所指称的法律地位应具有一定的利益。前面我们在讨论权利的构成要素时已经提到，利益乃是权利的第一要素，是权利的灵魂。没有利益的法律地位，是没有保护价值的。此外，期待权所指称的法律地位之所以被赋予权利之性质，也是基于经济及社会观点，有使其成为交易客体的必要。维尔纳?弗卢沫(Werner　Flume)曾指出：“保留所有权买卖，如果并不普遍，而仅仅是个别行为，那么关于保留买主的法律地位，大可按照附条件法律行为的法律规定来对待，不必特别加以考虑，使其成为法律交易上的财产。只是因为保留所有权买卖非常流行，以至我们不能不使保留买主的法律地位成为一种权利，并作为法律交易的客体。” 45

　　第三、期待权是机能上独立的权利状态，并且是得到法律承认的法律地位。与仅仅是权利取得的希望不同，期待权具有法律所承认的独立机能。权利因具备法律所规定之要件而发生，要件尚有欠缺时，权利尚未发生，此时法律常赋予各种不同之效力，学说称之为预先效力(Vorwirkung)。此种先效力在于确保权利取得的实现，或使取得权利要件的完成能够顺利进行，不受阻碍，或使其将来取得之权利，不致于丧失或减少其价值。若其地位，至为脆弱，他方当事人可随时予以毁灭，则认为其具有权利性质，亦无任何实益。46 法律对期待权所指称的法律地位的承认，可以直接赋予其以权利的性质，也可以规定相对人或第三人以义务。因为“无义务即无权利”(Where there is no obligation, there is no right),若相对人或第三人对当事人一方并不负任何义务，则当事人一方自无权利可言。若法律课予相对人或第三人以义务，则当事人一方的期待即可晋升为期待权，成为受法律保护的地位。 47

　　如上所述，事实上之希望(Hoffnung，wish)，单纯之期待(Anwartschaft，expectancy)与期待权(Anwartschaftsrecht，expectant right)各具不同之意义，其关系可图示如下48 ：

　　希　望(Hoffnung, wish)→单纯的主观意欲

　　↓

　　期　待(Anwartschaft, expectancy)→权利或利益取得之客观可能性

　　↓

　　期待权(Anwartschaftsrecht, expectant right)→具备权利取得之部分重要要件，且相对人或第三人对其负有特定义务, 因而受到法律的特别保护。同时，依社会经济观点，该法律地位具有财产价值，为使其成为交易客体，特赋予其具有权利性质之法律地位。

　　↓

　　既得权( Vollrecht, vested right) →可以享受特定利益之法律实力

　　综上可知，期待权所指称的法律地位与民法上的权利概念的结合，使其成为了一项与完整权利、既得权对称的抽象民事权利，并且具有了一般权利模式的规范指引功能。与完整权利对称，期待权概念作为一个空壳的制度概念(ein leerer Ordnungsbegriff)，包括了统领在权利取得的“先期阶段”(Vorstufe)标志下权利内容迥异的形形色色的法律现象; 49与既得权对称，使期待权成为寄望于特定事件的发生和一定时间的经过，而享受特定利益的一组权利群。最终，使期待权纳入到现行私权(法)体系中。

　　三、期待权类型化研究

　　正如德国著名民法学家安德莱阿斯?冯?图尔(Andreas von Tuhr)所言，“期待权概念乃是一个空壳的制度概念，它包括了统领在权利取得的‘先期阶段’(Vorstufe)标志下的权利内容迥异的形形色色的法律现象。”50 以“期待权”之名的法律地位内容各不相同，期待权可以是债权的期待权，也可能是物权的期待权，甚至可以是知识产权的期待权。51 所以，期待权乃是一个集合概念，而“权利取得的‘先期阶段’”一语则形象地概括出了统领在“期待权”这一空壳制度概念下的各种法律地位之共性。那么，作为一个集合概念的“期待权”包括那些具体类型的期待权呢?这便是我们对期待权进行类型化研究的主要任务。对期待权进行类型化研究，有助于增强我们对这一行踪飘渺的概念的感性认识，也有助于期待权概念本身的充实和发展，最终使其成为一个完备的权利体系。

　　(一) 期待权类型之各种学说观点

　　1.德国学者之观点

　　德国法律并未承认期待权的一般概念，期待权更多的是从学说中发展起来的。以下试列举德国学界对期待权研究的几个不同发展阶段中具有代表性的学术观点。

　　1)冯?图尔(von Tuhr)的观点

　　冯?图尔(von Tuhr) 所主张之期待权为广义期待权，较为重要之期待权有：(1)基于附条件或附期限法律行为而生之权利;(2)权利(尤其债权)之完成尚欠某项事实，而此项事实当事人不得随意加以变更，系依法律关系或法律规定，为权利发生之要件者，例如未到期之租金;(3)后位继承人之地位;(4)继承权;(5)时效取得占有人及遗失物拾得人之地位;(6)不动产登记前让与合意受领人之地位;(7)抵押权业已登记，债权尚未发生前债权人之地位等。 52

　　2)拉伦茨(Larenz)的观点

　　拉伦茨(Larenz)认为，一般被承认的期待权有：

　　(1)附延缓条件的所有权转移时，买方在价金全部付清前的期待权。

　　(2)在不动产转让时双方已经同意办理不动产登记手续，并以向不动产登记机关提出了申请，但尚未办理登记手续时不动产受让人的期待权。因为以符合法律要求的形式表示的不动产转让(Aufflassung)是有约束力的(《德国民法典》第925条)，即是不可撤销的(《德国民法典》第873条第2款)，所以当受让人提出登记申请后，出让人不能再阻碍受让人对所有权的取得。所有权的移转仅取决于不动产的登记。在已提出登记申请但尚未办理登记手续期间受让人的期待权，通说认为是可以转让和质押的。不动产转让期待权也存在于为保障所有权的取得进行的不动产转让的预登记中。

　　(3)在继承开始后被指定的后位继承人已存在的当后位继承的条件成就时取得遗产的希望。于此期待权的特征很明显：当后位继承发生时，后位继承人毫无疑问地当然取得遗产，其对遗产的取得希望是通过对先位继承人的处分限制(《德国民法典》第2112 条以下)和其他一些法律规定予以保障，并且规定原则上该法律地位是具有可继承性(《德国民法典》第2108 条第2款)。所以这种期望具有了一项主观权利的特征。而相反，对于那种仅仅是作为遗嘱继承人或法定继承人对还活者的人的遗产继承的期望，其效力尚不确定而且很弱，不能算作一种期待权。 53

　　3)赖泽尔(Raiser)的观点

　　赖泽尔(Raiser)认为德国民法上之物上期待权主要有三种：

　　(1)附条件或附期限处分行为所生之法律地位，特别是所有权保留买卖中买受人之地位。

　　(2)不动产所有权移转登记前，受让人之地位。

　　按照物权公示原则，依法律行为而取得物权通常以以下两种方式进行：不动产物权须经合意与登记，动产物权则须经合意与交付或交付代位。如果这些行为在时间上相分离，就出现一个中间阶段(Zwischenstufe)。在这一时间上间隔持续期间，取得人的法律地位可以获得期待权的性质。但通常不论是为了当事人的利益还是为了交易安全的公共利益，这种不确定状态不应允许出现或者尽可能地缩短。当动产物权受让时，由于上述间隔的时间较短，同时如先合意而未交付，受让人可以基于对出卖人享有的债权请求权受到保护;若先交付标的物，则由于受让人对标的物的占有使其可以获得占有保护权。所以对这种中间状态通常不存在给予保护的必要，更谈不上使这一法律地位具有可转让性了。相反在不动产法上，《德国民法典》第873条第2款使当事人受合意的约束成为可能，第878条使取得人在登记前的法律地位可以对抗权利人的嗣后处分。因为不动产物权合意与登记之间的时间上的间隔经常会很长，这种中间阶段对于不动产移转受让人在所有权移转登记前具有独立的意义，我们可以称其为期待权。这里也发展出对期待人之法律地位进行转让的必要

　　(3)消费借贷付款日期尚未确定或抵押证券交付前已登记之抵押权人的地位。

　　对于动产质权的设定，除须物权合意和交付之外，还包括第三种行为，即以质权所担保的债权的成立为必要。当所担保债权在质权设定后才成立时，这时会出现一个中间阶段。对动产质押，《德国民法典》通过第1204条第2款允许对尚未成立的未来债权设定质权，来力求避免这一中间阶段。这里所产生的是一项完整的权利，而不是质权人的期待权，而债权的无效也将导致质权的无效或消灭。

　　对于抵押权则不同。当所担保的债权在抵押权合意与登记之后才成立，在登记簿上已登记之抵押权人，只有在债权成立时，抵押权才会生效。由于消费借贷合同为要物合同，所以在实践中被担保债权可能会在抵押权登记后很长时间内才能成立，那么在债权成立之前对已经登记的抵押权人对抵押权生效之“期待”，诚有以期待权加以保护的必要。在抵押权已经有效设立，但尚未确定借贷付款日期或抵押证券尚未交付，那么所有权人享有不动产抵押权(《德国民法典》第1163条)，但作为债权人的抵押权登记人对抵押权的取得，拥有一个通过确定借贷付款日期而将其发展成为完整权利的期待权。在消费借贷实践中，抵押权的登记与付款日期的确定经常存在一个或长或短的时间上的间隔，因此期待权作为一个临时的担保手段和压力手段就很有必要了。 54

　　2.我国学者之观点

　　1)王泽鉴的观点

　　王泽鉴先生认为，我国台湾地区现行“民法”对于期待权虽未设明文，但判例及学说皆承认之，学说上被认为是期待权的法律地位有：(1)基于附条件或期限法律行为所生之法律地位;(2)遗失物拾得人之地位;(3)继承开始前继承人之地位。而王泽鉴先生深入分析后认为，只有基于附条件或期限法律行为所生之法律地位可以构成期待权，其他两种法律地位极不稳定，随时面临着被取消的危险，因而不能以权利称之。即使视之为权利，也没有什么实际意义。55

　　2)谢哲胜的观点

　　我国台湾学者谢哲胜通过对我国台湾地区现行“法律”的分析，认为期待权包括(1)附条件买卖买受人的期待权;(2)继承期待权;(3)附条件或附期限之请求权;(4)优先购买权;(5)遗失物拾得人之地位;(6)时效取得占有人之地位。 56

　　3)张俊浩的观点

　　我国学者张俊浩认为期待权主要有：(1)以附停止条件和附始期法律行为所设定的权利;(2)由既存债权产生的将来债权，例如清偿期尚未届至时的利息债权和租金债权，(3)继承开始前的期待权。 57

　　4)王轶的观点

　　我国学者王轶以我国现行法和德国、日本等民事立法先进的国家法律为标准，并基于我国社会的现实需求，从解释论和立法论的角度分析认为，期待权应包括(1)附条件或附期限的民事权利;(2)履行期尚未届至的债权;(3)采登记要件的物权让与(或设定)尚未办理登记时，受让人的法律地位(4)时效取得占有人在时效届满前的法律地位。 58

　　(二)期待权类型之认定

　　究竟何种法律地位可以构成期待权?对此，我们以前面对权利构成要素和期待权构成要件的认识为标准，对以下法律地位进行初步之分析和甄别，以确定何者可以加入到 “期待权” 这个权利家族中。同时，也是对我们所认定的期待权构成标准的依次检验。

　　1.附民事条件法律行为所产生之法律地位

　　附民事条件法律行为所产生之法律地位是一种典型的期待权，也是学者研究期待权概念的最初领域。因此，附条件、附期限权利被称为是期待权概念的抽象基础。59 附条件民事法律行为所产生法律地位之所以被认定为一种期待权，乃是基于以下几点理由：

　　1)附条件民事法律行为所产生之法律地位具有一定的确定性

　　19 世纪德国民法学界曾对附条件法律行为中当事人的意思是否被附条件，即在附条件法律行为中所附条件之成就是否算做法律行为构成要件的内容，展开过激烈的争论。　60但时至今日，德国法学界已普遍认为，在附条件法律行为中，法律行为的构成要件已经完全具备，只是法律行为的效力尚附有条件。维尔纳?弗卢沫(Werner　Flume)甚至说附条件法律行为作为一个法律行为已经是完美的了，附条件法律行为随着相关法律行为类型之法定构成要件的具备，该法律行为即已存在，只是其法律行为的效力被附以条件。61 由此可见，民事法律行为所附之条件，并非法律的成立要件，而是法律行为的生效要件。62 它控制着法律行为效力的发生或消灭。所以，在民事法律行为附有条件时， 该民事法律行为已经成立，民事主体取得特定权利的过程已开始进行，各方当事人间业已形成一种如同先合同义务产生基础一样的稳定的私法上之结合关系。63 因此，附条件法律行为中因条件的成就而受有利益的一方当事人，对于该利益有一种取得的可能性，并且该利益之获得具有一定的确定性，已非单纯之期待。

　　2)附条件民事法律行为所产生的法律地位受到法律的保护

　　附条件法律行为的效力只有在条件成就时才会发生，但这不意味着 ，在条件成就之前附条件法律行为就没有任何法律效力。相反，当事人的行为在条件未定期间要受到法律的限制，以确保在条件成就时，该法律行为的目的能够实现。这被人们称为附条件法律行为的“预先效力”(Vorwirkung)，64 具体表现在以下几个方面：

　　(1)法律对附条件权利人的相对人或第三人课以义务

　　附条件法律行为一经成立，当事人即受其约束，不能单方面撤销其意思表示，并且负有在条件成就时使所约定的法律效果发生的效力。任何第三人则负有不得侵害该法律地位的义务。正如前文所述，“无义务即无权利”,若相对人或第三人对当事人一方并不负任何义务，则当事人一方自无权利可言。若法律课予相对人或第三人以义务，则当事人一方的期待即可晋升为期待权，成为受法律保护的地位。

　　(2)法律赋予附条件权利人享有排除侵害和请求损害赔偿的权利

　　附条件法律行为所产生的法律地位虽然只有在条件具备时才能生效，但“附条件权利既为权利之一种，则第三人(或相对人)之加害如具备侵权行为之要件时，应依法赔偿，自无庸疑。”只是“附条件权利人于条件成否未定中，不得为损害赔偿之请求，须经条件成就时，始得请求，固不待言.”65 对此，各国民法典都有相应的法律规定。如，《日本民法典》第128条规定，附条件法律行为的各当事人，在条件成否未定期间，不得侵害因条件成就由其行为所生的相对人的利益.我国台湾地区民法第100条规定，附条件之法律行为之当事人于条件成否未定前，若有损害相对人因条件成就所应得利益之行为者，负赔偿责任。德国民法则以侵害行为系事实行为与法律行为的不同而区别其效果：如为事实行为，按照《德国民法典》第160条之规定，则应负损害赔偿责任;如为法律行为，按照《德国民法典》第161条之规定，则该法律行为的效力在条件成就时于其对附条件法律行为效力妨害的范围内，归于无效.66 对附条件权利人提供此种保护，以免受相对人和第三人的损害，是期待权学说最重要的支柱。 67

　　(3)条件成就的拟制

　　当条件的成就对当事人另一方有利害关系时，该当事人会以不正当地手段(恶意地)促成或阻延条件的成就，这被称为“恶意促成或恶意阻延条件的成就”。68 对此，《法国民法典》第1178条、《德国民法典》第162条、《日本民法典》第130条以及我国台湾地区的“民法典”第101条都规定，因条件的成就而受不利益的当事人，如果以不正当的行为阻止条件的成就，视为条件已成就。此即为条件成就之拟制。 69我国《民法通则》以及《最高人民法院关于贯彻执行<民法通则>的若干意见》对此都未做规定。可喜的是，我国新近颁布实施的《中华人民共和国合同法》第45条第2款对附条件法律行为明确规定，当事人为了自己的利益不正当地阻止条件的成就，则视为条件已成就。法律通过这种拟制的手段，让那种被以违反诚实信用方式阻碍其实现的、不利的法律后果发生， 70从而使附条件权利人的利益受到保护。

　　3)附条件民事法律行为所产生之法律地位具有独立的权利机能

　　对于附条件民事法律行为所产生之法律地位，在条件成否未定期间，附条件权利人已处于受保障取得特定权利的地位，这种地位本身又具有一定的经济价值，依社会经济发展实际需要的观点考察，该法律地位理应成为交易之客体。对此，《日本民法典》第129条规定，在条件成否未定期间，当事人的权利义务，得依一般的规定，将其处分、继承、保存或担保。《法国民法典》第1179条也规定，附条件权利可以成为财产继承的标的。《德国民法典》对此虽未做规定， 但德国民法学界普遍承认，附条件权利人之法律地位具有充分的可流转性、可继承性和可设定质押性。 71　由此可见，附条件民事法律行为所产生之法律地位已经具有了一定的独立权利机能。

　　综上所述，附条件法律行为所生之法律地位乃是一种典型的期待权。但法律所附条件可分为延缓条件和解除条件。是否附延缓条件和附解除条件的法律行为所产生的法律地位都是一种期待权呢?笔者认为，只有附延缓条件的法律行为所产生的法律地位才可以称为期待权， 72附解除条件的法律行为所产生的法律地位并不构成一项期待权。

　　对法律行为所附之条件，古罗马法时期只承认延缓条件，不承认解除条件。罗马法学家在有限的范围内允许一项法律行为与一个附解除约定的延缓条件相连。以至于到19世纪，德国的权威观点还把解除条件理解为是一个附解除主法律行为的从属约定的延缓条件。73 甚至德国著名民法学家安德莱阿斯?冯?图尔(Andreas von Tuhr)也错误地认为，延缓条件与解除条件应同等对待，并且认为二者对法律行为的权利状态的影响在本质上是相同的。 74这一观念直到《德国民法典》起草时才被立法者所终止。实质上延缓条件与解除条件在本质是根本不同的，附延缓条件之法律行为的效力只有在条件成就时才发生，而附解除条件的法律行为的效力是在条件成就时才消灭。所以，附解除条件法律行为当事人在条件成就前已现实地享有一定权利，相反，条件的成就将使其失去该权利。正如维尔纳?弗卢沫(Werner　Flume)所指出，延缓条件只有当一项法律关系未被建立时才有意义;而一项已建立的法律关系将被一个解除条件所终止。同时，如果一项债权关系是以标的物的一次性给付为内容，那么，对其附解除条件是没有意义的。附解除条件只有在终止一项持续性的债权债务关系，如，租赁合同，服务合同，合伙合同等，才有意义。 75所以，当一项持续性法律关系被所附条件解除时，只是对既存法律关系的终止，并未产生新的权利。因此我们说，附解除条件的法律行为所产生的法律地位并不构成一项期待权。

　　2.附期限民事法律行为所产生之法律地位

　　对于附期限法律行为，一般认为准用附条件法律行为之规定。《德国民法典》第163条就明确规定，对于附始期法律行为准用关于附延缓条件的规定，对于附终期法律行为准用关于附解除条件法律行为的规定。前文所引大多数学者都认为附条件权利为一种期待权，因而也顺理成章地认为附期限权利也是一种期待权。只有我国学者张俊浩先生经深入分析认为，只有附始期的权利才可构成期待权。 76

　　而笔者认为，即使附始期的权利也不能构成期待权。虽然我们前文一再强调，期待权与单纯之“期待”不同，期待权乃应对特定权利之取得具有一定的确定性，方可构成。但我们同时认为，肯定会发生的权利并不构成期待权。期限与条件不同，条件之发生具有不确定性，而期限的到来是必然发生的。所以，附期限权利与附条件权利虽同为将来生效之权利，但附条件权利因其发生与否所依赖的条件具有不确定性(Ungewi?heit)， 77而被称为期待权。相反，期限的到来是确定无疑的，不存在附条件情形所特有的对成就与不成就的不确定性。所以，附期限权利实质上乃是一项完整的权利，只是其效力的发生尚有赖于特定期日的到来，至于对附期限权利在其成立后到生效之间这一段时间里的保护，可以在期限到来时追究行为人的违约责任，而不必援用期待权制度。

　　与附期限权利相关，对于履行期尚未届至的债权是否构成期待权也是一个值得思考的问题。我国学者王轶认为履行期尚未届至的债权为一种期待权。其理由如下：1.履行期尚未届至时，债权人虽已开始了取得完整债权的过程，并已享有得排除相对人或第三人侵害的权利，但尚未享有向债务人请求给付和保有债务人所为给付的权利，因而，债权人此时仍处于取得债权的过程中，只有待期限届至时，方享有完整的债权;2.法律对履行期尚未届至的债权设有预期违约制度和第三人侵害债权制度等保护性规定;3.履行期尚未届至的债权具有一定的经济价值，得依一般规定而为处分、继承、担保的客体，在市场上流通，这在实践中已屡见不鲜。所以从社会经济实际需求的观点考察，诚有赋予其期待权地位的必要。 78

　　履行期尚未届至的债权与附始期债权不同，附始期债权是尚未生效之债权，而履行期尚未届至的债权则是已经生效但尚不具有履行能力的债权。始期之到来将使附期限债权发生效力，而履行期之到来将使履行期尚未届至的债权具备请求强制履行的效力。79 二者处于不同的发展阶段，履行期尚未届至的债权更加接近权利的实现，所以就确定性而言，履行期尚未届至的债权较附期限债权的更大。前文我们已经讨论认为附期限之权利并非一项期待权，那么确定性更大的履行期尚未届至的债权自不应列入期待权。笔者认为，履行期尚未届至的债权已是一项完整的现实权利，在履行期尚未届至之前，对该权利的保护完全可以按照债权保护的一般规则进行，故自然可以援引预期违约制度和第三人侵害债权制度等保护性规定，以排除相对人或第三人的侵害;同时，作为一项现实的财产权利自然亦可以加以处分、继承或设定担保。我们说期待权应是受到法律予以保护的特定法律地位，并具有一定的独立的权利机能。只是说不具备这些特征无以成为期待权，但不意味着具有这些特征的都是期待权。相反这些特征是那些完整权利也都应具备的。由此可见，正确区分期待权与未来权利、未来实现的权利的关系是认识期待权的关键。

　　笔者认为，设定期待权制度的价值在于，对那些对特定权利之取得已经具有一定确定性又具有保护价值，同时是否能发生尚不确定的法律地位进行特别保护。所以，期待权所保护的是那些部分要件已经确定又尚未完全确定的法律地位。对于那些根本不具备特定权利取得的构成要件的主观上之“希望”，自不构成期待权;而那些肯定会发生并完全可以运用已有法律制度进行保护的权利，也不是期待权的调整范围。

　　期待权一语系德国学者所创设，系德文An uastdchaftsrocht一词的意译，19世纪以来，期待权的发展一直伴随着激烈的争论。德国普通法于19世纪曾对附条件和附期限的法律行为进行过精密的研究，但却未能建立起完整的期待权概念，而德国民法典第一草案曾于第132条明文规定“附条件权利”，力图在立法上体现期待权的努力因之后制定德国民法典第二次委员会的删除规定付之东流。这种立法的欠缺，无疑为期待权的争议注入了新的动力，使有关期待权的宏篇巨著次第问世[1].然而由于期待权问题本身的复杂性，加之学者各自不同法律、文化背景的影响，且由于立法对这一问题迟迟未予规定，使得各国学者在形成若干共同的基本认识的基础上，仍对许多具体问题存在较大分歧。作为法律继受的结果和我国实践发展的需要，期待权问题逐渐引起了人们的重视，开始成为学界的兴奋点。可以预见到，在不久的将来，期待权仍将是一个见仁见智、百家争鸣的问题。因此，本文试从以下几个方面对期待权问题略加论述，以期对完善我国的民事交易秩序，促进民事法律制度建设能起到抛砖引玉之作用。

　　一、期待权的概念：

　　围绕期待权的争论可谓众说纷纭，然而其中最根本性，也是最突出的一个问题，应数期待权的概念界定。由于学者研究期待权思维座标的差异，使得几乎每一个研究者对期待权的概念都有自己的理解。笔者认为所谓期待权，是与既得权相对应的一种独立的民事权利，是民事主体在依法取得特定权利的部分构成要件之后，受到法律保护的具有权利性质的法律地位，当法律规定或当事人约定的其它要件成就时即能取得该完整权利的权利，其具体内容可以分成两个层次：一是基于占有而存在的现实利益关系。如所有权保留买卖合同中买主的期待权;二是对那些尚未成熟的权利的期待的权利，也表现为一种对未来条件完全具备的利益关系的企盼的权利。如附条件民事权利和附期限民事权利，而后者也许只是我们对这一类权利命名的最直接原因，也正是后者才是所谓期待权的共性的内容。

　　期待权作为我国民事立法必须积极确认的一项重要民事权利，其具有以下特点：

　　(1)期待权是一发展过程中的权利。

　　其是向既得权逐步发展的权利，并最终发展成为该既得权[2].其可以从两个方面观察，在消极方面，要求取得权利的过程尚未完成，权利尚未发生。从积极方面而言，权利的取得虽未完成，但已进入完成的过程，当事人已有所期待。从其所包含的经济价值来看，期待权也是一项不断发展的权利，而从期待权的形成来看，也只有当民事主体在取得权利的部分构成要件，并足受法律保护的，才能形成期待权，且随着条件的进一步满足的过程，就是其转化为既得权的发展过程。伴随着条件的逐步成就，期待权人所拥有的经济价值在标的物的比重中越来越大，而相应的其对于标的物的法律地位也越来越高。

　　(2)期待权是一项独立的权利。

　　关于实证的独立权利要素，从法理上分析应包括3个构成要素：“法律的保护(规定承认)、主体的自由选择以及可获得的利益。”[3]澳大利亚学者佩顿也认为：“一个适当的法律权利”应包括以下三个要素“权利是法定的，因为它受到法律制度的保护，至少是获得法律制度承认的，”“权利的占有者认定的方式行使的意志，而其意志是实现某种利益。”[4]做为权利的期待权，自然也应对被认可自身的法律地位，提出相同的要素要求，具体将在下文论述。德国在期待权研究领域卓有贡献的学者赖扎(Raiser)教授明确指出：“期待者，乃是机能上独立的权利状态，而且受法律之保障者也。”“其在法律上之采用可能性，乃在于法规之是否承认其有独立的法律地位以断之。”期待权的构成要素尤其是利益和法律保护具有其自身的独特内涵，并且其独立的法律地位这也是期待权所以构成一个独立权利的依据所在。

　　(3)期待权是一现实的权利。

　　期待权作为一项独立的权利，它并不是将来的不确定的权利，而是一项现实的，且受法律保护的权利。相对人法律地位的存在价值绝不仅仅限于将来获得的完全所有权，而人们之所以对其法律地位加以研究的根源也在于现实中期待权的独立存在价值。作为一种权利，人们可以把它拿来交易，拿来融资，它可能被第三人侵犯，从而可以独立地获得法律救济。在德国，它具有可转让性、可继承性，可以善意取得，可以出质，可以成立法定质权，也可以设定用益物权。而当期待权受到侵害时，期待权人则可以享有占有返还请求权、侵犯损害赔偿请求权，以及不当得利请求权，因此期待权作为完整权利取得的长期阶段，由于其所内涵的经济价值和当事人的信赖利益，使得其成为期待权人的一项实实在在的权利。

　　二、期待权的性质分析。

　　民事主体依法取得了权利的部分构成要件，受法律保护，其就取得了期待权的法律地位，因而期待权可以形成于众多领域，从而拥有众多的类型。而由于期待权类型的多样性，再加上其内容的复杂性，各国导致了对期待权本质的认识，呈现出扑溯迷离的情景。德国民法学界从期待权物权学说，类似物权说，其兼具物权与债权两领域要素的特殊权利说，再到否定期待权独立价值的极端学说，可以说是观点倍出，纷争不断，以至于赖扎(Raiser)教授幽默地说，德国司法界在将期待权归类中所出现的两种观点，与德国学术界对此问题所呈现的不确定性相比，还算是比较容易理解的。[5]而在我国学者们对期待权性质的认识亦谓是观点明显，如有王泽鉴的兼具物权和债权两种因素之中特殊权利说，王轶的物权化的债权或效力扩大的全权说，申卫星的不完全所有权。戴孟勇的准物权说，也有学者另辟蹊径地指出由于研究方法的不当导致了认识的错误，从而指出期待权是与物权、债权、形成权分属不同分类标准下的权利范畴，最后指出其性质为所有权的期待权。正如Andreasvor Tunr所指出的“期待权概念是一个空壳的制度概念，它包含了统领在权利取得的”先期阶段“标志下的权利内容迥异的形形色色的法律现象，我们对于一般期待权很难精确的予以定性，而必须具体到某一项期待权，才能讲清其性质，同时按照期待权在实践中的应用和操作，以利益衡量或收益作为分析的工具，具体情况具体分析，适当协调当事人之间的利益。因此本人认为基于期待权种类的多样化。比如基于物权的期待权和基于债权的期待权应该有所不同，对物有占有关系的期待权同没有任何占有关系的期待权也应有所不同。取得债权之期待权可类推适用债权的规则，取得物权之期待权则适用物权的规则，且可以使用类似的规则，而没有必要一刀切，必须找到一个非此即彼的观点。因为世间万物本身并非是非此即彼非友即敌，其间存在着大量的灰色区域，而且在不断迅速发展的社会中亦是越来越多。

　　三、在民事立法中期待权的必要性。

　　诚如上述，学者对于期待权概念性质虽然意见不一，但在众说纷纭之间，有一个共同的基本观点，即将期待权与民法上的权利观念相混合，将其纳入民法的范畴使用，使其真正受到法律的保护与规范。而且学说的浪漫色彩过于浓厚，对于本社会控制工具的法律而言绝非为一件可以称道的事情，它直接影响到立法选择和审判实践的前提确定的稳定性，从而对法律的确定性、安全性价值造成难以避免的功能损害，并且防碍公平、公正秩序等诸多法治理念的实现。因此，我们有必要重新认识期待权的价值所在，以期有助于法律公平、公正的实现。

　　1、期待权的经济价值

　　期待权发生并存在于取得特定权利的过程中，作为权利取得的必要条件的某部分虽已实现，但仍处于尚未全部实现之暂时的权利状态，[6]这种机能上独立的权利状态，具有相当的普遍性。正如Flume教授所指出的“保留所有权买卖，若未普遍，而仅属于个别行为时，则关于买受人之地位，尽可依附条件法律行为之规定处理，无须特别加以考虑，而使之成为法律交易上的”财货“。惟保留所有权买卖，流行既广，吾人不能不使买受人之地位，成为权利，得为法律交易之客体也。也如Raiser所言：期待之地位，既与其所期待之权利有别，而判例学说所以赋予权利之性质者，盖基于经济及社会之观点，有使之成为法律交易客体之必要。因此我们可以看出期待权的提出并非来源于与世隔绝的理论家的沙盘演习，而是来源于经济现实特别是信用交易的要求，期待权作为物权的先期阶段具有的可转让性和法律的充分保障，极大地满足了经济现实的需要，也有利于促进信用交易的进一步发展，而这些仅借助于债权和占有是无法满足的。社会的需要为权利的形成提供了土壤，而权利的法律化又促进了社会的发展，这本身是一个良性互助的过程。另外期待权本身作为一独立权利状态，包含着一定的经济价值，可转让 ，可继承，因此在一定程度上也有利于加快经济的转动，使得社会财富和资金流动发挥得淋漓尽致。

　　2、期待权的诚信价值

　　现代民法中的诚信原则，作为市场经济的“帝王条款”，既是当事人进行民事活动的行为准则，也是法官享有自由裁量权的依据。具体来说，它作为民法的一项基本原则，要求人们在市场活动中讲究信用，恪守诺言，诚实无欺，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益，即要求市场参与者必须符合“诚实商人”的道德标准。我国民法学界权威史尚宽先生从正义衡平的理念出发，认为法律关系的内容及实现的方法，应当视当事人之间具体情况而定，从道义衡平原则出发，推求立法者真意，弥补法律漏洞，以杜绝牺牲他方利益、实现自己利益行为的发生。德国学者施培姆也从自然法的角度建立了诚信理论，认为法律的标准应当是社会的理论，即爱人如己，行为符合这种理想即符合诚信原则。这种理想处于高于法律和契约的地位，诚信原则便是这种最高理想的体现，如法律或契约与此不符，则应予以排除，而适用诚信原则。而我们正为之呼号呐喊，在民事权利体系中为其积极争取一席之地的期待权就是以诚信作为其权利的基础，核心，同时又极大地维护并促进了诚信价值在民商事活动中得以最大限度的体现。在民商事法律活动中，当事人一方为获得特定的权利，付出了积极的努力，已满足了一定程度的构成要件，此时依诚信原则，当事人付出的努力，取得的法律地位，必须得到法律的保护，如果缺乏特定的独立的权利予以保护，另一方当事人基于“无限追求利益最大化”的驱使，则很可能极其轻易的损害他方当事人的合法权益，同时也会构成对正常稳定的交易秩序的一种极大破坏。因为只有双方当事人本着诚信的态度，通过各自的一定努力从而结合成稳定的私人关系，才能形成现代意义的交易秩序，同时也只有双方之间存在着一定利益的平衡，现代意义的交易秩序才能得以稳定牢固的建立，否则，则只会倒退到原始的“一手交钱，一手交货”。期待权的确立与保护使得期待权人在付出了相当努力并取得一定的民事法律地位时，获得了与对方当事人抗衡的砝码，它要求对方当事人必须诚信，否则即构成了对期待权的侵犯，将受到法律的制裁，从而也使得双方当事人构成了以诚信为法码的利益平衡。

　　四、期待权的标准。

　　期待权指称的是发生并存续于取得特定权利过程中当事人的法律地位。而该法律地位主要指向标的物，而期待权人的法律地位作为一种法律制度，真正要解决的问题实际上是：这种法律地位究竟在多大程度上才能成立，其究竟具有多大的独立性。期待权作为一种“发展过程中的权利”，它包含着一种期待，但是这种期待，不同于尚未取得部分权利构成要件的纯粹主观上的希骥，也不同于虽具备取得权利部分要件的地位，但并未达到可以称之为权利这一程度的期待。因此，对于不同阶段的区分理解，特别是取得权利的部分要件程度标准的把握，对于认识与判断期待与期待权就非常重要。而在德国，关于期待权成立的标准也存在许多学说，如最后要件欠缺说，成立要件说，本质说等等，但其存在一些难以解释的不足性。其中本质说较为流行，但从某种意义上它也最模糊，最缺乏可操作性。

　　台湾学者王泽鉴对此则专门提出了判断本质的两条标准：一是这一地位是否已经受到法律的保护，二是这一地位是否有赋予权利的必要。不过，这一标准仍然有失宽泛，因为它仍然没有解释清楚取得权利的部分要件究竟在多大程度上具有赋予权利的必要，又究竟在多大程度上才能受到法律的保护。而这一问题的关键也直接影响到期待权受保护的范围，如果规定当事人取得权利的部分要件要求较高，则达不到保护期待权人的作用;而反之较低，则似乎又有过宽之嫌，对另一方当事人不甚公平。因此，理论上对期待权又进行了进一步类型化的努力。这里本人比较倾向于成立要件说，即当民事主体在依法取得特定的权利的部分构成要件后，其满足了民事法律行为的成立要件，才能形成所谓的期待权。

　　理由有以下两点：①如果民事法律行为已经成立，则意味着民事主体取得特定权利的过程已经开始，各方当事人之间已形成了一种稳定的私法上的结合关系，但因条件尚未成熟(如所有权保留买卖合同中约定的当事人尚未交付全部价金)或期限尚未界至，民事主体取得特定权利的过程尚未完成，一旦条件成熟或期限界至，主体即可获得该特定权利。② 此时当事人的这种地位已受到了法律的保护，因为一旦民事法律行为成立，虽然其相对于生效可能还有一段距离，但是基于民法上的诚信原则，当事人的这一法律地位更应受到民法的保护，其事实上也受到了法律的保护，民事法律合同只要一旦成立，任何一方都不得任意违背，否则就要承担缔约过失责任，具体到所有权保留买卖合同，我们可以清晰地看到如果所有权保留出卖人擅自毁损标的物，买受人则可主张侵权行为法上的权利，如恢复原状、损害赔偿等。如出卖人擅自转让标的物的，转让行为无效。这里仅限于所有权保留买卖进行登记的情况，至于未进行登记的，这里可能适用善意取得制度，但出卖人必须向买受人承担赔偿责任。如果买受人的权利受第三人侵害时，则其可根据占有制度和侵权行为法的保护来实现自己的权利。③当事人在民事法律行为成立后，其已处于取得特定权利的有利地位，这种地位本身就具有一定的经济价值，可以成为交易的客体，如可以处分、继承、抵押等，而且从社会经济实际需求的观点考察，诚有赋予其独立期待权的必要。当然有人认为， 采用这种形式的标准来判断，实际上是将一定的法律地位上升为权利的正当性判断赋予了研究者个人，这就难免使其结论与研究者个人的认识成果相关联，带有强烈的个人偏好而难以形成统一的认识。本人实在不敢苟同。因为实质的标准固然更为深刻，更能达到对具体情况的精确判断，但其致命的缺陷即在于标准的不确定性和因人而异。而形式的标准恰恰能较好地克服这一弊端，能形成较为容易被大家认可的统一标准，同时，采用“成立要件”这一形式的标准，无论从期待权的构成要素上看，还是从法律对其的保护而言，都已足够且恰当。

　　因此，综上所述，我认为只要当事人依法取得特定权利的部分构成要件，已足以满足民事法律行为的成立要件，当事人即获得了期待权。而且如果基于这一标准，由于我国民事法律行为成立要件的研究已比较深入，所以其相对而言也更具有操作性，更趋于符合实际 .

　　五、期待权的类型化研究

　　期待权概念，无论是作为一种理论上的概念，还是作为一种司法实践中的思维要素，在我国都未得到认真地对待。因此我国对于什么是期待权，哪些属于期待权的范畴，也可谓是捉襟见肘。 什么是期待权本人已在前文略作论述，而哪些属于期待权的范畴，无论是对期待权概念的进一步认识，还是对其将来在司法实践中的作用，无疑具有至关重要的作用。而且这一研究还具有弥补依靠抽象的理论标准来掌握期待权认定的不足，因此在弄清期待权概念、性质的基础上，对其进行类型化研究是十分有必要的。

　　我国民法学者王轶在对期待权进行类型化研究时，指出了目前下列七类权利是为学者所举论的有望被归入期待权的范畴，具体为①附条件和附期限的民事权利;②履行期尚未界至的债权;③采登记要件主义的物权让与(或设定)尚未办理登记时，受让(或取得)人的权利;④采登记对抗主义的物权让与，尚未办理登记时，受让人的权利;⑤时效取得占有人在时效界满前的权利;⑥继承开始前继承人的权利;⑦遗失物拾得人的权利，我觉得有必要增加两类：保险合同受益人的权利，夫妻共同财产的期待权。

　　暂且不谈上述8种权利，我认为我们有必要先来分析一下期待权与期待，与既得权的关系。

　　1、期待权与期待：期待是指“因具备取得权利的部分要件而生之地位。其为一种纯粹的主观上的希望;而期待权是指”因具备取得特定权利的部分要件，受法律保护，且依社会经济观点，使之成为交易客体，特赋予权利性质之法律地位。因此虽然期待与期待权都包含着某种期待，但两者存在明显的区别：①期待是一纯粹的主观上的希冀，而期待权则为一客观存在的权利。②两者的地位不同，单纯的期待仅是从单纯的取得希望过渡到期待权的中间形态，“其尚未被立法或判例用权利概念加以指称和保护”，其地位及其脆弱，甚至可以说在法律上其还不具备一席之地。而期待权作为一项权利，其理应受到法律的保护，任何当事人都不能任意依单方的行为，予以损害，否则其将会受到法律的制裁。③性质不同。期待是一事实上的希望，期待权则俨然是一种法律上的权利。而事实上希望如何转变成一种俨然的权利呢?两者的界限、尺度又应该如何把握呢?其关键在于当事人取得特定权利构成要件的程度，如果其已达到民事法律行为形成要件的水平，那么对当事人来说，其已不再是一种单纯的期待，而已上升为法律上的实在的权利。同时这也与社会经济的发展状况及交易的需要密切相关，因为这才是民事法律行为形成要件的最终决定因素。

　　2、期待权与既得权的关系。

　　期待权与既得权是一组相对应的法律概念，两者都是当事人客观实在的权利，都受到法律的保护，但其两者之间同样存在着明显的区别：①权利的性质不同。期待权是一发展过程中的权利，即取得权利的权利。特定民事主体具备这一法律地位后，自消极意义而言，其尚未转化为既得权;自积极意义而言，该权利虽尚未转化为既得权，但已进入特定的阶段，只要法律规定或当事人约定的条件获得满足，该民事主体就能取得特定的民事权利，而既得权是具备特定权利的全部构成要件从而已实际获得受法律完全保护的权利。②权利的地位不同。期待权是一种手段性权利，是为了取得最终权利的权利，当事人为了获得最终权利，付出很大的努力，取得特定的构成要件，从诚信原则出发也足以并在事实上获得了法律的保护。而既得权则是上述意义的目的性权利，终极权利。③两者的范围不一致。民法上的既得权，依其内容可分为财产权与非财产权。非财产权则包括人格权与身份权，其发生与权利人的特定身份不可分离，两者都不具可让与性，不能成为交易的客体，因此期待权在这两种权利上都没有存在的余地。

　　因此，通过以上对期待权与期待，与既得权的比较分析后，可以得出期待权，既不同于尚未取得部分权利要件的纯粹主观上的希冀，也不同于虽具备权利部分要件的地位，但并未达到可称之为权利这一程度的期待，更不同于已完全具备权利构成要件，受法律完全保护的既得权利。以此为据，再来分析一开始指出的8大类型权利。我认为其中第①项附条件、附期限的民事权利，第③项采登记要件主义的物权让与(或设定)尚未办理登记时，受让人(取得人)的权利，第⑧项所有权保留买卖合同中买受人的权利，夫妻共同财产的期待权应纳入期待权的范围，因为这些权利人已通过一定民事法律行为取得各自特定权利的部分要件，这时其法律地位都已受到了的法律保护，且它们已包含了作为权利要素之一的利益价值。权利人的这些权利都包含着一定的经济价值，可以转让、担保，成为交易的客体，只要随着条件的满足或期待的到来，这种权利最终会朝着既得权的方向演进。而其中的第⑤项只是一种期待。因为它们或者是尚未取得或虽取得了特定权利的部分要件，但还未达到可称这为权利的这一程度，如继承开始前，虽继承人与被继承人之间存在着一种私法上的结合关系，其使得继承人有可能拥有获得被继承人财产的资格，但如果就其法律性质而言，最多也只能算是属于民事权利能力的范畴。继承人也并未开始其取得特定权利的过程。在继承前，被继承人仍就享有对其财产的完整的处分权，他既可以为了继承人的利益而谨慎使用、管理，也可以随意将其赠予或抛弃，而继承人则根本不具备任何实质性权利。而且此时继承人的法律地位也无法用一定的经济价值进行衡量，也根本受不到法律的任何保护，因此只能归于期待的行列，而不能也没必要赋予其期待权的地位。

　　其中第②项、第④项我认为其都已经属于既得权的范畴，因为第②项中的债权人，第④项中的受让人实际上都已经基于当事人的意思表示取得完全意义上的债权、物权，也即完成了取得权利的特定过程，其完全受到债权法、物权法的保护。仅管第④项未经登记的物权让与不得对抗善意第三人，但这并不影响其在物权法上的地位。还有一项存在争论的是关于遗失物拾得人的地位问题。关于拾得遗失物，我国《民法通则》第79条明确规定：应将遗失物归还失主，对于失主不明的情形，没有明文规定，实践中收归国家、集体所有。因此在这种前提下，拾得人即使占有了失主不明的遗失物，无论其占有的时间长短，都无取的遗失物所有权的权利，那么理所当然遗失物拾得人也就根本不可能拥有期待权。

【商标的概念】浅谈对商标抢注热的冷思考

　　自2001年《商标法》修改，允许自然人注册商标后，催生了一批职业注标人。所谓职业注标人，就是指一些专门申请注册商标转卖给他人或购入注册商标再转卖给他人的人。已创下口碑的品牌商业价值当然最大，如果能用低廉的注册成本获取商标，也绝对是一本万利的事情，事后卖回给商标原使用人可以得到极高的报酬，把商标卖给商标原使用人的竞争对手，对抢注人而言，有时可能会有更意想不到的收获。由于直接注册商标价格低廉，事实上目前绝大多数商标炒家手上的商标都是自己注册的。

　　在市场经济条件下，一个商标或许就是一笔让人意想不到的巨大财富。作为市场竞争的领域之一，商标作为无形资产的竞争日趋激烈，有人企望凭借一次商标抢注而一夜暴富。由于申请商标一般情况下只需要2000元左右，而一旦转手成功，价格基本在几万元几十万元，买卖商标既不违法手续又比较方便，于是吸引了一些人挖空心思来做这个“一本万利”的买卖。

　　但事实上，商标和品牌并不是一回事，不论抢注到的商标多么响亮，如果没有产品作依托，总有一天会从人们的视线中消失，失去它的价值。而那些真正意义上的商标、尤其是知名商标，几乎没有哪一个是 “抢”来的。有的商标，如“松下”、“皮尔?卡丹”，本来就是品牌创造者的名字，他们的创业经历、经营理念早已与品牌的文化内涵融为一体;有的如“可口可乐”饮料、“大众”汽车，则是在长期坚持质量、信誉的过程中形成的。

　　把抢注商标作为投资渠道的行为本身不违法的，但有较大的风险。

　　有人认为商标生意是一本万利，什么都不用干，只要注册一个商标行了。其实不然，杭州一位退休职工看别人抢注商标发了财，也动了念头。他花了1年时间，想出了100个自认为很好的商标，结果花了1万元到国家商标局一查询，没一个能注册。这时他才明白，天下没有免费的午餐。

　　抢注商标获取高额利润的毕竟是个别现象，相关专家普遍认为，并不是所有的商标都能带来效益，商标属于无形资产，价值难以衡量，买卖存在诸多难题。而且，商标注册驳回率比较高，被驳回不会退回申请费，另外，申请注册商标周期也较长。即使抢注成功，按照《商标法》规定，注册商标一旦超过期限可能被撤销，申请人的损失将不可避免。所以，职业注标人需要冒很大的风险。