上海 广州航班:“产权界定”狙击民营资本

         自改革开放以来，“挂靠经营”成为一些民营企业发生和发展的一个特殊阶段，但是在法律上却从未给“挂靠”作出严格的定义，因此而产生的产权纠纷及产权界定所导致的刑事案件却屡有报道，“产权界定”作为政府的一项行政行为，其操作的程序和后果又直接关系到事件当事人的财产甚至生命的安全，2005年3月11日，内蒙古自治区赤峰市松山区一家医疗器材商店的老板陈铁源，就因该市国资局于2001年11月作出的一纸“产权界定函”而锒铛入狱。 2006年1月，这起“挂靠”经营案的主角陈铁源一审以“贪污罪”被处有期徒刑十四年。
　　“产权界定”缘何有如此威力？它的程序和内容是否科学完善？政府在保护国有资产和公民个人合法财产方面应该平等地一视同仁，还是应该遵从“先国家、次集体、后个人”这一中国社会曾经的主流意识和政策规范？这正是本文所要探讨的一个命题。
       “产权界定”狙击民营资本　　　　　　　　　　　　　　　　　　　
                                                                               一  　　陈铁源原是内蒙古自治区赤峰市医疗器械修配所的一名员工，1991年，医疗器械修配所已经显露出衰败的迹象——入不敷出，人心思动。于是他停职留薪创办了一家医疗器材商店，按照当时流行的做法，该商店挂靠其原单位——赤峰市医疗器械修配所，其所创办的赤峰市医疗器材商店也成了当时所谓的“红帽子企业”，其所有权的性质当然也就成了“国营”。
　　依照工商法规，注册时由医疗器械修配所提供了担保，注册资金为三万元。为了搞清楚此种担保的性质，记者专门请教了呼和浩特市工商局企业科，该科的一位科长告诉记者：此种担保发生在某企业法人注册子公司时，在注册者无自有资金的情况下由其母公司提供的一种有限责任担保，如果发生资不抵债的情况，担保人只在注册资金的范围内承担赔偿责任，但事后可以向被担保人追偿。
　　赤峰市医疗器械修配所提供了担保，但没提供任何资金，所有启动资金全由陈铁源自行拆借，按照双方当时的口头协议，陈铁源与单位“两不找”——单位不发其工资，但保留着陈铁源的作为其正式员工的档案，陈经营期间每年上交单位一万元的管理费和五千元的场地租赁费，经营期间自负盈亏。经过数年的苦心经营，商店的业务得到了快速发展，陈铁源也有了可观的积累，陈铁源的原单位见陈颇有能力，又破天荒给了陈铁源一个医疗器械修配所副所长的头衔，虽然有此头衔，陈铁源仍不在原单位领一分钱的工资，只专注自己的经营业务，他更没有想到这会给以后带来祸患。
　　陈铁源的合伙人李赞晨说：也许陈铁源不应该成功，如果他亏了本倒了霉，除了会成为别人的一块笑料外不会有任何事情，可是他偏偏挣了钱，早在1998年，陈就听到风声说所里有人在算计他的商店，他开始担心其商店的安全，社会上其它地方的“红帽子企业”因财产增值而引发的权属纠纷也时有所闻，为了同原单位划清界限，他下决心于1999年11月注销了该商店，此时，该商店的资产已积累到60余万元，注销该商店后，他将积存货物从仓库中运出，交另一家名为“合利医疗器材商店”代销，这下他惹了大祸。
　　李赞晨说，2000年初，医疗器械修配所的部分员工开始写信告状，并到市委、市政府上访，称陈铁源经营的医疗器材商店为“国有资产”，陈铁源注销该商店导致了“国有资产的大量流失”，陈铁源“贪污国有资产”等等，当时的赤峰市政法书记，现任市长的徐国元批示赤峰市检察院“此案纯属罕见，请严肃处理”，于是，赤峰市检察院遂对陈铁源以贪污国有资产60余万元为由立案侦查，并对陈铁源采取了取保候审的措施，然而案子一办就是五年。
　　　　　　　　　　　　　二
　　起初，侦查进行的并不顺利，检察院首先要解决的问题是陈铁源的商店是否是国有资产，为此检察院委托赤峰市国有资产管理局进行了一个“产权界定”，而赤峰市国有资产管理局并没有进行独立调查，甚至未询问过陈铁源一次，仅“根据检察院提供的资料”，就做出了一个只有公章，没有界定人签名的陈铁源的商店“属国有资产”的界定。赤峰市国有资产管理局在其“产权界定的函”中引用了《企业国有资产所有权界定的暂行规定》第八条第六款：以国家机关名义提供担保、或实际上由国家机关承担投资风险的全民所有制企业，其内部积累的资金和国家以各种方式投资创办的全民所有制企业均属国有。因为赤峰市医疗器械修配所在注册时为陈铁源出具了《营业登记担保书》，因此该商店“属国有”。
　　陈铁源的代理律师张玉林说：在这张界定函中，《国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》第四条明确规定的：“产权界定应遵循“谁投资、谁拥有产权”的原则消失的无影无踪。这或许就是政府自由裁量、自由取舍的一种典型表现，而这种自由裁量、自由取舍权的存在以及被滥用，为其在产权界定行为中对某一方实施“政策性倾斜”提供了充分的技术保证。
   　 张玉林说：“国家早在1994年2月，就制定实施了《清产核资办法》对国有资产逐一进行清查登记建立档案，并核发《国有资产产权登记证书》。1995年3月，国务院办公厅又发出《关于在全国进一步开展清产核资工作的通知》，同年5月，国资委、财政部等四部门又联合发出《关于加强对清产核资工作监督检查的通知》，因此经过上述工作，所有的国有资产已经经过严格的清查和建档，在此期间，从未有人申报陈铁源的商店是“国有资产”，而赤峰市各级国有资产管理部门也没有陈铁源的商店的产权登记，又怎么能证明陈铁源的商店是国有资产”？
　　张玉林认为：虽然陈铁源的原工作单位为陈提供了担保，那只是满足了商店注册开张的形式要件，并没实际承担过任何责任，而其原工作单位也从陈铁源每年上交的管理费中得到了回报，因此不应该对陈铁源的商店因经营而增值的财产提出任何要求。
　　尽管陈铁源对赤峰市国资局的界定结论有一千个辩驳的理由，他申请上级单位重新界定，被拒绝受理，他又向法院提起民事诉讼，亦被法院裁定驳回，理由是“检察院已对其刑事立案，侦查正在进行中”，此案“不属于人民法院民事案件的受理范围”。张玉林律师认为，对于事件的实体处理，应遵从“先刑事后民事”的原则，而该起诉只涉及一物的真伪，法院不应该拒绝受理，最高人民法院早在2001年就有过一个《关于国有资产产权管理行政案件管辖问题的解释》，其中规定“当事人因国有资产产权界定行为提起行政诉讼的，应当根据不同情况确定管辖法院。产权界定行为直接针对不动产作出的，由不动产所在地人民法院管辖。”或许陈铁源错在他提起的是民事诉讼而不是行政诉讼。
　　赤峰市检察院同时对陈铁源的帐目进行了核查，核查证实赤峰市医疗器械修配所确无投资，因陈铁源经营良好，因此医疗器械修配所也没对陈铁源实际承担过担保责任。但是不管三七二十一，反正有了国资局的界定，商店已经是“国有资产”了，赤峰市检察院还是从陈铁源的帐目上划走了十万元。
　　陈铁源的家人向记者出示了赤峰市检察院当年向陈开具的三张合计十余万元的“罚没款收据”并告诉记者，此案期间曾多次经市政法委协调检、法开碰头会，因在是否构成犯罪方面法院有不同意见，导致案件搁了浅，取保候审在一年后解除，案件就没有了下文，之后，据陈的家人说，检察院曾找到陈，让陈再交20万元了事，但是被陈拒绝。
    　也许是因为陈铁源不断的上访激怒了谁，还是什么人催办过此案，根据陈铁源的律师张玉林得到的消息是，检察院新近发现陈铁源曾经将原商店的资产转移到他与别人合伙的合利医疗器材商店，出售后得款20余万元，认为这是陈铁源贪污的新证据，于是2005年3月11日突然将陈铁源刑事挽留，3月18日陈铁源被批准逮捕。
　　　　　　　　　　　　　　　三
　　一个启动了五年的刑事诉讼程序，看来是要加速冲刺了。虽然陈铁源的律师再一次提出对产权“重新界定”的申请，但是再次被拒绝。面对记者的采访，张玉林律师说：“这个案件带出来的问题是：如何公平地界定产权的归属？在宪法和法律面前应该‘先公后私’或者‘大公无私’吗？产权的享有是因投资、经营而产生，还是能因借壳（我们姑且这样命名当时的‘挂靠’行为）而产生？没有实际履行的担保能产生所有权吗？
　　此案反映出来的另一个问题是：产权界定应该遵从什么程序？现有的规章具有多大的可操作性？是否能最大限度地保证当事人的权利——特别是处于弱势的民间资本的权利？由国有资产管理局去“界定”此类的产权界限，就如同张三与李四争风而由李四的老子去断案，这样做能保证公平吗？”
　　张玉林律师指出：“更有必要思考的是，此案是一起产权纠纷，还是一起刑事犯罪？如果它更象是一起产权纠纷，解释权在谁？这样一个重大问题，你却找不到答案！”
　　记者查阅了有关产权界定的程序，只见于《国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》第二十八条：
　　产权界定依下列程序进行：
　　１．全民单位的各项资产及对外投资，由全民单位首先进行清理和界定，其上级主管部门负责督促和检查。必要时也可以由上级主管部门或国有资产管理部门直接进行清理和界定；
　　２．全民单位经清理、界定已清楚属于国有资产的部分，按财务隶属关系报同级国有资产管理部门认定；
　　３．经认定的国有资产，须按规定办理产权登记等有关手续。
        那么界定的过程是怎样的？至少要几个人操作？要不要查帐、询问或作其它调查？界定文书的制作有没有一定的格式？要不要界定人员签名？当事人对界定结论不服怎么办？在这里你统统找不到答案。一个需要在如此重大问题上作出判断的规章，在程序上的规定就如此简单、粗糙，这样一个“暂行办法”已经在产权界定领域左右了十二年，至今尚未修订。
　　记者走访了内蒙古自治区国资委的产权管理处，那里的工作人员告诉记者，界定书应该有参与界定的工作人员签名，既然界定是国有资产管理部门依法做出的行政行为，对界定结论不服的，即可以申请复议，也可以提出起诉。
　　张玉林律师指出：按照程序正义优先的法学观点，此次界定毫无程序可言，陈铁源的这些权利没有得到尊重。
　　陈铁源并不是有此遭遇的第一人，70年代初，黑龙江省哈尔滨市的赵某凭自己的技术能力，带领20多名青年创办了一家药厂，也曾挂靠过多家单位，党的十五大以后，赵某向挂靠的主管部门提出对工厂的产权进行界定，该厂工人得知这一消息立即召开职工代表大会罢免了他的厂长，发生了当地著名的“夺厂事件”。被罢免的赵某四处奔走、喊冤。1998年6月，被该市某区检察院以涉嫌贪污为由将其拘审，产权界定也没有进行。界定不了产权，就也无法确定赵某是否贪污。后赵某被拘押100天后取保候审。1999年8月，74岁的赵某去世。此案也就不了了之。
　　2005年秋，这起在已经赤峰市检察院办理了数年的案件又突然被移交到其下级检察院——红山区检察院起诉，2006年1月，由红山区法院作出一审判决，陈铁源被定为“贪污罪”处有期徒刑十四年。陈铁源已经提起了上诉。
　　　　　　　　　　　　　　　　四 　　近几年来，社会上已经出现过数起因产权界定而引发的案件，其中绝大多数是走的产权纠纷而由一方向法院提出民事诉讼的路子，中国政法大学教授、研究生院副院长李曙光在研究了三个与该案相类似而解决方式各异的案例后提出问题说：“在中国应该由什么法律来划定私人与公共财产权的界线？又是由什么来划定个人自由与政府权力的合法范围？政府的自由裁量权是谁给他们的，又有多少自由裁量的空间？法院和检察院是根据什么母法或者法律原理来决定是否受理和怎样处理类似案件的？改革开放以来中国人释放了巨大的能量，经济改革推动了中国从计划体制向市场体制的转型以及中国经济的高速发展。同时由于改革带来的利益主体的出现，各种利益冲突也日渐增多。积累了许多现在无人解释、无法处理的社会矛盾和纠纷，如果不及时加以解决，将会酿成更大的社会问题。我们今天遇到的这些问题都是法律上的一些基本问题，或者说涉及到法律的母法、基本法即宪法的问题，中国20多年的改革已经对中国的基本法律和宪法提出了严峻的挑战。可以这样说，快速迈向市场经济的中国正在面临一个非常紧迫的问题，既私有财产和财产权的保护问题。它已经成为现有法律的一个巨大空白。”

2005年4月