关于路飞的英文说明:区分医疗事故责任与医疗风险的承担重构和谐医患关系-----张赞宁

                                                      ——兼论医疗风险概念及其特征

                                                                                 张赞宁

                                                            （东南大学法学院 南京 210096）

摘要：根据法律的“权利义务对等”原则，由此决定了患者既是医学的受益者，同时也是医疗风险的承担者。正因为患者是医疗风险的承担者，所以医院在为病人实施有重大伤害或者有重大危险性的医疗措施时，才有必要通过签定《手术同意书》等方式，将医疗风险告知患者，以便让风险的承担者在医疗风险与利益之间作出选择。如果说，这个“风险”本来就应当是由医方承担的，又怎么要让非风险的承担者来作决定呢？这不等于是说，医生是将自己的命运交给病人来决定吗？这种逻辑是荒谬而不能成立的。现在之所以医患关系紧张，就是由于社会救济制机缺失，将本应当由社会和政府承担的责任转嫁到了医生的头上。我们应当让社会和政府更多地承担起对医疗风险的救济责任，而不应当让患者个人去承担，更不应当将这种风险转嫁到施救者医方的头上。只有分清医疗事故责任与医疗风险的承担，并完善医疗风险的救济机制，才有可能重构和谐医患关系。

关键词：医疗风险；概念；承担

古代哲学家老子在《道德经》五十八章《其政闷闷》中讲道：“祸兮，福之所倚，福兮，祸之所伏。”在讲完这一句后，接着他又说：“孰知其极？其无正。正复为奇，善复为妖。人之迷，其日固久！”前一句好理解，对于后几句我的理解是：谁知道在什么时候“祸会倚福所至”，什么时候又会“因祸得福”，这是最难以预测的事。人们往往被表面现象所迷惑，并很难从前人的经验那里吸取教训，长期以来，总是在人间重复上演着“祸会倚福所至”和“因祸得福”的悲喜剧。老子的这个思想，同现在的“有一利便必有一弊，有一弊便必有一利”的辨证思想是一致的。

由于当前医患关系紧张，医师执业环境恶劣，“医疗风险”已成为医界特别关注和经常提起的一个话题。笔者认为，通常人们所讲的“医疗风险”实际上是“医疗事故”的代称。这样，就混淆了“医疗风险”与“医疗事故”的界限，造成概念上的混乱，并由此引响到司法审判的公正性，因此，医疗风险概念及医疗风险应当由谁来承担的问题，是医事法学中的一个基本理论问题，必须引起学术界的高度重视。

(一)医疗风险的概念

医疗风险是指医疗机构及其医务人员因履行正当的医疗职务，由于不可抗性的原因，而发生医疗相对人死亡或者严重伤残等不良后果的一切意外事件。简而言之，就是所有的正常医疗行为所产生的不良后果，均为医疗风险。

所谓“履行正当的医疗职务”是指，依照法律规定，已经向有关国家机关进行注册登记的医疗机构和经行政许可，具有行医资质的医务人员为医疗相对人所提供的医疗服务。那么，由非经国家批准的医院和由无医疗资质人员为就诊人提供的医疗服务，所发生的医疗事件，则不属“医疗风险”。

所谓“不可抗性原因”是指，因行为人不能预见(或难以预见)，或者虽然已经预见，但由于医学科学的局限性或者由于医疗相对人(就诊人)体质特殊而发生的难以防范的不良后果。

(二)医疗风险的特征

以上定义决定了医疗风险必须具备以下特征：①它是医学的负面效应，而且这种负效应必须达到一定的严重程度；②具有不可抗性，即不可预知性或者虽有预知，但属难以防范的情形；③因履行正当的职务而发生。以上特征缺一不可，缺少其中任何一个特征都不属医疗风险。

(三)造成医疗风险的主要因素

在通常情形下造成医疗风险的主要因素有：

1、药物的不良反应。药物的不良反应（Adverse Drug Reaction, ADR）的概念，根据国家药品监督管理局、中华人民共和国卫生部于1999年11月25日发布的《药品不良反应监测管理办法（试行）》第28条第1项的规定，是指合格药品在正常用法用量下出现的与用药目的无关的或意外的有害反应。

众所周知“是药三分毒”。 所谓“是药三分毒”是可预知的，但这毒性在什么人身上发生，毒性究竟对每个人的作用有多大，由于每个人的体质不同而不同，又是难以预测的。

2、医疗手段本身所必须给医疗对象所造成的直接伤害。这种伤害有确定的和不确定的，也就是有可预知的和不可预知的。如例如开刀可以切除病灶，但是会有创伤、出血，对这种伤害是可预知的；但对开刀出血会有多有少，甚至会发生猝死，这又是难以预知和不可预知的。

3、因就诊人的体质特殊而发生难以预料和难以防范的不良后果。如有的人吃海鲜都会过敏。何况是药物呢？

4、疾病的自然转归。疾病的自然转归是由许多因素所决定的，并不是以医生的意志而转移。如阑尾炎虽是个很好治的病，但由于送得太晚了，已经发生肠穿孔、脓毒败血症、中毒性休克了，可能还是会发生医学回天无术的结果。

5、现阶段医学科学所不能解决、不能治愈的疾病。如癌症、红斑狼疮、艾滋病，以及像李燕而患的进行性肌营养不良症等。

6、因实验性治疗所造成的不良后果。

因医疗过错或者因患方的原因所造或的不良后果，不属医疗风险。

 (四)医疗风险与医疗事故的区别

医疗事故则是指医疗机构及其医务人员在为医疗相对人提供正当的医疗服务时，由于医疗机构或者医务人员的过失，如违反严禁性规定等，直接导致医疗相对人死亡或者严重伤残的事件。

根据以上定义，医疗事故也有三个特征：①它是医学的负面效应，而且这种负效应必须达到一定的严重程度；②这种负面效不具有必然性，它本可避免，而是由于行为人的过失所造成；③因履行正当的职务而发生。这三个特征也是缺一不可的，否则不属医疗事故。

由于医疗事故不具备医疗风险的三个特征中的第二个特征，因此，医疗事故是排除在医疗风险之外的。从逻辑学角度讲，医疗事故与医疗风险它们是并列关系，既不属于从属，也不属于相容关系，更不是全同关系。

大家可能注意到了，笔者下的这个“医疗事故”定义，与《医疗事故处理条例》(下称《条例》)第二条关于什么是医疗事故的规定，有较大的不同。《条例》第二条的规定是：“医疗事故则是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。”

笔者认为，《条例》第二条对于医疗事故定义的描述，犯有定义循环的逻辑错误和定义过于宽泛，将相当一部分正常的医疗行为也纳入到了“医疗事故”的范畴，犯了打击面过宽的错误，因此，它是不科学的，必须通过立法程序予以修订。

首先，犯了定义循环的错误。很明显，如果将该定义中的一些字修饰词蒙住，就成了“医疗事故……是事故。”定义循环是逻辑学上的一个低级错误。

第二，该定义犯有逻辑矛盾。该定义将“违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规”等行为，全都归于“过失”，在逻辑上也是自相矛的，说不通的。一个犯有逻辑矛盾的定义，显然是个错误的定义。

第三，更为严重的是，该定义将“违反医疗常规”，作为构成医疗事故的要件，这实际上是将“医疗常规”之外的所有医疗行为，都纳入了法律所“禁止”的范畴，这是严重违背医学科学规则和医疗行为特征的。古今中外的医史，实际上就是一部不断打破医疗常规的历史，协和医科大学前院长巴德年院士就讲过，“一个医师如果5年不学习，将有30％的知识被淘汰。”这说明，每5年就有30％的医疗规范和医疗常规将被推翻和改写！作为一个优秀的医务人员当用常规的医疗方案治不好这个病时，就必须绞尽脑汁，标新立异另辟蹊径，用非常规手段将其治好。这是医学科学的基本规则，也是医务工作对执业医师的基本要求。

然而，现行《条例》，却将“医疗常规”之外的所有医疗行为，作为“禁止”性行为，写进了法律，这将意味着中国的医学科学就发展到2002年9月1日《条例》生效时为止，今后再也不要发展了。如果中国的医学想要发展的话，就必须将无数无辜的忠于职守的最为优秀的医务人员打成违法或犯罪为代价！这是一部多么残酷的法律啊！这样的法律，究竟是“恶法”还是“良法”？

这一医疗事故定义的出台，它反映了我们的法学专家们，对医学科学的无知和无视医疗行为的特殊性，习惯于用传统法律视野来考量医事行为，将传统法律规则套用到医事法头上的思维惯性。

第四，原《医疗事故处理办法》第二条，曾在医疗事故的定义中用有“直接造成”的定语，而新制定的《条例》却将“直接”2字给取消了，从而大大扩大了医疗事故概念的外延，也就是扩大了对医疗过错行为的赔偿范围。这对不对？有人认为这是《条例》的一大亮点；我认为这正是《条例》的一大败笔。

为什么？

因为这关系到过错责任的认定问题，我们知道医疗赔偿只适用过错赔偿，对此，最高法院与卫生部及其他各界的法学专家们已达成共识。[1]所谓过错责任，必须同时符合四个要件：即①行为人行为违法；②有损害后果；③违法行为与损害后果之间有因果关系；④行为人主观上有过错。而在过错责任的四要件中其中第三个要件就是“违法行为与损害后果之间必须要有因果关系”才能成立。根据医疗责任寄与度(我国称参与度)规则：参与度在50％以上认为因果关系成立，否则不认为有因果关系(即不存在有过错责任)。[2]显然，如果不在医疗事故的定义中加上“直接”2字，就有违医疗赔偿只适用过错责任的立法宗旨。

二、医疗风险应当由谁来承担

(一)医疗风险必须由患者承担

既然所有的正常医疗行为所产生的不良后果，均为医疗风险。那么，十分显然，这就决定了医疗风险，除实验性治疗所造成的不良后果，一般因有特别约定，而应当由试验方承担之外，其他所有风险都必须由患者来承担。

对于医学这把“双刃剑”，病人既是医学的受益者，同时也医疗风险的承担者，这是由法律的“权利义务对等”对等原则所决定的。

1982年以来，我国也同世界各国一样，在一些医事法律规范中规定了，医疗机构有告知义务。特别是对病人实施有重大伤害的或有重大危险性的医疗措施，或者实验性治疗时，必须签订《手术同意书》等医疗协议，必须将医疗风险如实告知病人。

有人认为，“手术同意书是医院转移风险和责任的一种手段。”[3]

笔者认为，这一命题前提就是错误的。其实，法律之所以要规定医方有告知病人“医疗风险”的义务，医院在为病人实施有重大伤害或者有重大危险性的医疗措施时，要签定《手术同意书》等协议，将医疗风险告知患者，其前提就是因为这种医疗风险(或说医疗后果)本来就应当由患者来承担的，所以才有必要告知风险，以便让病人在各种不同的风险与利益之间作出选择。如果是相反的意思，说这个“风险”本来就应当由医方来承担的，又怎么要让非风险的承担者来作决定呢？这岂不等于是在说，医生是将自己的命运交给病人来决定吗？这种逻辑肯定是荒谬而不能成立的。

(二)医疗机构和医务人员承担的所谓“医疗风险”只能是医疗事故

那么，医疗机构和医务人员应当承担什么样的医疗风险呢？根据医务工作的特征和现行法律规定，医方承担的所谓“医疗风险”，只能是医疗事故。

如上所述，从严格的定义上讲，人们将“医疗事故”直接称之为“医疗风险”，是不科学的；因为医疗风险是不可预知或者虽有预知却是不可避免或难以防范的，而医疗事故才是可以防范并应当尽力予以避免的；医疗风险的后果必须由患方承担，而医疗事故之责任则必须由医方承担。从这一意义出发，我们必须将医疗事故与医疗风险严格加以区分，而不可将其混淆。只有分清医疗事故责任与医疗风险的承担，并完善医疗风险的救济机制，才有可能重构和谐医患关系。

但是根据医疗行为的特征，将医疗事故看作是医方的“风险”是有道理的。

正因为医务工作具有高难复杂等特征，所以一不小心就可能会犯医疗事故；也正因为医学的高难复杂性使能，会产生各种不同的学术观点和不同的学术流派，这样，一旦有医疗事件发生时，便可能因观点的不同和学术流派的不同而被错定为医疗事故，这一情形在医学鉴定中是司空见惯的。从这个意义上说，医疗职业是一个高风险职业，一点也不为过。

(三)医疗机构和医务人员未尽告知义务的法律责任

医疗机构和医务人员未尽告知义务的，是否应当承担法律责任和应当承担什么样的法律责任？这是医事法学必解决的问题。

根据过错责任的内涵和现行法律规定，由于未尽告知义务，一般情形下，由于它与不良后果之间不存在因果关系，因此，不存在过错赔偿的问题。

但是，不承担民事赔偿责任，并不等于可以不承担其他法律责任。法律责任除了民事责任之外，尚有行政责任、刑事责任、职业惩戒、纪律处分等其他制裁或者惩戒手段。根据《条例》第56条第㈠项的规定，对于未尽告知义务的，依法只能“由卫生行政部门责令改正；情节严重的，对负有责任的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分或者纪律处分：”除此之外，并无其他惩罚性规定。

三、医疗风险的救济

如上所述，根据“权利义务对等原则”，患者既是医学的受益人，同时又是医疗风险的承担者，因此，医疗风险必须由患方承担，这是无可争议的。但是，风险由患方承担并不等于没有救济。

有时一旦医疗风险降落到某病人的头上，对于病人本人及其家人来说都是一场难以承受的灾难。作为社会群体的一员，当有灾难来临，自己无法承受或者不能承受时，每个社会成员都有得到社会救济的权利。社会(或代表社会的政府)也有予以救济的义务。

现在之所以医患关系紧张，就是由于社会救济制机缺失，将本应当由社会和政府承担的责任转嫁到了医生的头上。我们应当让社会和政府更多地承担起对医疗风险的救济责任，而不应当让患者个人去承担，更不应当将这种风险转嫁到施救者——医方的头上。否则，这个社会更不能称之为“和谐社会”，而是一个病态的社会。

医疗风险的救济，主要有法律救济（司法救济、行政救济）和社会救济(公力救济、私力救济)两种。

法律救济主要包括司法救济和行政救济。司法救济主要是指，通过司法审判的方式，裁判过错方对无过错的受害方承担相应的赔偿责任，使受害方得到经济赔偿。行政救济主要是指通过立法明确规定救济的途经和方式。例如制定突发性灾难或者突发性公共卫生事件的应急预案(像这次汶川地震的救灾)，以及从药物利润中提取一定比例的专项基金用于对药物不良反应患者的救助等等。

社会救济也有两种，即公力救济和私力救济。公力救济主要是指通过国家和社会团体或组织的力量实施的救济活动。如国家财政专项拨款，慈善组织等等。私力救济主要是指公民个人的救济活动。如救灾志愿者，医疗风险保险，个人募捐等。

四、小结

综上，本文的主要观点有三点：

1、必须严格区分医疗事故与医疗风险两个不同的概念，二者不可混淆。

区分医疗事故与医疗风险的意义在于：分清责任和制定相应的救济措施。医疗风险是不可预知或者虽有预知却是不可避免或难以防范的，而医疗事故才是可以防范并应当尽力予以避免的；医疗风险的后果必须由患方承担，而医疗事故之责任则必须由医方承担。

2、对于医方未尽告知义务的，由于这与损害结果之间并无因果关系，故一般不存在过错责任的赔偿问题，根据现行法规的规定，依法只应当承担行政责任。

3、风险由患方承担并不等于没有救济。

现在之所以医患关系紧张，就是由于社会救济制机缺失，将本应当由社会和政府承担的责任转嫁到了医生的头上。我们应当让社会和政府更多的承担起对医疗风险的救济责任，而不应当让患者个人去承担，更不应当将这种风险转嫁到施救者医方的头上。只有分清医疗事故责任与医疗风险的承担，并完善医疗风险的救济机制，才有可能重构和谐医患关系。 

[1]《现代快报》2002年10月14日A3版报道：2002年10月11日至13日，最高法院、卫生部、国务院法制办、中国社科院法学研究所、中华医院管理协会、北京大学、江苏省高院、南京市中院、鼓楼法院及律师界代表26名专家，在南京开会，达成共识：“医疗事故的归责原则适用过错责任，不适用无过错归责原则及公平原则

[2]赔偿责任的参与度规则由日本赔偿学会会长渡边富雄先生于1986年创立。他认为，参与度在50％以上认为因果关系成立，否则不能认定有因果关系。

[3]孙观懋，政协委员呼吁:“手术同意书”上签字做法应废止，《人民政协报》，2007年11月26日，来源：