卢卡尔是努加么:担保机构保函业务法律关系浅析

    保函也称担保函或保证书，系指担保人应合同关系一方的要求，向合同关系的另一方做出担保，担保合同项下某种责任或义务的履行，保证在一定期限内承担一定金额支付责任或经济赔偿责任的书面付款承诺。

    依保函的性质不同，保函可分为从属性保函和见索即付保函。从属性保函是担保人在保函中对受益人的索赔及受理设置了条件的限制，此种保函发生索赔时，担保人需调查基础合同履行的真实情况，以对受益人行使抗辩权。一般而言，受益人不愿意接受从属性保函，担保人也不愿意卷入到复杂的基础合同纠纷中，因而见索即付保函在实务中更多地得到使用。

    目前，担保机构所从事的保函业务品种主要有：投标保函、预付款保函、履约保函、支付保函和诉讼保全保函等。上述保函的性质，除诉讼保全保函外，通常为见索即付保函，出具的主体通常是在中国境内注册的银行，也有专业担保机构。由于专业担保机构直接出具的保函所涉及的法律关系相对简单，本文重点分析见索即付银行保函所涉及的法律关系问题。

一、保函业务所涉及的法律关系
    担保机构见索即付银行保函业务所涉及的当事人主要有：保函申请人、受益人、银行、担保机构和保函申请人所提供的反担保人。
上述当事人之间所涉及的法律关系可以简单归纳为：“一个基础、两重委托、三层担保。”

    “一个基础”是指保函申请人与受益人之间的基础交易合同关系。这种基础合同交易关系主要表现为货物买卖、工程承包、预付款的支付或工程招投标等法律关系。此合同是保函申请人与受益人之间权利和义务的依据，相对于保函而言，是主合同，是其它合同产生和存在的前提。如果此合同的内容不真实、不全面，会给担保机构的担保义务带来风险。

    “两重委托”是指保函申请人委托银行出具保函，同时委托担保机构对保函提供保证担保。

    在保函申请人与银行之间的委托关系中，一般在操作实务中时采用两种模式：一种是保函申请人与银行双方签订《出具保函协议书》或《开立保函合同》，双方对担保债务的内容、数额、担保方式和期限、费用的收取、银行开立保函的条件和时间等内容予以详细约定，以明确双方的权利义务；另一种是保函申请人向银行单方面出具《开立保函申请书》或《保函委托书》，该申请书或委托书对保函内容、金额、保函有效期、开立方式等予以明确，同时保函申请人向银行承诺承担保函项下的一切风险，如发生索赔，则保证付款，同时银行有权计收逾期利息、直接扣划款项、保后监管等。无论是哪种形式，此种委托均构成银行履行保证责任后向申请人追偿的凭证。

    在保函申请人与担保机构之间的委托关系中，双方签订《保函协议书》或《委托担保合同》。合同对保函申请人委托担保机构担保的保函的内容、金额、担保方式、担保手续费的收取等内容予以约定，以明确保函申请人与担保机构的权利义务。该合同是担保机构向保函申请人收取担保费及履行保证责任后向其追偿的凭证。

    “三层担保”是指银行向受益人提供的保证、担保机构受保函申请人的委托向银行提供的担保、保函申请人或其委托的第三人向担保机构提供的反担保，下面分而述之。

    第一层是银行与受益人之间的独立保证关系。这种独立保证关系的表现形式即保函，这种独立保证关系一旦成立，即独立于申请人与受益人之间的基础交易关系。保函是一种单务合同，受益人可以依此享有要求银行承担担保责任的权利。

    第二层是担保机构受保函申请人的委托向银行提供的担保。从理论上讲，这已构成一种反担保。担保的方式可以是担保机构提供的信用保证，也可以是抵押或质押，取决于银行对担保机构的认同度。担保所采用的形式可以是担保机构和银行双方共同签订的《保证合同》，也可以是担保机构向银行单方面出具的《保函担保书》或《反担保函》。不管哪种形式，均明确基础合同、银行保函、承担担保责任的方式、担保范围、担保期间、发生索赔时担保机构偿付或银行直接扣划担保机构款项的权利等。

    第三层是保函申请人或其委托的第三人向担保机构提供的反担保。通常，保函申请人或其委托的第三人与担保机构签订保证反担保合同、抵押反担保合同及/或质押反担保合同，保函申请人或其委托的第三人以信用保证、不动产和动产抵押、权利质押等方式向担保机构承担责任。如发生索赔，担保机构依据上述合同向保证人、抵押人和出质人追偿。

二、上述法律关系所涉及的主要法律问题
    （一）见索即付银行保函的法律特征

    见索即付银行保函目前在国内尚没有明确的法律规定，相关规定可见于1992年国际商会458号出版物公布的《见索即付保函统一规则》（URDG ，Uniform Rules for Demand Guarantees）和1995年12月联合国大会通过的、于2000年1月1日起生效的《联合国独立性保函与备用信用证公约》。因此见索即付保函与我国国内通常使用的保证合同有显著的区别。

    首先，见索即付保函具有独立性。通常使用的保证合同具有从属性，主合同无效，作为从合同的保证合同亦无效。而在见索即付保函的情况下，虽然担保人是依照基础合同的一方当事人申请，向基础合同的另一方当事人作出见索即付的承诺，但一旦见索即付保函生效，担保人与受益人之间的权利义务关系就完全以保函中所记载的内容为准，而不再受基础合同的影响。只要受益人按照保函的要求提交了索赔文件，担保人就必须付款。担保人不得主张先诉抗辩权，也不能以基础合同债务人的抗辩理由来对抗受益人。即使基础合同的债务人已经履行了合同义务或者基础合同已经因其它原因中止，担保人的责任也不能随之解除。这一特性为受益人提出恶意索赔创造了机会，因此，增加了受益人进行欺诈性索赔的可能性。

    其次，见索即付保函具有无条件性。通常使用的保证合同的保证人，其承担保证责任是以基础合同中主债务人违约为前提，保证人可以行使主债务人的抗辩权，即使主债务人本人放弃抗辩权，保证人亦可以行使抗辩权而不受影响。而在见索即付保函的情况下，受益人只要提交了与保函约定相符合的索赔文件，担保人即应付款。担保人并不审查基础合同的履行情况，担保人付款义务的成立也不以保函申请人对基础合同的违约为前提。这一特性使得担保人从纷繁复杂的国际商务中抽开身来，只须审查受益人提交的索赔要求及其提交的有关单据在形式上是否符合保函规定的条件和条款，这使担保人处于极为有利的地位。

   （二）担保机构的追偿权问题
    其一，根据委托担保合同和反担保合同形成的追偿权。保函一旦遭到索赔，银行即予以赔付，担保机构就必须赔付银行。根据委托担保合同和反担保合同，以及银行向担保机构出具书面代偿证明，担保机构在承担担保责任后，即可对保函申请人和反担保人行使追偿权。若以财产为反担保物的，则可以从该反担保物的变卖价款中优先受偿。

    其二，根据代位求偿权而形成的追偿权。银行作为保证人根据保函的规定履行保证义务后，依代位求偿权的法理，即取得受益人依基础合同对保函申请人所拥有的一切权利。而担保机构向银行履行保证责任后，从理论上讲，担保机构亦可取得受益人在基础合同中所享有的权利，但在实务中，这种追偿权，在担保机构的保函业务中很难实现。

三、担保机构从事保函业务时应注意的问题
    见索即付保函一经开立，银行即成为第一付款人，因担保机构的担保，银行将风险转嫁给担保机构。因此，为降低风险，担保机构在为保函申请人担保见索即付保函时应注意以下问题：

    一是防范保函法律关系风险，确保相关法律文本的“一致性”。即确保银行保函的内容与保函申请人和受益人的基础合同关系的内容相一致、与保函申请人向银行的申请或其和银行签订的合同内容相一致、与担保机构签订的担保合同或反担保函的内容相一致、与保函申请人或其委托的第三人签订的反担保合同的内容相一致，确保层层风险转移。

    二是基础合同问题。对保函业务进行担保，应该对基础合同的真实性进行认真审核，要求保函申请人提供相关基础合同资料，以防诈骗。担保机构提供保证担保后，保函申请人和受益人对基础合同进行修订的，还应当要求保函申请人将修订后的合同原件送担保机构备案。

    三是保函内容问题。保函应将赔付条件具体化，应有具体的担保金额、担保期间、受益人和申请人名称，应有明确的失效日期或失效事件。

    四是解除保证责任问题。担保机构对反担保人的保证金释放和抵押质押的解除必须符合以下任一条件：保函已过有效期且收回保函正本；保函未过有效期但申请人或受益人交回保函正本，同时书面声明要求终止保函；保函已过有效期但保函正本不能退回银行的，实务中可探讨其它撤销保函的办法，如以受益人出具的保函作废证明为依据，或履约保函以竣工验收书为依据。同时保函申请人做出书面承诺，若释放保证金、解除抵押质押后，担保机构承担了担保责任，申请人将对此全部予以赔偿。

(作者张顺系深圳市中小企业信用担保中心债务追偿部部长）