鸿坤原乡溪谷业主群:将信用卡套现入罪是司法“造法”

　 三、为信用卡套现“解套”，关键在于合理的透支制度设计

　 笔者虽然不赞同将信用卡套现行为入罪，但并不反对予以必要的规制。这是因为，一方面，在信用卡套现过程中，特约商户和持卡人毕竟虚构了刷卡消费的事实，对发卡行有不实陈述。这至少是一种违约行为，如果任其蔓延，则极不利于整个社会诚信之风的养成；另一方面，虽然信用卡套现行为本身并无多大的社会危害性，但其往往诱发伪造信用卡、冒用信用卡、提供虚假信息、恶意透支等犯罪行为的发生，而这些行为对信用卡产业的发展危害是相当大的。但是，治理信用卡套现，应当准确地追根溯源，相应地对症下药。

　 我国信用卡产业经历了一个从严格管制到跑马圈地的过程。在信用卡发展的初始阶段，商业银行对信用卡申领的门槛设置极高，审查程序也非常严格，因而实际发放的信用卡的数量相当有限。再加上国人特有的“量入为出”的消费理念，信用卡被许多持卡人当作借记卡使用，信用卡产业一直难以形成规模，商业银行的信用卡业务长期处于低迷甚至亏损状态。为扭转这种现象，商业银行有意无意地放宽了信用卡的申领条件，放松了审核程序，甚至将信用卡办理业务外包、转包给第三方，从而导致信用卡发放的无序。而各家商业银行之间的激烈竞争，又加剧了发卡乱象。曾几何时，大街小巷、写字楼间随处可见信用卡推销人员，不需要收入证明、就业证明、身份证明，只要提供工作单位名称或者家庭住址甚至名片，填表就发，信用额度还不低。高校为学生集体办卡、公司为职工集体办卡的事案，时有耳闻；盗用、冒用他人名义办卡的事案也屡见不鲜。[24]与此同时，特约商户的规模也在飞速扩张。为抢占市场份额，收单管理机构逐渐降低了特约商户资质认定条件，甚至一度采用外包方式发展特约商户，使一些不具备资质的商家也布放了Pos机。中国银联数据显示，截止2009年6月底，联网POS机达到211万台，是中国银联成立前2001年的9.7倍。POS机在短期内达到如此庞大的规模，对收单机构的管理水平是一个严峻的考验。如果管理力度没有与管理半径同步增长，则特约商户使用POS机的不规范行为就难以避免。为此，不少人认为，金融机构乱发卡和乱发POS机，是信用卡套现泛滥的根本原因。

　 但在笔者看来，乱发卡和乱发POS机只是为信用卡套现提供了外部环境，是外因、次因，根本原因在于我国目前的信用卡透支制度在设计上存在漏洞，从而诱发了大量的信用卡套现行为。根据《银行卡业务管理办法》的有关规定以及各商业银行的通行规则，持卡人刷卡消费和刷卡取现，其待遇是不同的。如果是刷卡消费，持卡人无须支付任何手续费，可以享受免息还款期（从银行记账日至发卡行规定的到期还款日之间，最长不超过60日）和最低还款额待遇，而且可以透支信用额度内的全部资金。如果是刷卡取现，则要支付交易金额1%（境内取现）或3%（境外取现）的手续费，不享受免息还款期（应当支付日利率万分之五的透支利率）和最低还款额待遇，而且只能透支信用额度内30%～50％以内的资金，每日累计取现不得超过2000元人民币。此外，持卡人未偿还最低还款额和超信用额度用卡的，应当分别按最低还款额未偿还部分、超信用额度部分的5％支付滞纳金或超限费。这样一种制度设计，人为地制造了一种制度漏洞，“引诱”持卡人刷卡套现，远离刷卡取现。以中国工商银行的牡丹国际信用卡为例。如果持卡人在营业网点或ATM机取现，最高取现额仅为全部信用额度5万元的30%，即约1.7万元的现金，并要交手续费510元，并且每日需要支付利息8.5元，因为透支取现没有免息期，所以刷卡消费的免息56日内，总计利息476元，连同手续费共计986元。但是，如果从特约商户刷卡套现，同样是取1.7万元，只需支付510元至850元的套现手续费即可。如果能在免息期内还清借款，或者通过以卡养卡服务再次套现，则无需向银行支付利息。而且，通过特约商户的套现，持卡人可以提取全部信用额度5万元。对于特约商户来说，利润也相当可观。在扣除向发卡行缴纳的170元的刷卡返点（即刷卡手续费、刷卡佣金）外，特约商户可以净赚340元到680元的剩余费用。刷卡消费和刷卡取现之间的成本差别，刷卡套现背后的利润空间，再加上虚拟刷卡消费又极易操作且几无风险，激发了持卡人强烈的套现动机，并催生了大量的信用卡套现中介机构。正如论者指出，“造成非法中介盛行的原因，一方面是由于在中国个人获得信贷的难度很大，而具有资产特性的信用卡能够给消费者提供小额融资；另一方面，银行对于信用卡取现功能的限制较严且定价过高，导致消费者宁可绕过银行冒险通过不规范的途径实现融资目的。”[25]信用卡套现，不仅让持卡人尝到甜头，也让提供套现的中介机构尝到甜头。利益驱使之下，信用卡套现才会出现如此庞大的规模。只要通过取现与通过套现获得资金的成本存在较大差距，并且足以让持卡人、套现中介机构有利可图，信用卡套现行为就难以彻底杜绝。

　 现行的信用卡透支制度之所以如此设计，原因无非有三：一是刺激消费；二是增加收入；三是限制融资。然而，这三点考虑实际上是值得反思的。首先，刺激消费以公众存在消费的潜力和需求为前提，盲目刺激，未必收效明显；过度刺激，后果也许是灾难性的。美国的次贷危机，最值得我们反思、镜鉴的恰恰不是信用卡取现的便捷性，而是过度的超前消费所潜在的隐患。消费潜力需要刺激，需要挖掘，但也要量力而行，适可而止。其次，特约商户通过刷卡消费所给予的返点，确实是当前发卡行信用卡业务的主要收入来源。持卡人刷卡消费的交易金额越高，特约商户的利润越大，发卡行的返点收入也越多。但是，由于社会的总体消费水平是一定的，总有一个最高阈值，不可能无限激发，因而刷卡消费的返点收入也不可能无限地增加。因此，要增加信用卡业务收入，就必须开发新的信用卡服务项目。事实上，在欧美发达国家，信用卡业务收入的来源绝不限于刷卡返点，还包括信用卡信贷功能所带来的利息收入、各种管理费收入（如年费、超额透支费、现金提取费、迟付费等）。由于目前的信用卡透支制度设计使正常取现成本太高，因而许多小额融资者就寻求通过民间借贷或者其他途径解决，或者以虚拟刷卡消费的方式提现，从而使信用卡取现业务越来越萎缩，发卡行越来越倚重刷卡消费增加收入。但这种“重刷卡消费轻刷卡取现”的做法，必然使信用卡业务越来越单一，营利模式越来越狭窄。第三，信用卡的生命力在于其融资功能。作为信用交易的电子化载体，信用卡是现代货币体系的重要延伸。信用卡之所以经过短短的五十多年的发展而成为市场经济发达国家普遍使用的支付手段和信贷工具，关键在于其具有支付结算和融资信贷两大功能。“方便和融资，是信用卡最有吸引力的两大好处。”[26]特别是循环信贷，更是充分体现了信用卡的独特功能。循环信贷意味着持卡人可以将个人信用资产化，在信用额度内可以随时借款、还款、再借款，循环使用而无需到商业银行每次重新申请贷款。这对发卡行来说，也大大地简化了手续，并带来丰厚的利息收入。与融资功能相配套，信用卡套现不仅合法，而且相当方便，不仅商业银行、信用卡经营公司为持卡人提供套现服务，而且很多大型超市和商店也都有套现服务。我国目前之所以对信用卡取现附加诸多限制条件，系对信用卡信贷功能的谨慎控制，但这与信用卡的特性是背道而驰的，在某种程度上也阻滞了信用卡产业进一步发展。

　 从理性经济人的角度看，在目前的制度设计下，想让持卡人不去套现其实是一种奢望，是一种一厢情愿的道德期许。要规制信用卡套现行为，必须对信用卡透支制度重新设计，特别是要给予刷卡取现与刷卡消费同等的待遇。从世界范围来看，信用卡透支制度主要有两种模式：一是美国模式。美国信用卡产业有两个并存的体系：信用卡独立发行体系和银行卡协会体系。不管是哪种体系发行的信用卡，持卡人都可以在信用额度内在任何地方刷卡消费、取现，且均有一定的免息期，但过了免息期，都有相应的高额利息。二是德国模式。德国的信用卡只能由商业银行发行。德国人一般都有两张卡：一张是电子支付卡，另一张是信用卡。每个人的信用额度主要取决于个人帐户的实力和信誉。各商业银行一般不允许透支，仅允许“可容忍的透支”（即全部信用额度与个人帐户现金的差额）。刷卡消费、取现，均无免息规定，透支必须立即偿还，否则要征收高额利息。[27]无论哪种方式，刷卡消费和刷卡取现的待遇基本上是相同的，而且刷卡取现也非常方便，因而也就不存在所谓的“非法套现”现象。针对我国的国情，笔者认为，在信用卡发行体系上可以采用德国模式，但在透支制度上可以采用美国模式。具体地说，由金融机构垄断信用卡业务仍然是必要的，但应当调整信用卡取现政策，给予刷卡消费和刷卡取现相同的待遇，在透支的最高额、日透支额、免息期、利率、超额透支费、迟付费等方面应当一视同仁。信用额度应当根据持卡人的信用记录合理确定，现金提取费仍然可以收取，但应确定合理的费率，服务收费不应太高，至少不应高于特约商户向持卡人收取的套现手续费。持卡人无利可图，自然不去套现；特约商户无隙可钻，自然也不会帮助他人套现。如此，则漏洞得以填补，套现现象自然消失。这一制度重设将带来一个多赢的结果：持卡人不仅拓宽了融资渠道，而且信用融资更加简便；商业银行可能减少了特约商户给予的返点收入，但却增加了现金提取费收入，“失之东隅，收之桑榆”；特约商户则基本不受影响，因为其仍然可以通过积分、赠品等方式刺激人们适度消费。真正遭受打击的是从事套现的中介机构，他们将关门歇业，而这不正是相关部门所期望的吗？

　 当存在巨大的套利空间，并且关系到众多持卡人的切身利益时，简单地将信用卡套现视为犯罪，组织各方力量进行围追堵截、穷追猛打，虽然能收一时之功效，但却难保其不卷土重来，或者以更隐蔽的方式潜入地下。这不仅不能从根本上杜绝该行为，而且还会造成执法成本高昂、执法效益低下。“要根治信用卡套现，严防死守未必是良策，深刻认识其产生的经济基础并加以因势利导，不仅会有效降低信用卡经营风险，而且有可能成为我国信用卡产业盈利的机遇。”[28]换言之，整治信用卡套现，应该从源头抓起，创新信用卡制度。在创新信用卡制度时，应当坚持降低社会交易成本这一根本原则，尊重信用卡是个人信用资产化载体这一事实，科学构建有利于信用卡消费支付、信用贷款、转帐结算、存取现金等各项功能充分发挥的制度体系。应当指出的是，对信用卡违法犯罪行为的整治，有关部门特别强调行政监管措施的运用，这是值得肯定的。2009年4月27日中国人民银行、中国银行业监督管理委员会、公安部和国家工商总局联合发布的《关于加强银行卡安全管理预防和打击银行卡犯罪的通知》，对银行卡发卡、受理、使用、交易、清算等各个环节进行全面系统的规范，特别强调加强监管，控制风险，堵塞漏洞，防微杜渐。如在发卡环节，禁止发卡营销机构将业务外包，禁止单位代办信用卡；在收单环节，要求收单机构加强对特约商户的准入和实名制管理，加强对现场与非现场的检查和监控；对疑似套现欺诈的持卡人，可以采取锁定交易的措施。《解释》的起草者也指出，“信用卡套现情况比较复杂，该问题主要应由金融机构加强信用卡发放、特约商户发展等环节的风险管理来解决，不宜一概作为犯罪打击。”[29]就信用卡套现而言，或许有关部门真正想绳之以法（刑法）的，是那些兼有冒用信用卡、伪造信用卡、恶意透支等犯罪行为的套现中介机构。如是，则笔者多虑矣。但即便如此，由于这些行为刑法已有相关条款规制，因而没有必要将信用卡套现行为一并纳入犯罪圈—即使是基于增加刑罚威慑效应的考虑。总之，规制信用卡套现行为，合理的制度设计是最根本的，也是最有效的。

 
【注释】
[1]在我国，信用卡有狭义和广义之分。根据中国人民银行1999年1月5日颁行的《银行卡业务管理办法》的规定，银行卡分为信用卡和借记卡两种。其中，信用卡按是否向发卡银行交存备用金又可分为贷记卡、准贷记卡两类；借记卡按功能不同分为转帐卡、专用卡、储值卡。信用卡和借记卡最主要的区别在于：前者具有透支功能，后者不具有透支功能。狭义的信用卡，是指具有消费支付、信用贷款、转帐结算、存取现金全部功能的电子支付卡。狭义的信用卡，是原初意义上的信用卡。日常生活中（包括金融界、普通民众、国际交往）所指的信用卡，都是狭义的信用卡。广义的信用卡，是指商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转帐结算、存取现金等全部或者部分功能的电子支付卡。广义的信用卡即银行卡，包括狭义的信用卡和借记卡。2004年12月29日全国人大常委会通过的《关于＜中华人民共和国刑法＞有关信用卡规定的解释》即采广义，以堵塞法律漏洞，严密刑事法网，但同时也带来了刑法用语与日常用语严重偏离的问题。《解释》中所指的信用卡，由于涉及到套现问题，因而实际上指的是狭义的信用卡。本文所指的“信用卡”，如无特别说明，均指狭义的信用卡。
[2]参见[英]丹宁：《法律的训诫》，杨百揆等译，法律出版社1999年版，第13页。
[3]实践中以卡养卡、空卡套现、翻倍套现等方式是信用卡套现的“升级版”，基本操作模式类似。持卡人通过第三方网络支付平台套现，原理也基本相同：网络支付平台相当于P03机，发货的卖家相当于特约商户，收货的买家则是持卡人。买家提出购货请求并以信用卡透支付款，但卖家并不发货，而是将发卡行通过网络支付平台支付的“货款”打入买家的帐户。
[4]最高人民法院研究室、最高人民检察院法律政策研究室、中国银联风险管理部编：《银行卡犯罪司法认定和风险防范》，中国人民公安大学出版社2010年版，第62 ～ 63页。
[5]该段规定系根据1999年12月25日第九届全国人大常委会第十三次会议通过的《中华人民共和国刑法修正案》第8条增加。
[6]该段规定系根据2009年2月28日第十一届全国人大常委会第七次会议通过的《中华人民共和国刑法修正案（七）》第5条增加。
[7]《银行卡业务管理办法》第24条规定：“商业银行办理银行卡收单业务应当按下列标准向商户收取结算手续费：（一）宾馆、餐饮、娱乐、旅游等行业不得低于交易金额的2%;（二）其他行业不得低于交易金额的1%。”在信用卡套现活动中，每一单业务，商业银行都向特约商户收取了结算手续费。可见，从事结算业务的仍然是商业银行，而非特约商户。
[8]全国人大常委会对非法经营罪这一扩容是否具有正当性在理论中也不无争议。
[9]《全国人民代表大会法律委员会关于＜中华人民共和国刑法修正案（七）（草案）＞修改情况的汇报》,http://www.npc.gov.cn,2009年6月9日访问。
[10]参见徐松林：《我国刑法应取消“非法经营罪”》，《法学家》2003年第6期。
[11]参见储槐植：《刑事一体化与关系刑法论》,北京大学出版社1996年版，第358 ～ 359页。
[12]指1997年《刑法》公布时的文本，而非《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》、《刑法修正案》和《刑法修正案（七）》对《刑法》第225条修改后形成的文本。之所以不以后一文本作为阐释对象，是因为其增加的行为类型或多或少偏离了最初文本的立法本意。
[13]同前注[4]，最高人民法院研究室等编书，第62页。
[14]在笔者看来，骗取贷款罪本身的正当性也是值得拷问的。这一规定将民事纠纷上升为刑事案件，将不具有严重的社会危害性、不值得动用刑罚机器的行为以犯罪论处，严重地违反了刑法谦抑原则。
[15]应当注意的是，根据2001年12月26日最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第2条的规定，对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。据此，《解释》是有溯及力的，各地司法机关已根据《解释》的规定，对《解释》公布之前发生的信用卡套现案件以非法经营罪论处。对涉案当事人而言，这是不是一种“不教而诛”呢？
[16]《国务院新闻办举行妨害信用卡管理刑事案件法律发布会》,http://www.scio.gov.cn,2009年12月15日访问。
[17]由于《解释》将信用卡套现行为以非法经营罪论处，而非法经营罪的客体是扰乱市场秩序，因此，需要论证的是套现行为是否扰乱了市场秩序，而不应是或主要不是扰乱正常的金融管理秩序。上述说明以金融管理秩序作为信用卡套现行为侵犯的客体，在论证思路上也犯了“目标偏差”的错误。
[18]数据来源：《中国银行业监督管理委员会2009年报》，其中信用卡不良贷款余额的比率排名，经过换算。
[19]参见前注[16]。
[20]同上注。
[21]参见袁志田、刘厚俊：《对美国次贷危机原因的再认识》，《经济纵横》2009年第11期。
[22]参见汪利娜：《美国次级抵押贷款危机的警示》，《财经科学》2007年第10期。
[23]叶兰娣、钟加勇：《信用卡套现：多方共赢还是刑事犯罪》，《西部论丛》2009年第6期。
[24]笔者今年4月就收到一家商业银行信用卡部的电话，询问本人是否在该行某营业网点申领过信用卡。当笔者明确告知没有时，对方答应销卡。这种负责的态度当然是值得赞赏的，但也反映了该行一度存在乱发卡的现象。
[25]吴晶妹、董晓辉：《基于中美立法比较的我国信用卡套现治理研究》，《消费经济》2009年第6期。
[26]陈建：《现代信用卡管理》，中国财政经济出版社2005年版，第10页。
[27]参见《国外信用卡管理面面观（下）》，《经济日报》2010年2月27日第8版。
[28]同前注[25]，吴晶妹等文，第44页。
[29]同前注[4]，最高人民法院研究室等编书，第62页。