dumber是什么意思啊:慎重对待经验

慎重对待经验

发布时间：2011-10-19

　　□熊云辉

　　“法律的生命不在于逻辑,而在于经验”,霍姆斯的这句经典名言,在我国法学界被广为引用,多被用来证明经验的重要性。然而,对霍氏这句话不加分析地将其奉为至理名言,认为经验高于逻辑、经验至上,未免有些武断。在我看来,霍氏这句话还是值得推敲的,比如此处“法律”指的是什么?“法律的生命在于经验”在何种程度上成立?而这只有从霍姆斯所从事的职业和身处的法律传统才能理解。

　　首先,霍氏所从事的职业是法官。霍氏一生献身于司法事业,其中担任美国联邦最高法院大法官三十年。这种长期的司法经历,是其法律理论的源头,决定了其法律理论的中心是司法,而不是立法。毕竟,法官乃以司法为业者。因此,此处的“法律”更多的也许是指司法,而不是立法,所谓“法律的生命”更多的是指“司法的生命”,这一点也能从其著作《普通法》中得到证实。

　　其次,霍氏身处于普通法系的传统中。普通法系以判例法为其特征,而判例则来自于法官的创造性的工作,判例法不像《法国民法典》、《德国民法典》那样来自立法者的理性设计,而是来自法官们的审判实践,是审判经验的总结。如果把“法律”理解为判例法,霍氏的话就好理解了,“判例法的生命不在于逻辑,而在于经验”,这在普通法系传统中当然是不会错的。

　　但在我国,有些学者对霍氏言论不加分析的引用,却不知其谬何其深也；倘若仅仅根据霍氏言论,对我国法律发展的现状不加考虑,而盲目采取经验崇拜主义,其祸害也大也。一句话,要慎重对待经验,具体而言要注意以下三点。

　　其一,要区分立法和司法。在英美法系,立法者和司法者都出其一端,即法官既是造法者,又是适用法律者,所以法律崇尚经验。而我国法律体制总体可归属于大陆法系,立法者和司法者泾渭分明,立法者制定法律,司法者适用法律,这就决定了我国不能把经验奉为圭臬。就立法而言,应以理性建构为主,经验总结为辅,切不可主次颠倒,这是因为我国法制建设时间短而仓促。严格说来,我国法制建设真正起步始于改革开放,至今不过三十余年,远谈不上积累了可用百年的经验,大多立法只是满足一时之需,所立之法被反复修改就是明证。立、改、废本是法律运动的常态,但是过分频繁的立、改、废就是非常态了,法律的不确定性必然会破坏法治。这种非常态,大抵也与我国立法重经验、轻理性有一定的关联。

　　就司法而言,经验是法官审判未言明的知识,司法审判必须借以经验。但从我国现实来看,立的法为一般经验之物,而司法以尊重特殊、少数为特性,司法必以其“特殊”经验进一步分解所立之法之“一般”经验,如此经验之下有经验,则可能会导致司法乱象。因此,立法和司法所秉持之原则,应有所区分,立法重理性,司法尚经验,各得其所,不要以经验一以贯之。同时,司法尚经验,却不可以经验对抗司法专业化的要求。

　　其二,要区分经验和教训。经验一般被解释为从多次实践中获得的知识。经验来自实践,实践包含了成败得失,成功的实践被称为经验,而失败的实践被称为教训。因此,经验和教训是相区分的。而在我国法制发展中,往往不对经验和教训加以区分,都以经验统称,这就会遮蔽一些深层次问题。事实上,教训于法制建设能有一时之功,但终究难成法治之源。清末的历史也说明了这点,鸦片战争失败,清兴洋务；马关条约之耻,清推戊戌变法；八国联军侵北京,清立宪政,种种新制政改无不是在教训中生,后又随教训而去,终引来革命结束其历史。因此,要区分经验和教训,不要出现教训极其惨痛,经验极其匮乏的情况。

　　其三,要区分个别经验和一般理性。在我国,个别经验有两种表现,一是领导人的个别经验。领导人的个别经验不仅影响立法进程,直接推动法制建设(如1979年7部法律就是在邓小平、叶剑英、彭真等领导人直接推动下而出台的),而且会影响法律条文的内容,影响的方式有的是以指示、批示的方式间接作用,有的是亲自参与法律条文的修改。如1979年的刑法,彭真同志就结合“文革”中的亲身经历亲自修改侮辱、诽谤、非法拘禁等罪名；二是法官的个别经验。法官个别经验经过提炼和加工会成为法院的经验,法院的经验经过推广而可能成为普遍经验,马锡五审判方式就是典型代表。从某种程度上说,个别经验是我国立法、司法发展的源泉,我国法制是个别经验的总结。可以说,没有个别经验,我国法制建设就难以为继。当然,经验(尤其是个别经验)也有其局限性,不可奉行经验至上。首先,经验是对过去的总结,具有短视性,会出现顾后不瞻前的情况。经验在过去看来是正确的,在未来则未必正确；其次,经验是习得知识,会因人、地、时不同而不同,具有主观性和地方性。因此,个别经验还需一般理性来弥补。经验和理性犹如车之两轮,不可或缺。考虑到我国法制建设一贯重经验轻理性,强调法之一般理性尤显得重要而紧迫!

　　时至今日,英美法系国家法典日益增多,崇尚理性渐成风气,与重经验的传统相得益彰。于我国而言,法制建设取得了巨大进步,而法治国家仍是待实现的目标,其原因有多端,其一端便是经验主义盛行。经验形成了法制,但未铸就法治,实乃因为法治重理性之故。沈家本说过:“中学多处于经验,西学多本于学理,不明学理则经验者无以会其通,不习经验则学理已无从证其是,经验与学理,正两相需也。”这话是说到点子上了,吾辈应谨记。

来源: 法制网——法制日报