偶看新闻lol黄铜1到白银5赢几:卫生行政执法疑难问题解析
来源：百度文库 编辑：偶看新闻 时间：2024/05/05 05:55:28
一、当事人拒绝对现场笔录核对签名，现场其他人也拒绝见证签名或现场无其他人在场，怎么办？
【解析】
现场笔录是行政诉讼所特有的独立的证据形式，是行政诉讼开始前存在于行政执法过程中的书面证据，是国家行政机关在作出具体行政行为前，对有关事项当场所作的笔录，它包括《现场检查笔录》和现场《询问笔录》。
《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十五条：“根据行政诉讼法第三十一条第一款第（七）项的规定，被告向人民法院提供的现场笔录，应当载明时间、地点和事件等内容，并由执法人员和当事人签名。当事人拒绝签名或者不能签名的，应当注明原因。有其他人在现场的，可由其他人签名。法律、法规和规章对现场笔录的制作形式另有规定的，从其规定。”
《卫生行政处罚程序》（1997年3月15日中华人民共和国卫生部第49号令）第十八条：“卫生执法人员应分别询问当事人或证人，并当场制作询问笔录。询问笔录经核对无误后，卫生执法人员和被询问人应当在笔录上签名。被询问人拒绝签名的，应当由两名卫生执法人员在笔录上签名并注明情况。”
第十九条：“卫生执法人员进行现场检查时，应制作现场检查笔录，笔录经核对无误后，卫生执法人员和被检查人应当在笔录上签名，被检查人拒绝签名的，应当由两名卫生执法人员在笔录上签名并注明情况”
最高人民法院在司法解释中明确指出：“法律、法规和规章对现场笔录的制作形式另有规定的，从其规定。”尤其提到了“规章”同样具有规定效力。而国务院卫生部制定发布的规章《卫生行政处罚程序》第十八条、第十九条明确规定了现场《询问笔录》和《现场检查笔录》的法定制作形式，即：被询问人、被检查人拒绝签名的，应当由两名卫生执法人员在笔录上前面并注明原因。
【结论】
当事人拒绝对现场笔录核对签名，现场其他人也拒绝见证签名或现场无其他人在场，只要两名卫生执法人员在笔录上签名并注明原因，就符合最高人民法院对现场笔录的法定证据形式要求。
二、《行政处罚决定书》或其它应当送达的行政执法文书作出后，找不到法定代表人、负责人，或法定代表人、负责人拒绝签收，而其他见证人不愿在送达回证上签字怎么办？
【解析】
《中华人民共和国行政处罚法》第四十条：“行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人；当事人不在场的，行政机关应当在七日内依照民事诉讼法的有关规定，将行政处罚决定书送达当事人。”
《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条：“送达诉讼文书，应当直接送交受送达人。受送达人是公民的，本人不在交他的同住成年家属签收；受送达人是法人或者其他组织的，应当由法人的法定代表人、其他组织的主要负责人或者该法人、组织负责收件的人签收；受送达人有诉讼代理人的，可以送交其代理人签收；受送达人已向人民法院指定代收人的，送交代收人签收。
受送达人的同住成年家属，法人或者其他组织的负责收件的人，诉讼代理人或者代收人在送达回证上签收的日期为送达日期。”
《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第八十一条：“向法人或者其他组织送达诉讼文书，应当由法人的法定代表人、该组织的主要负责人或者办公室、收发室、值班室等负责收件的人签收或盖章，拒绝签收或者盖章的，适用留置送达。”
第八十二条：“受送达人拒绝接受诉讼文书，有关基层组织或者所在单位的代表及其他见证人不愿在送达回证上签字或盖章的，由送达人在送达回证上记明情况，把送达文书留在受送达人住所，即视为送达。”
【结论】
找不到法人或其他组织的法定代表人、负责人或法定代表人、负责人拒绝签收，可送达至办公室、收发室、值班室等负责收件人签收，若其拒绝签收，可邀请有关基层组织代表或其他见证人到场，说明情况，在送达回证上注明拒绝事由、日期，由送达人邀请来的见证人签名或盖章，将行政执法文书留在受送达人住处。若邀请来的见证人不愿在送达回证上签字或盖章，由送达人（两名以上卫生执法人员）在送达回证上说明情况（当事人拒绝事由、日期，邀请来的见证人姓名、单位、住址等基本情况和不愿签字等情况）把送达文书留在受送达人住所，即视为送达。
三、卫生行政执法中 “取缔” 的性质、依据与操作
【解析】
性质：卫生部《关于对执行中有关问题的批复》（卫法监发[1998]第15号）：“卫生行政部门对未经批准开办医疗机构行医或者非医师行医的违法行为进行取缔，是一种行政强制措施，不是行政处罚，不适用《行政处罚法》第42条关于听证程序的规定。”
依据：
1.《献血法》第十八条：“对非法采集血液、非法组织他人出卖血液等，由县级以上地方人民政府卫生行政部门予以取缔。”
2.《执业医师法》第三十九条：“未经批准擅自开办医疗机构或者非医师行医的，由县级以上地方人民政府卫生行政部门予以取缔。”
3.《乡村医生从业管理条例》第四十二条：“未经注册在村医疗卫生机构从事医疗活动的，由县级以上地方人民政府卫生行政主管部门予以取缔。”
4.《食品卫生法》第四十条：“未取得卫生许可证或者伪造卫生许可证从事食品生产经营活动的予以取缔。”
5.《护士管理办法 》第二十七条：“违反本办法第十九条规定，未经护士执业注册从事护士工作的，由卫生行政部门予以取缔。”
6.《中华人民共和国传染病防治法》第七十条：“非法采集血液或者组织他人出卖血液的，由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔，没收违法所得，可以并处十万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”
7.《使用有毒物品作业场所劳动保护条例》第六十四条：“违反本条例的规定，未经许可，擅自从事使用有毒物品作业的，由工商行政管理部门、卫生行政部门依据各自职权予以取缔；”
8.卫生部《关于执行中有关问题的批复》“《执业医师法》第39条规定：未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的，由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔。《医疗机构管理条例》第44条规定：未取得擅自执业的，由县级以上人民政府卫生行政部门责令其停止执业活动。这里的‘责令其停止执业活动’应视为‘取缔’。
《食品卫生法》及其他卫生法律、法规中涉及非法生产经营等予以取缔的，请参照本批复执行。”
9.《无照经营查处取缔办法》（国务院370号令，
《无照经营查处取缔办法》第四条第一款第（一）项：“应当取得而未依法取得许可证或者其它批准文件和营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为；”
《无照经营查处取缔办法》第四条第一款第（五）项：“超出核准登记的经营范围、擅自从事应当取得许可证或者其它批准文件方可从事的经营活动的违法经营行为。”
《无照经营查处取缔办法》第十四条：“对于无照经营行为，由工商行政管理部门依法予以取缔，没收违法所得；……”
【操作】
1、取缔方式：根据《卫生部》和国务院《无照经营查处取缔办法》第9条规定，卫生行政执法中取缔方式主要有：
（1）查封非法生产经营的食品及原料、工具、设备、产品等财物；
（2）查封非法生产经营场所；
（3）公告某种生产经营活动违法，责令其停止相关生产经营活动。
2、注意事项：
（1）取缔是行政机关采取的即时强制措施，对相对人的行为及财产具有极大的制约作用，很容易导致对相对人的合法权益的侵害，因此，取缔必须有明确的法律依据。
（2）“取缔是一种行政强制措施，而不是行政处罚”，因此，绝不能使用“行政处罚决定书”下达“取缔”决定，否则属于执法程序违法。由于在现有卫生行政执法文书中，尚未制定“取缔决定书”和“销毁决定书”等专门的行政强制措施决定文书。根据卫生部《卫生行政执法文书规范》（卫生部第34号令）第17条规定：“卫生监督意见书是卫生行政机关制定的对被监督单位或个人具有指导性或指令性作用的文书。”而卫生行政强制措施正是卫生行政部门对于非法生产经营者下达的关于责令停止生产经营的指令性意见。因此，在现有文书中，使用《卫生监督意见书》下达“取缔”决定是符合文书规范的。但同时，我们也呼吁省级卫生行政部门尽快制定卫生行政强制措施决定文书，以适应卫生行政执法需要。
（3）取缔属卫生行政强制措施，不适用听政程序规定。但是，根据《行政复议法》第六条第一款第（二）项：“有下列情形之一的，公民、法人或者其它组织可以依照本法申请行政复议：
（二）对行政机关作出的限制人身自由或者查封、扣押、冻结财产等行政强制措施决定不服的；”
《行政诉讼法》第十一条第一款第二项：“人民法院受理公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼：
因此，相对人在接受行政强制措施时，依法享有提起行政复议和行政诉讼的救济权利。在作出相应行政强制措施决定时，必须告知当事人事实、依据和救济途径，即明确告知当事人提起行政复议和行政诉讼的途径、方法和期限。
值得注意的是，《食品卫生法》第五十一条规定：“当事人也可以在接到处罚通知之日起十五日内直接向人民法院起诉。”但必须强调的是这里十五日的诉讼时效只针对“行政处罚决定”而言，并不包含取缔等行政强制措施，因此，当事人对行政强制措施不服提起行政诉讼的期限不适用《食品卫生法》十五日期限的规定。
所以，在作出“取缔”等行政强制措施决定时，告知当事人提起行政复议的期限为“六十天内”；提起行政诉讼的期限为“三个月内”。
（4）取缔是一种行政强制措施，不是行政处罚，但没收财物、没收非法所得却是《行政处罚法》中规定的处罚种类，实施没收（收缴）罚种，必须履行法定程序，如果行政机关仅仅作出依法取缔的决定，而没有履行没收法定程序，将导致程序违法。《卫生部政法司关于转发案件的通知》中刊登（《中华人民共和国最高人民法院公报》2005年第一期[总第九十九期]）上海市卫生局在取缔再胜源公司违法行为的同时，对其课处没收液氮生物容器，因其没收是法律规定的行政处罚种类，上海市卫生局作出没收决定时未根据《行政处罚法》的规定履行相关的处罚程序，属行政程序违法。两审法院均判决确认该没收行为无效。
虽然卫生部《关于在食品卫生监督中如何理解和适用“取缔”的问题的复函》（1996年10月10日）中，取缔方式包括有收缴。同样，《食品卫生行政处罚办法》（卫生部第39号令，1997年3月15日）第十一条也规定：“取缔可以收缴、查封非法生产经营的食品、食品用工具及用具，或者查封其非法生产经营场所，或者予以公告。”
但二者均是将取缔定义为“行政处罚”时作出的相应解释。之后卫生部《关于执行中有关问题的批复》（卫法监[1998]第15号，1998年12月8日）中，经请示全国人大常委会法制工作委员会后明确将“取缔”定义为“行政强制措施”，就不应再包括“收缴”方式。同时，《无照经营查处取缔办法》（国务院第370号令2003年3月1日）中，对“取缔”方式作出了明确规定，并没有收缴没收。因此，卫生行政部门在卫生行政执法过程中作出“取缔”决定时绝不能以简单的收缴代替没收违法财物、没收违法所得或不履行没收处罚程序。
3、运作程序：
（1）调查取证：
①违法事实清楚，证据确实充分，符合“取缔”的法律构成条件→实施取缔。
②尚需进一步调查取证，确定违法事实→制作《证据先行登记保存决定书》→继续调查取证→确定违法事实清楚，证据确实充分，符合“取缔”的法律构成条件→实施取缔。
（2）制作《卫生监督意见书》，下达“取缔”决定。注明当事人的违法事实、取缔的法律依据、取缔的方式、当事人享有的救济权利（即提起复议或诉讼的方法、途径和期限）。
（3）查封与公告：
对非法生产经营场所→制作《封条》→查封非法生产经营场所。
②对非法生产经营物品→制作《封条》→查封非法生产经营的原料、工具、设备、产品等非法生产经营物品（当场点清，开具清单）。
③对非法生产经营行为→制作取缔《公告》→公告其生产经营行为违法，命令予以禁止。
（4）“取缔”后处理：
①对“查封”的非法生产经营场所，在停止非法生产经营活动后，解除“查封”，交还所有人合法使用。
②对“查封”的非法生产经营物品，按相关法律规定处理。
③实施没收非法物品、没收违法所得、罚款等行政处罚，应严格按行政处罚程序进行。
四、食品卫生行政执法中“销毁"的性质、依据及操作
【解析】
性质：卫生部《关于“饼干喷涂专用油”查处中有关法律适用问题的批复》（卫法监食发[1999]第7号，1999年1月21日）第二条“《中华人民共和国食品卫生法》所称‘销毁’，系指卫生行政部门对禁止生产经营的食品采取火烧、掩埋、碾压及其他方式，改变该食品的外观、形态、性状和原有用途的行政强制措施。”
依据：
1.《食品卫生法》第三十七条：“县级以上地方人民政府卫生行政部门对已造成食物中毒事故或者有证据证明可能导致食物中毒事故的，可以对该食品生产经营者采取下列临时控制措施：
（一）封存造成食物中毒或者可能导致食物中毒的食品及其原料；
（二）封存被污染的食品用工具及用具，并责令进行清洗消毒。
经检验，属于被污染的食品，予以销毁；未被污染的食品，予以解封。”
2.《食品卫生法》第三十九条：“违反本法规定，生产经营不符合卫生标准的食品，造成食物中毒事故或者其他食源性疾患的，责令停止生产经营，销毁导致食物中毒或者其他食源性疾患的食品，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得的，处以一千元以上五万元以下的罚款。”
3.《食品卫生法》第四十二条：“违反本法规定，生产经营禁止生产经营的食品的，责令停止生产经营，立即公告收回已售出的食品，并销毁该食品，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得的，处以一千元以上五万元以下的罚款。情节严重的，吊销卫生许可证。”
4.《食品卫生法》第四十三条：“违反本法规定，生产经营不符合营养、卫生标准的专供婴幼儿的主、辅食品的，责令停止生产经营，立即公告收回已售出的食品，并销毁该食品，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得的，处以一千元以上五万元以下的罚款。情节严重的，吊销卫生许可证。”
【操作方案】
1、“销毁”方式：火烧、掩埋、碾压、其它方式→改变该食品外观、形态、性状和原有用途
2、“销毁”主体：卫生行政部门
①卫生行政部门直接“销毁”；
②卫生行政部门监督当事人“销毁”。
3、注意事项
①根据《食品卫生法》第37条规定，对“有证据证明可能导致食物中毒”的封存食品，必须经过法定食品检验机构检验，确定为被污染的食品，才能实施销毁，根据现行法律法规规定，法定食品检验机构必须同时具备两个法定条件：一是经过省级以上卫生行政部门认可；二是取得质检部门实验室和检查机构《资质认证书》。对量大、价值高的食品送检，必须高度重视食品检验机构是否同时具备这两个法定条件。
②对《食品卫生法》第39条中“不符合卫生标准”的概念，应当作广义的理解。这不仅包括各种单项国家、行业、地方食品卫生标准，还应包括各类以GB号正式发布的食品企业卫生规范、食品厂通用卫生规范及食物中毒诊断处理总则等等。
③《食品卫生法》第九条将禁止生产经营的食品分为十二类，凡是生产经营的食品有其中所列情况之一的，都应按《食品卫生法》第四十二条实施处理，这里需要“销毁”的食品包括公告后收回的已售出的食品和尚未出售的禁止生产经营的食品，公告收回的食品必须统一登记、存放，不得擅自处理。
④由于“销毁”为不可逆处理方式，风险大，实施“销毁”前必须确保违法事实清楚，证据确实充分，符合“销毁”的法律构成条件。但食品又极易腐败、变质、变形，很难保存，因此，必须注意证据的保全。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第二十八条规定：“人民法院依照行政诉讼法第三十六条规定保全证据的，可以根据具体情况，采取查封、扣押、拍照、录音、录像、复制、鉴定、勘验、制作询问笔录等保全措施。人民法院保全证据时，可以要求当事人或者诉讼代理人到场。”卫生行政机关在实施销毁前，应对需要“销毁”的食品采用证据保全固化措施，如拍照、录像、送法定食品卫生检验机构鉴定、制作询问笔录和现场笔录。鉴定报告应按期送达当事人，拍照、录像、现场笔录应由当事人确认。其中，在处理“有证据证明可能导致食物中毒的被污染食品”
时，检验鉴定结论尤为重要。
⑤在实施行政强制措施（行政控制、取缔、销毁等）前应报卫生行政部门负责人审批。如遇紧急（特殊）情况不及时实施行政强制措施，可能影响案件查处或不能有效控制危害发生和扩大，可以先行实施强制措施，并应当在24小时内补办审批手续。（由于销毁为不可逆的处理方式，风险大，在审批前实施销毁应慎重行之）。
⑥其它注意事项同“取缔”
4、运作程序
（1）对量小、价值小，或按简易程序查处的案件，可采用《卫生监督意见书》下达对禁止生产经营食品的“销毁”决定。直接“销毁”该食品，不要采用收缴、没收后再销毁方式。一来《食品卫生法》并没有对“销毁”规定前置“没收或收缴”的罚种；二来没收与收缴属行政处罚，应履行相应程序，不能由行政强制措施简单取代。
（2）对量大、价值大，或按一般程序查处的案件，可先采用“行政控制”或
“证据先行登记保存”方式查封该食品，在下达《行政处罚决定书》时同步发出下达“销毁”指令的《卫生监督意见书》。这样能通过立案、调查、合议等程序，确保证据确实充分，减少处理风险。
（3）制作《卫生监督意见书》下达“销毁”决定，应注明当事人的违法事实、“销毁”的法律依据、“销毁”的方式、当事人享有的救济权利即提起行政复议或诉讼的方法、途径和期限（当事人提起行政复议的期限为“六十天内”；提起行政诉讼的期限为“三个月内”）。
（4）销毁过程要有详细的销毁记录，同时邀请见证人参加，销毁记录要有2名以上卫生执法人员和见证人签字。
（5）实施销毁后，若法律法规对其违法行为还明确规定了行政处罚的，应当按相应的规定实施行政处罚。
五、关于对《食品卫生法》第37条相关问题的理解
怎样适度确定“有证据证明可能导致食物中毒”的证据范围？
【解析】
过去的食品卫生监督中，我们更多注重从《食品卫生法》有关生产经营过程不符合卫生要求，禁止生产经营食品等方面去认定“有证据证明可能导致食物中毒”，往往确定范围过大；而法院却认为某些证据与可能导致食物中毒关联性不大，如无《卫生许可证》加工生产的食品就不一定可能导致食物中毒，法院难以采信。同时，如果大量被错误认定是可能导致食物中毒的食品被封存，若食品腐败引起损失，势必会形成行政赔偿。因此，适度确定“有证据证明”的范围（范围尽可能小、关联性尽可能大）是正确适用《食品卫生法》第37条的关键。
《食物中毒诊断标准及技术处理总则》（GB14938—94）：“
3.2 中毒食品
含有有毒有害物质并引起食物中毒的食品。
细菌性中毒食品：指含有细菌或细菌毒素的食品。
真菌性中毒食品：指被真菌及其毒素污染的食品。
动物性中毒食品，主要有二种：
a. 将天然含有有毒成分的动物或动物的某一部分当做食品。
b. 在一定条件下，产生了大量的有毒成分的可食的动物性食品（如鲐鱼等）。
植物性中毒食品，主要有三种：
a. 将天然含有有毒成分的植物或其加工制品当做食品（如桐油、大麻油等）；
b. 在加工过程中未能破坏或除去有毒成分的植物当做食品（如木薯、苦杏仁等
c. 在一定条件下，产生了大量的有毒成分的可食的植物性食品（如发芽马铃薯等）。
化学性中毒食品，主要有四种：
a. 被有毒有害的化学物质污染的食品；
b. 指误为食品、食品添加剂、营养强化剂的有毒有害的化学物质；
c. 添加非食品级的或伪造的或禁止使用的食品添加剂，营养强化剂的食品，以及超量使用食品添加剂的食品；
d. 营养素发生化学变化的食品（如油脂酸败）。”
根据国家标准规定，如果能够证明该食品可能属于上述“中毒食品”，那么，也就说明这些食品“可能导致食物中毒”，卫生行政部门也就可以依法对这些“有证据证明可能导致食物中毒”的食品采取临时控制措施——行政控制（封存）。因此，调查时应尽量围绕该食品是否可能属于“中毒食品”展开取证，最大限度提高证据关联性，降低行政强制措施风险。
谁有资格检验？
【解析】
近年来，随市场经济化高度发展，食品卫生检验资质已成为卫生行政执法的重点问题。有关问题的行政诉讼也不断增加，因此，在认定“属于被污染的食品”一定要经过具有法定资质食品检验机构的检验，得以确认才能够实施“销毁”，否则，可能构成侵权，引起赔偿。
按传统做法，这些“检验”都送往各级疾控中心进行，但是否所有疾控中心都具备法定检验资格？
（一）《事物中毒诊断标准及技术处理总则》（GB14938—94）：
4.7 食物中毒事件的确定
由食品卫生监督检验机构根据食物中毒诊断标准及技术处理总则确定。
（二）《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（1.2001年4月9日最高人民法院、最高人民检察院发布；2.法释[2001]10号）第四条：“经省级以上卫生行政部门确定的机构鉴定，食品中含有可能导致严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的超标准的有害细菌或者其他污染物的，应认定为刑法第一百四十三条规定的‘足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患’。”
（三）卫生部《食品卫生检验单位管理办法》（1987年12月2日）第二条：“食品卫生检验单位（以下简称检验单位）是在食品卫生监督机构以外设立的、在批准的业务范围内按照国家食品卫生检验方法标准（包括《食品安全性毒理学评价程序》）对送检的样品（包括食品、食品添加剂、食品容器、包装材料、食品用工具、设备以及其他与食品卫生有关的物品）进行检验并出具检验报告的单位。”
第六条：“具备本办法第五条所列条件的单位，可以向各省、自治区、直辖市食品卫生监督机构或卫生部食品卫生监督检验所提出申请作为检验单位。
接受申请的监督机构应当根据申请类别，邀请申请单位以外的３或５名具有副研究员（或相当职称）以上职称的人员组成考核组，对申请单位进行业务技术考核。考核结束后，考核组成员应逐一签署意见，然后上报同级卫生行政部门审查批准，并发给‘食品卫生检验单位证书’。”
（四）《实验室和检查机构资质认定管理办法》（国家质检局2006年4月1日）第二条
：“本办法所称的实验室和检查机构资质，是指向社会出具具有证明作用的数据和结果的实验室和检查机构应当具有的基本条件和能力。
本办法所称的认定，是指国家认证认可监督管理委员会和各省、自治区、直辖市人民政府质量技术监督部门对实验室和检查机构的基本条件和能力是否符合法律、行政法规规定以及相关技术规范或者标准实施的评价和承认活动。”
第七条：“从事下列活动的机构应当通过资质认定：
（一）为行政机关作出的行政决定提供具有证明作用的数据和结果的；
（二）为司法机关作出的裁决提供具有证明作用的数据和结果的；
（三）为仲裁机构作出的仲裁决定提供具有证明作用的数据和结果的；
（四）为社会公益活动提供具有证明作用的数据和结果的；
（五）为经济或者贸易关系人提供具有证明作用的数据和结果的；
（六）其他法定需要通过资质认定的。”
根据法律法规关于食品卫生检验机构资格认定的规定，可以确定，法定食品卫生检验机构必须符合两个条件：一是省级以上卫生行政部门认可；二是取得实验室和检查机构《资质认定书》。因此对疾控中心而言：只有取得实验室和检查机构《资质认定书》的县级以上疾病控制中心才属于法定的食品卫生检验（测）机构。而其它机构必须同时具备省级以上卫生行政部门颁发的《食品卫生检验单位证书》和质检部门颁发的实验室和检查机构《资质认定书》，才能成为合法的食品卫生检验机构。