偶看新闻ff14商城地址:自由主义宪政观评析
来源：百度文库 编辑：偶看新闻 时间：2024/04/27 09:15:21
——兼论宪政的核心价值
唐忠民 西南政法大学 教授
关键词: 宪政/核心价值/个人自由/民主
内容提要: 上世纪90年代中期之后，自由主义宪政观理论被大量介绍进中国，为相当部分学者接受。自由主义宪政观否定宪政的核心价值是民主，主张宪政的核心价值是国家权力的有限性，是保护个人自由。他们所说的个人自由的核心权域是私有财产自由，他们所说的国家权力有限性实质是以私有财产制度为基础的经济活动自治性，自由民主政体也不是所谓共和政体而具有鲜明利益色彩，当代自由主义者将个人自由的制度保障寄托于给司法注入政治功能。我们坚持民主是宪政的核心价值，实质就是要坚持大多数人民的利益至上，规范、限制国家权力只能主要依靠民主进行，违宪审查也只能在民主制度的大框架内运作。
关于宪政的核心价值，我国学术界有两种截然对立的观点：一种是较为传统的观点，认为宪政就是民主的政治，是民主政治的法律化、制度化，宪政的核心价值是民主；另一种观点，是在1990年代中期之后，我国学术界一些人所接受的以哈耶克为代表的自由主义宪政观，他们认为宪政的核心价值是国家权力的有限性，是保护个人自由。厘清两种宪政观的冲突之点，从而作出正确的判断，对于我国社会主义民主政治建设和社会主义宪政建设的路径选择至关重要。故此，笔者对此作初步的探讨。
一、关于自由与民主的关系
自由主义宪政观在自由与民主的关系上，提出的观点和论述的方法可谓五光十色，纷然杂陈，但归结起来，无外有二：一是从逻辑角度说明自由是实体原则，民主只是实现自由的政治形式；二是从所谓历史角度予以证明之。
哈耶克认为，“自由主义是一种法律应当为何的原则，而民主则是一种关于确定法律内容方式的原则”[1]，“自由主义是关注民主须从其间做出选择的统治范围及统治目的的诸种原则之一，但是民主，作为一种方法，却并不涉及统治的问题”[1]。哈耶克认为，作为一个社会共同体的国家其建立的基础，不是人民主权原则，而是社会对保障个人自由这一共同原则的接受。民主只是对个人自由的重要保障的一种形式，他引用一位17世纪论者的话说，“民主之善在于自由。”[1]
国内持自由主义宪政观的学者几乎全盘接受了哈耶克等人在自由与民主关系上的观点。他们认为，个人自由是民主的前提条件，自由是魂，民主是形。他们转述西方学者的话说，对于任何一种真正的民主理论，第一个也是最关键的前提条件，是必须把价值源泉完全归结于个人。如果存在非个人的价值源泉，或假定存在非个人的价值源泉，那么，民主的政治程序充其量只能作为发现独立价值的许多可能的途径中的一种途径，民主政治程序就不会比其它政治程序更加有效[2]。民主并不能独自保护自由，现代自由是以宪政来保障的。在保护个人自由方面，宪政或许比民主更重要，民主必须是宪政的，宪政民主就是使民主定位于自由主义的民主[3]。他们还论述说，没有个人的政治自由，如言论、集会、结社等自由，就没有真实的民主。
持自由主义宪政观的学者还从历史的角度来论述民主制度的建立是个人自由这一价值压力的产物。他们引用林德布洛姆的话说：“民主的历史主要来源于对自由的追求……，人们保证自由的方式是构造我们称为多头政治的那种多少是民主的政体，这时多头政治成为手段，自由则是目的。民主是‘对自由事业的起誓’。为民主而战，在历史上，就是为政治自由而战。”[4]自由主义者说，根据英美这一近代民主制度形成的主干谱系，是自由主义先行，民主接踵而来。法国大革命只是一个变例，法国民主制是在吸取雅各宾派的教训和接受自由主义之后才最终确立的[5]。
民主主义宪政观认为，自由主义宪政观论者口口声声所称的个人自由到底是什么，是我们首先需要弄清的问题。个人自由是一些前卫人士所主张的婚外情自由、同性恋自由、吸毒自由、堕胎自由吗？自由主义者一般是传统文化、传统价值观的维护者，他们不但不主张这些自由，还主张国家权力介入这些领域，用国家权力禁止这些“自由”。是个人兴趣自由，个人爱好自由，个人选择自由吗？这些自由只是自由主义者所主张的个人自由的边缘部分，只是他们所称的个人自由的副产品，而不是自由主义者所言的个人自由的核心权域。是一些哲学家所言的内在自由，内心自由吗？正如哈耶克所言，如果没有物质层面的自由，只有内在自由，并不能改变“内在自由”者在现实生活中对其主人的专断意志的依附状态。[1]是言论、出版、结社、集会、游行、示威、罢工及选举此类政治自由吗？国内有的学者是把政治自由也包括在个人自由范围之内，并将政治自由作为民主的前提条件。真实的民主离不开政治自由，政治自由与民主实际是同一命题。但自由主义宪政观所言的个人自由与政治自由并不是一个概念，哈耶克就指出以法国的政治自由思想来理解英国的个人自由思想是一个谬误[1]。按照哈耶克的解释，个人自由是指国家权力的有限性，即便国家是建立在民主的基础之上，权力也是有限的，政治自由即民主只是国家的组成方式。事实上自由主义宪政观反对罢工自由，认为罢工是违反契约的行为，反对结社自由，特别是劳动者组建工会的自由，认为工会构成垄断侵犯了个人自由。那么，个人自由的实质或核心权域到底是什么？在这个问题上，国内自由主义者是不够坦率的，他们喜欢玩弄抽象的概念，而不愿意直接揭示他们所言的个人自由的实质。相形之下，西方自由主义者要直率得多，后者就明白揭示，他们所言的个人自由核心是指私人财产自由和契约自由。哈耶克说，古希腊奴隶解放法令所赋予的四项权利即：（1）赋予其以共同体受保护的成员的法律地位；（2）赋予其以免遭任意拘捕的豁免权；（3）赋予其以按照自己的意欲做任何工作的权力；（4）赋予其以按照自己的选择进行迁徙的权利，再加上财产权利，已包括了保护个人免受强制即个人自由原则所要求的一切要件[1]。哈耶克所说的个人自由的这几项根本权利，按今天的法律术语说，第一项即法律上的平等权，第二、三、四项即人身自由与迁徙自由，第五项即私有财产权。人身权中的选择工作的自由与迁徙自由又是依附于财产权，因为选择工作与迁徙对大多数人来说还是一种追求财产的行为。哈耶克又引用大卫·休谟的话将“财物占有的稳定”、“根据同意的转让”、“允诺的践履”称为“三项基本的自然法”。这里的“财物占有的稳定”即私有财产权，“根据同意的转让”即契约自由，“允诺的践履”指国家对契约自由的保护。法律上的平等权、人身自由权，民主主义者与自由主义者不但没有什么争议，民主主义者比自由主义者更强调平等权与人身自由权，争议的焦点在于私有财产权。私有财产权实际是自由主义者所称个人自由的核心权域，他们将个人自由作为民主的价值前提，实际是将私有财产制度作为民主的价值前提——国家是为了保障私有财产制度而存在，国家权力的有限性就是国家尊重经济活动的社会自治性，宪法的意义就是防范国家对私有财产制度的可能侵犯。而这些是民主主义者所不能接受的桎梏。
其次，我们要指出，将现代民主制度的建立说成是个人自由价值压力的产物，是对现代民主制度发展过程一个具有极大片面性的误读。从近代民主历程看，民主制度的发展可以分为两个基本阶段：一个是早期的有产者少数人民主阶段，一个是普选制民主阶段。在第一个阶段，以私有财产权为核心的个人自由，的确是民主的价值压力。欧洲中世纪贵族内部的一些民主因素暂且不论，在资产阶级革命时期，为了防范以国王为代表的封建主滥用国家权力，以增加税收和无偿征调等形式恣意侵犯有产者的财产权，资产阶级首先提出了国王（国家）权力的有限性，具体是增加税收、征调财物必须经过有资产阶级代表参加的国会的批准，同时为了防范国王滥用暴力镇压政治反对派，又要求对人身自由的侵犯要经过正当法律程序。前者的代表性文献可称英国大革命时期的《权利请愿书》，后者的代表性文献是《人身保护令》。资产阶级力量成熟后，它们则取代封建势力直接执掌国家政权，保护私有财产权。这个阶段的民主，以财产权为基本标志，是“不纳税，不出代议士”，享有民主的只是少数有产者，广大下层民众被排除在民主大门之外。据历史资料，1761年英国选民人数只有25万人，不足成年男子人口总数的4％。[6]法国大革命后，1791年宪法将公民按是否纳税、纳税数量划分为消极公民、积极公民、选举人三个等级，全国700万成年男子中，选举人不到5万人；[7]在波旁王朝君主立宪时代，全法国3000万居民中，仅有约9．5万人享有选举权，约有1．9万人享有被选举权资格[8]。以私有财产权为基础的民主，至少是一种残缺的民主，资产阶级极少数人独享政权，利用国家权力维护私有财产制度，必然侵犯多数人的利益。广大下层劳动者为了争取自己的经济权利和社会权利，展开了争取普选制民主的长期斗争。从欧洲大陆宪政历史看，19世纪中叶以后争取普选制民主的斗争，不论是英国的“宪章运动”，或是德国的社会民主运动，都不是以“个人自由”为价值压力，而是由形形色色的社会主义思想引领。各色各样的社会主义思想在实现社会主义的具体模式和路径上各不一样，但都是对以私有财产权为核心的个人自由的对抗。用类似的语言来讲，争取普选制民主的斗争，是“不纳税，也要出代议士”。如果将对私有财产权为核心的个人自由的保护视为宪政目标的话，普选制民主并不是一个好的政治形式，它反而容易伤害“个人自由”，“不纳税，不出代议士”的有产者的民主才是保护私有财产权的理想政治形式。可惜的是，在宪政史上，这种政治形式早已“无可奈何花落去”。
再次，将国家这一社会共同体建立的基础，归结为只能是社会对保障个人自由的共识，在逻辑上也并不能成立。国家这一社会共同体建立的基础，为什么不能是社会在人民主权原则上的共识——用温和的方式、民主的方式解决社会中各种价值观的冲突？为什么一定要设置一种实体价值观作为民主的前提？谁都晓得，价值观不是空洞的，它隐藏着一定阶级、一定阶层的利益。笔者并不反对个人自由成为民主的选项或民主的结果，但坚决反对将个人自由作为民主的价值前提。这不是玩弄文字游戏。个人自由成为民主的价值前提，民主只能成为个人自由的婢女及维护个人自由的工具；个人自由作为民主的选项或民主的结果，民主就可以接受个人自由，也可以修正个人自由，在条件成熟后也可以扬弃个人自由。当然，这里所说的个人自由，不是指纯粹私人空间，而是指自由主义宪政观所称的个人自由的核心权域——私有财产制度。
二、关于市场自发秩序与民主的关系
自由主义宪政观主张的国家权力有限性，并不主要指国家权力不侵入我们通常所说的纯私人空间，而是指国家权力要尊重经济活动的自治性，尊重经济生活中所产生的自发秩序，不侵入这个空间。自由主义宪政观认为，市场经济规则实际是宪政民主的基石，而所谓市场经济规则，用简单的话说，就是法律上的平等主体之间在经济活动中追逐私利的游戏规则。英国自由主义思想家斯密、休谟等人认为，人是追逐私利的动物，追逐私利、满足个人欲望是人的基本天性，是经济活动的基本动力。在市场交换中，自利目的的实现，要通过对他人提供有利产品的途径，所以利己的行为又是利他的。他们认为，在正确设计的法律和制度约束内，市场中追求个人利益的个人行为会产生一种自发秩序[2]。“自发秩序的存在表明，没有国家权力的直接介入，社会同样能够达成秩序，国家没有理由再介入这个领域。这不仅在事实上构成了对国家权力的限制，而且提供了一个制约国家权力之社会权力的生长空间。”[3]所谓市场自发秩序是什么呢？就是休谟所说的“三项基本的自然法”——财物占有的稳定，根据同意的转让，允诺的践履。他们认为，民主即国家权力应该限制在政治范围之内，把民主扩展到其他领域是错误的。如果财富的获得不是通过劳动或交换，而是通过投选票，那么恐怕再也不会有人愿意从事生产。民主并不适用于工业和经济关系，民主不是可以实现任何事情的工具[9]。对于在市场规则运行下产生的社会严重两极分化现象，自由主义者认为是正常的，社会进步“必须以一些人先发展，另一些人继而跟进的梯队发展方式来加以实现。”[1]可是市场自发秩序如何保证在一些人发展后另一些人继而跟进，则为他们有意无意地回避了。
国家不干预市场自发秩序，是自由主义宪政观的核心主张。对此，民主主义宪政观并不赞成。
其一，财产的私人占有和行使不仅仅是个人自由。市场自发秩序的基础是私有财产制度，我们知道，即便在自由资本主义时代，私有财产权就不是表现为自给自足的小农场，不是表现为夫妻店或父子作坊，而是一部分人对社会财富的巨额占有。这部分人对财产的占有和行使并不像一般意义上的个人兴趣、个人爱好、个人选择及私人家庭生活那样，后者基本上不与他人发生利益上的关系，可以说是纯粹私人空间，前者则关系到成千上万个他人的基本生存与发展。如果说国家是一个“利维坦”，巨大的私人资本也是一个“利维坦”。财产的私人占有和行使，就不仅是个人的自由，更具有社会的意义。
其二，“市场自发秩序”不是纯粹“自发”的产物。自由主义者自己也说，市场自发秩序是“在正确设计的法律和制度约束内”产生的，可见这种秩序并不是纯粹的自然秩序，而具有“法律和制度”的主观意志在内。事实上，如果没有国家强制力的介入，自由主义者所称的一些基本的“市场自发秩序”并不可能自动形成。如财物的稳定占有即私有财产制度，人类历史上人们在相当长时期内并没有财产权的概念，财产成为排斥他人的权利，必须依靠“力”来实现，而不能指望权利对应方的自动认可。保证“允诺的践履”，更要依靠公权力的行使。因此，否定国家在市场规则形成中的作用，将市场规则完全说成是市场的自发产物，并不合乎历史的真实。
其三，市场秩序不可避免地也具有利益色彩。自由主义者认为，市场秩序既然是自发形成的，它就是合理的、公正的，是平等主体之间的真实契约，对所有社会成员无偏无倚。其实，如果说宪政民主规则是各种政治力量博弈的结果，市场规则也是各种经济力量博弈的结果。我们常常说，在国际贸易活动中，西方富国由于掌握了规则制定的话语权，这些规则往往不利于穷国，有利于富国；同样的道理，在市场秩序形成的过程中，富人（资本）的影响力远远大于穷人（劳动）。虽然市场秩序（规则）并不像市场行为后果那样对市场主体的利益直接攸关，市场秩序自身不可避免地也具有相当的利益色彩、利益偏向，绝不是如某些人所言对全体社会成员一体相待，公正无私。以“根据同意的转让”言，在劳动力作为商品与资本的交易活动中，论者们早已指出，此时的劳动者与资本所有者并不具有真实的平等地位，不具有真实的对价能力，劳动者的“同意”往往是一种无可奈何的被迫的同意，是“口是而心非”。即便在其它商品交易活动中，强势一方也可以利用自己的强大信息优势和其它优势，欺骗或迫使对价方就范，攫取不正当经济利益。欧洲人在北美殖民活动中，多数情况下也是运用市场规则取得原住民印第安人的土地。他们将当地印第安部族首领请来，炫示五光十色的玻璃器皿和威力巨大的火枪，猛灌烧酒，诱使这些首领在拟好的协议上盖上手印，用几个玻璃球、几支火枪和几桶烧酒换取对方几百万英亩的土地。这也是“根据同意的转让”，但它公正合理吗？
其四，市场自发秩序并不能自动提高大部分人的生活水平。市场自发秩序最为人们所诟病的是它造成的社会剧烈两极分化和剧烈社会对立。自由主义者辩解说，市场自发秩序只是让一部分人（少部分人）先富起来，让另一部分人（大部分人）梯队跟进。然而在市场规则下，果真能自动实现大部分人生活水平的“梯队跟进”吗？我们知道，在市场秩序下，劳动者生活水平的提高，依赖于劳动者的惟一所有劳动力作为商品价格的提高，劳动力价格的提高，取决于劳动力的稀缺程度。随着生产效率的提高即需求量的减少和人口的增加即供给量的增长，劳动力这种商品会长期处于过剩状况，供求规律这一市场法则决定了劳动力价格的长期低迷。资本取得再大的利润，也不会主动提高劳动力的价格，否则，就违反了资本作为“经济人”追逐利润最大化的本性，违反了“市场自发秩序”。至于自由主义者将资本主义制度下财富的分配规则说成是依据劳动，不过是对资本主义制度财富分配法则的美化。众所周知，在资本主义制度下，财富主要是依据资本来分配，而不是劳动。百余年来西方社会劳动者生活状态的改善，从直接动因上说，是工会的建立，罢工权的取得，工人参政权的取得和社会主义运动的巨大威胁，是反市场力量作用的结果。
既然私有财产权并不是纯粹个人自由空间，既然自由主义者所标榜的市场自发秩序本身也包含有国家力量的介入，既然市场自发秩序并非完美无缺而是存在很大内在缺陷和消极后果，民主即国家权力介入经济生活领域就既是合理的又是不可避免的。即便在一些西方国家，民主即国家权力不但进入了财富的分配领域，也进入了私有财产的使用和管理领域。《德国基本法》第14条规定“财产权负有义务，即其使用应有利于公众。”德国还由法律规定了一种企业共决制度，在较大企业设立监事会，由雇主和雇员代表同等人数组成。监事会的权限主要是：决定公司理事会成员，监督公司的政策，同理事会一起处理利润问题，批准重要的投资和战略决策等[10]。且不论这些措施是否能保证工人与雇主在企业经营、管理上的平等地位，但至少表明民主全面进入自由主义所捍卫的私人财产自由空间是一种历史趋势。
三、自由民主政体是共和政体还是少数人的统治？
自由主义宪政观一个基本观点，是认为以个人自由为前提的自由民主政体是共和政体，而单纯的民主政体是一种专制政体。国内持自由主义宪政观的学者引用康德的话，认为一切统治不是“共和政体就是专制政体”，而民主政体，就这一术语的固有意义而论，“必定是专制政体”[11]。自由主义者认为，民主不等于共和，共和意味着共同利益，不偏袒任何人的利益，而民主制度则遵循多数决定规则。然而多数并不等于全体，而且多数也不是共同体中具有特定性的一大部分人，它只是少数人在临时协议下不断变动的暂时的多数。所以，在自由民主制诞生时，康德和麦迪逊把它称为共和制，而不是民主，因为民主在他们眼里意味着多数暴政。共和民主意味着在遵循多数决定规则的同时，更加关注保护少数人的利益和自由，不偏袒任何一方，共同利益只能是多数人与少数人的利益之和。共和要求
保障全体人的自由与利益，而不仅仅是一部分人的自由与利益[3]。
在讨论正题之前，我们先要弄清自由主义者念念不忘的少数人的利益与自由，只是在临时协议下不断变动的暂时的“少数人”的利益与自由，还是一种具有持续性的“少数人”的利益与自由？如果“多数人”与“少数人”不是在一种普遍与持久状况下存在，仅仅是在一种临时协议下不断变动，对少数人利益与自由的特殊保护是没有必要的。因为作为一个特定个人来说，他此时是少数，彼时是多数，他在作为少数时的利益受损可以从作为多数时的受益中得到补偿，在他作为少数的一员或多数的一员不断变动时，他的利益在总体上可以得到均衡。自由主义者所要保护的少数人的利益与自由，并不是在临时协议下不断变动的少数人的利益与自由，而是因在财产占有和分配的不平等这一最普遍而持久的原因下而形成的社会少数人的利益与自由，即少数富人的利益与自由。他们称赞美国宪法是一部共和宪法，而不是民主宪法，那么，他们所说的美国宪法的共和特征集中体现在何处呢？费城制宪者们将参议院议员产生方式规定为各州议会选举产生，而不是直接民选，提高参议员产生的门槛，从而有意识地将参议院设计为财产的代表，以对抗众议院可能的平民专政。这就是美国宪法最基本的“共和”特征。
共和政体理想在西方思想界源远流长，古希腊思想家亚里斯多德最推崇的理想政体，就是能够代表全体城邦人民利益的共和政体。可是很遗憾，共和政体在希腊历史上从来没有出现过，在迄今为止的世界历史上也从来没有出现过。为什么呢？简单说，有“国家”就没有“共和”，“国家”不可能是不偏袒任何人的特殊利益的“天下公器”。国家的本质是压迫，是强制，在国家的这个基本特征上，可以说各派学者观点并无二致。马克思主义经典作家认为国家是阶级压迫的工具，其理论已为我们熟知。自由主义者又如何看待国家呢？麦迪逊说：“人不是天使，所以需要国家”，[12]他在给杰弗逊的一封信上说：“无论政府中的真正权力在哪，都会存在压迫”。[13]西方政治学认为，国家是政治冲突中的产物，政治冲突则一般产生于分配社会上有价值的东西诸如财富此类，疏导解决政治冲突的通常方法是建立国家，而国家解决社会冲突的最后方法只能是暴力，国家就是一个能够合法的持续地使用暴力的社会团体。即便在宪政时代，我们将宪法称为人民之间的契约，将国家称为人民契约的产物，也仅仅是一种比喻。宪法这种“政治契约”与民事契约有一个原则区别，民事契约若一方当事人反对则无法达成，宪法不会因为社会共同体中少量当事人的反对而不产生，国家不会因为社会少数成员的反对而不建立。从这个意义上讲，宪法和国家一样，一出生就具有某种强制的性质。
自由民主政体绝不是不偏袒任何人特殊利益的共和政体。自由民主政体的实质是依民主原则产生的政府必须以保护现存私有财产制度为前提。对现存私有财产制度，国家不仅不干预，还要防止他人的侵犯，惩罚他人的侵犯。这种对私有财产的保护是对社会全体成员的平等保护吗？国内有的自由主义宪政观论者是作肯定答复的。他们在解释国家对私有财产权的保护对社会全体成员的平等性时说，富人的财产需要得到保护，穷人的“讨口碗”更需要得到保护，在国家对私有财产的保护中穷人获益更多。真的要感谢自由主义者对穷人利益的少有的关心和他们为穷人送来的宝贵“精神食粮”。可是，费城的制宪者们并不是这样看待保护私有财产权所体现的利益取向，他们将参议院设计为财产的代表，明确无疑地指出这样做就是为了保护少数富人的利益。哈耶克也明确指出，自由主义是维护富有阶层、富有国家的利益的。哈耶克说：“对于民主政制而言，它的对立面是威权政府，而对于自由主义来讲，它的对立面则是全权主义。这两种政治体制都未必会排除另一者的对立面：民主政制完全可能运用全权性权力，而威权政府依据自由原则行事之可能性也是可以想见的。”[1]从哈耶克的这段话我们可以不费力地读出：（1）自由主义体现的是一部分人的特殊利益，而不是全体人民的利益；（2）当自由主义与多数人民主剧烈冲突时，自由主义会转而寻求威权主义（专制主义）的保护。
如前所述，我们并不反对而是主张对私有财产权的保护，但笔者反对将私有财产制度设置为多数人民主的前提，反对把一部分人的特殊利益打扮成社会的共同利益，反对把对社会一部分人的利益的特殊保护说成是对全体社会成员利益的平等保护。社会需要妥协，妥协需要对价，将自己的特殊利益说成是社会共同利益，除了欺骗之外，还隐藏着在社会交易中逃避付出应有对价的企图。
四、关于多数人民主与司法至上的对立
如果说前面的争论尚停留在理念阶段，自由主义者期盼的对私有财产制度即私有财产权的制度保障也有一个演变的过程，总的趋势是江河日下。
自由主义者并不排斥个人自由与专制政权的结合，哈耶克十分称赞德国18世纪末19世纪初的原初意义上的“法治国”。所谓原初意义上的“法治国”，也称作自由法治国。其理论代表人物康德认为，国家的任务是通过法律给予公民一个自由的空间并对此加以协商与保障，这是公民个人所不能的。至于公民个人所能做的，即追求幸福与福利，则不必由国家包办，而应放手让他们自己自由的寻找。假如国家像父亲关照子女那样对待臣民，亲躬他们的福利，这是最大的专制[14]。另一位代表人物洪堡认为，国家的根本任务就是给社会提供安全保障，使公民在行使自己的人身权和财产权时，免受他人的侵犯。[14]简言之，原初意义上的“法治国”，其核心就是自由放任的经济政策加国家保护。还要看到，这里的国家是专制主义的国家。
保护私有财产制度的最佳方式是有产者的民主即选举权的财产资格限制。资产阶级取得政权初期，无不对选举权作财产资格上的限制，以确保资产阶级对国家政权的控制。连没有封建传统、小农场主占社会主干的美国，也是在19世纪20年代之后才实现了白种成年男子的普选制。可是，这种以财产权为标志的少数人民主对多数人权利赤裸裸的排斥，必然受到多数人的反对，从世界总体来说，已成明日黄花，风光不再。
两院制也是自由主义者所理想的一种宪政制度。英国在资本主义发展早期，走了一条贵族资产阶级化的道路。在资产阶级革命后，贵族院自然成为大有产者阶层的代言人，私有财产制度的天然维护者。美国制宪者在设计新的联邦权力结构时，是以国会为权力中心，国会则分为参、众两院，参议院除体现州权在联邦权力中的平衡外，另一重要目的是让参议院作为财产的代表，以对抗众议院作为多数人民主的代表对财产权的可能侵犯。但历史的发展并不以自由主义者的意志为转移，英国贵族院从19世纪末叶起就逐渐变成“退休政治人物的养老院”，退出实际政治舞台。美国参议院成员的产生方式在1913年由美国《宪法》第17条修正案修改为各州选民直接选举，失去了自由主义者原来设计的各州议会产生从而成为私有财产代言人的基础性条件。
当代自由主义者把个人自由即私有财产制度的保障寄托于司法权，“普通法宪政主义将个人自由的保障机制，不是寄托于三权分立，也不是寄托于民主，当然更不可能是仁慈的专制者，而是寄托于正当行为规则，寄托于发现和执行这套正当行为规则的独立的司法体系，寄托于治理权与审判权之间的分立与制约。”[15]自由主义者希望大大扩张司法权限，使法官从传统的民事、刑事案件的裁决者变为立法、行政的监督者，一句话，给司法注入政治功能。他们将马歇尔司法审查理论再度发挥，提出了宪法自治的观点，主张宪法是一部具有确切含义的法，对宪法的最终解释权在法官，而不在立法机构。但当代自由主义者远远超过马歇尔的是，马歇尔主张违宪司法审查的假定条件是国会立法明显违宪，而当代自由主义者则极力主张由法官对宪法中张力极大的宣示性条款甚至所谓宪法精神作任意性解释。
自由主义者寄希望于法官作为个人自由即私有财产制度的保护神，与西方法官特别是英美法官的天然保守倾向密不可分。英美法官的天然保守倾向，可以从几个方面去寻找原因：从法官的出身看，英美法官的门槛很高，要想当法官需先接受法学院教育，取得法学士文凭。在美国，法学院一直实行精英教育，招生人数有限，录取竞争激烈，学费高昂，能够支撑其接受法学教育者，大多家庭富有。法学院毕业后，又需通过律师资格考试，才能担任执业律师。法官主要从有一定资历的执业律师中遴选，少量从法学教授中遴选。候补法官们在成为法官之前，就已成为上层社会成员。可能有少数法官原本家庭贫寒，但他们为进入上层社会而进行艰辛努力本身，促使他们比较容易认同传统秩序、传统价值观。从法官的地位看，法官拥有比较丰厚的收入——但我不认同是高薪，特别是在现存社会享有广泛的社会尊重。总之，他们是现存制度的既得利益者，他们对传统制度、传统价值观具有天然的感情。从法官的年龄看，由于高门槛（学历、资历）的限制，英美初任法官年龄一般在40岁以上，大法官年龄一般更在60岁之上，中老年人相对比较保守一些。从英美法律制度特征看，英美是判例法，实行遵循先例原则，遵循先例就是尊重传统，英美法律制度的这一特征，也容易使法官产生保守主义倾向。加之英国法官和美国联邦法官由任命产生和终身任职的制度，也使得他们比较容易抗拒民意。这几个因素综合起来，铸成了法官特别是大法官的保守主义特征。
民主的最根本规则是多数决，多数决就可能侵犯少数人的利益，这是民主制度的内在缺陷。由具有保守倾向的法官实行的司法审查制度或其它的违宪审查制度，可以克制多数人的一时冲动，一定程度上防范多数人对少数人的伤害。由保守的法官来克减多数人的激情，也有利于社会进步的平稳，防止大起大落。但违宪审查制度必须在民主制度的大框架下运作，不能成为凌驾于民主制度之上的太上皇。法官可以和民意保持一定距离，但不可能根本摆脱民意的控制；法官可以对抗多数人的一时冲动，但对抗不了多数人深思熟虑的利益诉求。一句话，成千上万人的命运，绝不可能长期控制在“九个老家伙手中”。我们在宪政史上看到，比违宪审查制度具有更深厚历史文化传统，被美国立宪者深深羡慕的英国贵族院制度，由于其对多数人民主的顽固对抗，最终丧失政治权力，成为“退休政治人物的养老院”。这表明了在民主时代，没有任何力量具有与多数人民主对抗的真实能力。美国联邦最高法院在20世纪30年代之后实行的司法克制主义，不是因为法官的谦虚，而是他们对政治力量对比的清醒认识，是他们明白“跨过一步就等于毁灭”。
在当代西方国家，仅从一人一票说，每一个人在政治权利上是平等的，普选制民主已经实现。但民主的许多规则仍然是有利于富人，比如政治捐款，即允许个人捐款，也允许财团捐款，财团捐款限额是个人捐款限额的成千上万倍，财团捐款实际是财团老板的捐款。少数富人通过巨大的金钱优势，影响甚至控制舆论，影响甚至控制选举，是不争的事实。可是即便这样，他们对多数人民主依然忧心忡忡，可见他们对自己利益的敏锐和维护自身利益的坚定。
我们深为赞成在民主体制下，要特别注意对少数人权利的保护。这里的少数人，包括分散而孤立的少数人，包括在临时协议下不断变动着的少数人，也包括因财产的占有和分配这一普遍而持久的状态下而形成的少数人。但是保护少数人的权利，并不是说少数人的利益至上，更不是要将不触犯某些特定少数人的特定利益作为多数人民主的前提。自由主义者实质是要将最后一种少数人的特定利益置于社会整体利益之上，借保护少数人权利之名复活少数人的统治，则是我们无法同意的。
五、尾语
我们党几代领导人对宪政的核心价值有十分明确的论述。毛泽东说：“宪政是什么？就是民主的政治”[16]，“中国的特点就是缺乏民主，应在所有领域贯彻民主”[17]；邓小平指出，建设社会主义民主政治，是“实现四个现代化的政治基础”[18]，“没有民主就没有社会主义，就没有社会主义现代化”[18]，“为了保障人民民主，必须加强法制。必须使民主制度化、法律化”[18]邓小平还指出：“大陆在下个世纪，经过半个世纪以后可以实行普选”[19]；江泽民指出：“发展社会主义民主政治，建设社会主义政治文明，是全面建设小康社会的重要目标”[20]，“人民当家作主是社会主．义民主政治的本质要求”[20]；胡锦涛指出：“没有民主，就没有现代化”[21]。
我们坚持民主是宪政的核心价值，道理很简单，民主最能体现大多数人民的利益，最能维护大多数人民的利益。宪法作为国家的组织法，作为国家组成和活动的根本准则，它贯穿的第一原则是人民主权原则，人民是本国国内事务和国际事务最高和最后的仲裁者。坚持民主是宪政的核心价值，就是坚持大多数人民利益至上，就是尊重人民的选择自由，就是相信人民的判断能力。规范国家权力十分必要，对国家领导人的定期选举是对国家权力的最大规范。限制国家权力十分必要，在我们看来，限制国家权利的意义除了保障个人自治空间，还在于防范代议制民主体制下代理人对委托人利益的背叛，但说到底，群己权域的划分，最终只有通过多数人民主的方式进行。在民主体制下，保护少数人的利益更是十分必要，特别是分散、孤立、弱小、隐性的少数人的利益，但这并不等于要将特定少数人的特定利益作为多数人民主的前提。特别要指出，在人类智慧发现能平等体现全体人民利益的“共和”政体之前，多数人民主比较少数人统治更能照顾相应方的正当利益。在少数人统治体制下，少数人是分母，多数人是分子，少数统治者从对多数被统治者的压迫中能够获取最大利益，这对少数统治者形成了致命诱惑，足以使它们拒绝一切理性，拒绝一切良知。在多数人民主体制下，即便发生对少数人利益的不当侵犯，即便社会整体从少数人那里获取的不当利益是可观的，因为多数人是分母，少数人是分子，分摊给多数人的每一个个体时，利益早已稀释，稀释后的利益不足以使多数人长期迷失理性和良知。在一时的迷乱后，多数人最终也会认识到，对少数人正当利益的保护，是社会和谐的需要，也是自己的长期利益所在。多数人利益更接近社会整体利益，更能和社会整体利益相结合，这就是民主体制内在的自我修复机制、自我纠错机制的根本动因之一。民主并不是完美无缺的，但它是我们迄今发现的最不坏的政体。在我国社会主义政治文明建设、社会主义宪政建设中，必须紧紧抓住积极慎重推进社会主义民主这个关键之点，绝不能走偏方向。正如一位中央领导同志所说，民主是人类共同追求的价值观和共同创造的文明成果。在我国，民主建设特别是直接选举，要根据国情循序渐进。我们坚信，群众通过基层的直接民主形式管理好一个村，将来就可能管好一个乡，管好一个乡以后，将来就可以管好一个县、一个省，真正体现我们国家人民当家作主。
注释:
[1]哈耶克．自由秩序原理（上）[M]．邓正来，译．北京：三联书店，1997．
[2]布坎南．自由·市场与国家[M]．平新乔，译．北京：三联书店，1989：362—381．
[3]白钢．现代西方民主刍议[J]．书屋，2004（1）．
[4]林德布洛姆．政治与市场[M]．王逸舟，译．北京：三联书店，1992：250．
[5]萨托利著．民主新论[M]．冯克利，译．北京：东方出版社，1998：122．
[6]阎照祥．英国政治制度史[M]．北京：人民出版社，1999：266．
[7]阿尔贝·索布尔．法国大革命史[M]．马胜利，等，译．北京：中国社会科学出版社，1989：134—135．
[8]沈炼之．法国通史简编[M]．北京：人民出版社，1999：258．
[9]张辰龙．在自由与民主之间保持张力[C]//直接民主与间接民主．北京：三联书店，1998．
[10]赵永清．德国民主社会主义模式研究[M]．北京：北京大学出版社,2002：124．
[11]康德．历史理性批评文集[M]．何兆武，译．北京：商务印书馆，1998．
112]麦迪逊．联邦党人文集[M]．程逢如，译．北京：商务印书馆，1980．
[13]斯托林．反联邦党人赞成什么[M]．汪庆华，译北京：北京大学出版社，2006：70．
114]郑永流．法治四章[M]．北京：中国政法大学出版社，2002：89．
[15]姚中秋．普通法与自由主义理论（译后记），北京：北京大学出版社，2005．
[16]毛泽东．毛泽东选集（2）[M]．北京：人民出版社，1966：690．
[17]毛泽东．答中外记者团问[N]．北京：解放日报，1944—6—13．
[18]邓小平．邓小平文选（2）[M]．北京：人民出版社，1994：155．
[19]邓小平．邓小平文选（3）[M]．北京：人民出版社，1993：220．
[20]江泽民．全面建设小康社会开创中国特色社会主义事业新局面[M]．北京：人民出版社，2002，31．
[21）胡锦涛．在耶鲁大学的演讲[N]．人民日报，2006-4—24．
[22]温家宝．回答欧洲记者团采访[EB/OL]．中国新闻网，2006—9—6．
唐忠民 西南政法大学 教授
关键词: 宪政/核心价值/个人自由/民主
内容提要: 上世纪90年代中期之后，自由主义宪政观理论被大量介绍进中国，为相当部分学者接受。自由主义宪政观否定宪政的核心价值是民主，主张宪政的核心价值是国家权力的有限性，是保护个人自由。他们所说的个人自由的核心权域是私有财产自由，他们所说的国家权力有限性实质是以私有财产制度为基础的经济活动自治性，自由民主政体也不是所谓共和政体而具有鲜明利益色彩，当代自由主义者将个人自由的制度保障寄托于给司法注入政治功能。我们坚持民主是宪政的核心价值，实质就是要坚持大多数人民的利益至上，规范、限制国家权力只能主要依靠民主进行，违宪审查也只能在民主制度的大框架内运作。
关于宪政的核心价值，我国学术界有两种截然对立的观点：一种是较为传统的观点，认为宪政就是民主的政治，是民主政治的法律化、制度化，宪政的核心价值是民主；另一种观点，是在1990年代中期之后，我国学术界一些人所接受的以哈耶克为代表的自由主义宪政观，他们认为宪政的核心价值是国家权力的有限性，是保护个人自由。厘清两种宪政观的冲突之点，从而作出正确的判断，对于我国社会主义民主政治建设和社会主义宪政建设的路径选择至关重要。故此，笔者对此作初步的探讨。
一、关于自由与民主的关系
自由主义宪政观在自由与民主的关系上，提出的观点和论述的方法可谓五光十色，纷然杂陈，但归结起来，无外有二：一是从逻辑角度说明自由是实体原则，民主只是实现自由的政治形式；二是从所谓历史角度予以证明之。
哈耶克认为，“自由主义是一种法律应当为何的原则，而民主则是一种关于确定法律内容方式的原则”[1]，“自由主义是关注民主须从其间做出选择的统治范围及统治目的的诸种原则之一，但是民主，作为一种方法，却并不涉及统治的问题”[1]。哈耶克认为，作为一个社会共同体的国家其建立的基础，不是人民主权原则，而是社会对保障个人自由这一共同原则的接受。民主只是对个人自由的重要保障的一种形式，他引用一位17世纪论者的话说，“民主之善在于自由。”[1]
国内持自由主义宪政观的学者几乎全盘接受了哈耶克等人在自由与民主关系上的观点。他们认为，个人自由是民主的前提条件，自由是魂，民主是形。他们转述西方学者的话说，对于任何一种真正的民主理论，第一个也是最关键的前提条件，是必须把价值源泉完全归结于个人。如果存在非个人的价值源泉，或假定存在非个人的价值源泉，那么，民主的政治程序充其量只能作为发现独立价值的许多可能的途径中的一种途径，民主政治程序就不会比其它政治程序更加有效[2]。民主并不能独自保护自由，现代自由是以宪政来保障的。在保护个人自由方面，宪政或许比民主更重要，民主必须是宪政的，宪政民主就是使民主定位于自由主义的民主[3]。他们还论述说，没有个人的政治自由，如言论、集会、结社等自由，就没有真实的民主。
持自由主义宪政观的学者还从历史的角度来论述民主制度的建立是个人自由这一价值压力的产物。他们引用林德布洛姆的话说：“民主的历史主要来源于对自由的追求……，人们保证自由的方式是构造我们称为多头政治的那种多少是民主的政体，这时多头政治成为手段，自由则是目的。民主是‘对自由事业的起誓’。为民主而战，在历史上，就是为政治自由而战。”[4]自由主义者说，根据英美这一近代民主制度形成的主干谱系，是自由主义先行，民主接踵而来。法国大革命只是一个变例，法国民主制是在吸取雅各宾派的教训和接受自由主义之后才最终确立的[5]。
民主主义宪政观认为，自由主义宪政观论者口口声声所称的个人自由到底是什么，是我们首先需要弄清的问题。个人自由是一些前卫人士所主张的婚外情自由、同性恋自由、吸毒自由、堕胎自由吗？自由主义者一般是传统文化、传统价值观的维护者，他们不但不主张这些自由，还主张国家权力介入这些领域，用国家权力禁止这些“自由”。是个人兴趣自由，个人爱好自由，个人选择自由吗？这些自由只是自由主义者所主张的个人自由的边缘部分，只是他们所称的个人自由的副产品，而不是自由主义者所言的个人自由的核心权域。是一些哲学家所言的内在自由，内心自由吗？正如哈耶克所言，如果没有物质层面的自由，只有内在自由，并不能改变“内在自由”者在现实生活中对其主人的专断意志的依附状态。[1]是言论、出版、结社、集会、游行、示威、罢工及选举此类政治自由吗？国内有的学者是把政治自由也包括在个人自由范围之内，并将政治自由作为民主的前提条件。真实的民主离不开政治自由，政治自由与民主实际是同一命题。但自由主义宪政观所言的个人自由与政治自由并不是一个概念，哈耶克就指出以法国的政治自由思想来理解英国的个人自由思想是一个谬误[1]。按照哈耶克的解释，个人自由是指国家权力的有限性，即便国家是建立在民主的基础之上，权力也是有限的，政治自由即民主只是国家的组成方式。事实上自由主义宪政观反对罢工自由，认为罢工是违反契约的行为，反对结社自由，特别是劳动者组建工会的自由，认为工会构成垄断侵犯了个人自由。那么，个人自由的实质或核心权域到底是什么？在这个问题上，国内自由主义者是不够坦率的，他们喜欢玩弄抽象的概念，而不愿意直接揭示他们所言的个人自由的实质。相形之下，西方自由主义者要直率得多，后者就明白揭示，他们所言的个人自由核心是指私人财产自由和契约自由。哈耶克说，古希腊奴隶解放法令所赋予的四项权利即：（1）赋予其以共同体受保护的成员的法律地位；（2）赋予其以免遭任意拘捕的豁免权；（3）赋予其以按照自己的意欲做任何工作的权力；（4）赋予其以按照自己的选择进行迁徙的权利，再加上财产权利，已包括了保护个人免受强制即个人自由原则所要求的一切要件[1]。哈耶克所说的个人自由的这几项根本权利，按今天的法律术语说，第一项即法律上的平等权，第二、三、四项即人身自由与迁徙自由，第五项即私有财产权。人身权中的选择工作的自由与迁徙自由又是依附于财产权，因为选择工作与迁徙对大多数人来说还是一种追求财产的行为。哈耶克又引用大卫·休谟的话将“财物占有的稳定”、“根据同意的转让”、“允诺的践履”称为“三项基本的自然法”。这里的“财物占有的稳定”即私有财产权，“根据同意的转让”即契约自由，“允诺的践履”指国家对契约自由的保护。法律上的平等权、人身自由权，民主主义者与自由主义者不但没有什么争议，民主主义者比自由主义者更强调平等权与人身自由权，争议的焦点在于私有财产权。私有财产权实际是自由主义者所称个人自由的核心权域，他们将个人自由作为民主的价值前提，实际是将私有财产制度作为民主的价值前提——国家是为了保障私有财产制度而存在，国家权力的有限性就是国家尊重经济活动的社会自治性，宪法的意义就是防范国家对私有财产制度的可能侵犯。而这些是民主主义者所不能接受的桎梏。
其次，我们要指出，将现代民主制度的建立说成是个人自由价值压力的产物，是对现代民主制度发展过程一个具有极大片面性的误读。从近代民主历程看，民主制度的发展可以分为两个基本阶段：一个是早期的有产者少数人民主阶段，一个是普选制民主阶段。在第一个阶段，以私有财产权为核心的个人自由，的确是民主的价值压力。欧洲中世纪贵族内部的一些民主因素暂且不论，在资产阶级革命时期，为了防范以国王为代表的封建主滥用国家权力，以增加税收和无偿征调等形式恣意侵犯有产者的财产权，资产阶级首先提出了国王（国家）权力的有限性，具体是增加税收、征调财物必须经过有资产阶级代表参加的国会的批准，同时为了防范国王滥用暴力镇压政治反对派，又要求对人身自由的侵犯要经过正当法律程序。前者的代表性文献可称英国大革命时期的《权利请愿书》，后者的代表性文献是《人身保护令》。资产阶级力量成熟后，它们则取代封建势力直接执掌国家政权，保护私有财产权。这个阶段的民主，以财产权为基本标志，是“不纳税，不出代议士”，享有民主的只是少数有产者，广大下层民众被排除在民主大门之外。据历史资料，1761年英国选民人数只有25万人，不足成年男子人口总数的4％。[6]法国大革命后，1791年宪法将公民按是否纳税、纳税数量划分为消极公民、积极公民、选举人三个等级，全国700万成年男子中，选举人不到5万人；[7]在波旁王朝君主立宪时代，全法国3000万居民中，仅有约9．5万人享有选举权，约有1．9万人享有被选举权资格[8]。以私有财产权为基础的民主，至少是一种残缺的民主，资产阶级极少数人独享政权，利用国家权力维护私有财产制度，必然侵犯多数人的利益。广大下层劳动者为了争取自己的经济权利和社会权利，展开了争取普选制民主的长期斗争。从欧洲大陆宪政历史看，19世纪中叶以后争取普选制民主的斗争，不论是英国的“宪章运动”，或是德国的社会民主运动，都不是以“个人自由”为价值压力，而是由形形色色的社会主义思想引领。各色各样的社会主义思想在实现社会主义的具体模式和路径上各不一样，但都是对以私有财产权为核心的个人自由的对抗。用类似的语言来讲，争取普选制民主的斗争，是“不纳税，也要出代议士”。如果将对私有财产权为核心的个人自由的保护视为宪政目标的话，普选制民主并不是一个好的政治形式，它反而容易伤害“个人自由”，“不纳税，不出代议士”的有产者的民主才是保护私有财产权的理想政治形式。可惜的是，在宪政史上，这种政治形式早已“无可奈何花落去”。
再次，将国家这一社会共同体建立的基础，归结为只能是社会对保障个人自由的共识，在逻辑上也并不能成立。国家这一社会共同体建立的基础，为什么不能是社会在人民主权原则上的共识——用温和的方式、民主的方式解决社会中各种价值观的冲突？为什么一定要设置一种实体价值观作为民主的前提？谁都晓得，价值观不是空洞的，它隐藏着一定阶级、一定阶层的利益。笔者并不反对个人自由成为民主的选项或民主的结果，但坚决反对将个人自由作为民主的价值前提。这不是玩弄文字游戏。个人自由成为民主的价值前提，民主只能成为个人自由的婢女及维护个人自由的工具；个人自由作为民主的选项或民主的结果，民主就可以接受个人自由，也可以修正个人自由，在条件成熟后也可以扬弃个人自由。当然，这里所说的个人自由，不是指纯粹私人空间，而是指自由主义宪政观所称的个人自由的核心权域——私有财产制度。
二、关于市场自发秩序与民主的关系
自由主义宪政观主张的国家权力有限性，并不主要指国家权力不侵入我们通常所说的纯私人空间，而是指国家权力要尊重经济活动的自治性，尊重经济生活中所产生的自发秩序，不侵入这个空间。自由主义宪政观认为，市场经济规则实际是宪政民主的基石，而所谓市场经济规则，用简单的话说，就是法律上的平等主体之间在经济活动中追逐私利的游戏规则。英国自由主义思想家斯密、休谟等人认为，人是追逐私利的动物，追逐私利、满足个人欲望是人的基本天性，是经济活动的基本动力。在市场交换中，自利目的的实现，要通过对他人提供有利产品的途径，所以利己的行为又是利他的。他们认为，在正确设计的法律和制度约束内，市场中追求个人利益的个人行为会产生一种自发秩序[2]。“自发秩序的存在表明，没有国家权力的直接介入，社会同样能够达成秩序，国家没有理由再介入这个领域。这不仅在事实上构成了对国家权力的限制，而且提供了一个制约国家权力之社会权力的生长空间。”[3]所谓市场自发秩序是什么呢？就是休谟所说的“三项基本的自然法”——财物占有的稳定，根据同意的转让，允诺的践履。他们认为，民主即国家权力应该限制在政治范围之内，把民主扩展到其他领域是错误的。如果财富的获得不是通过劳动或交换，而是通过投选票，那么恐怕再也不会有人愿意从事生产。民主并不适用于工业和经济关系，民主不是可以实现任何事情的工具[9]。对于在市场规则运行下产生的社会严重两极分化现象，自由主义者认为是正常的，社会进步“必须以一些人先发展，另一些人继而跟进的梯队发展方式来加以实现。”[1]可是市场自发秩序如何保证在一些人发展后另一些人继而跟进，则为他们有意无意地回避了。
国家不干预市场自发秩序，是自由主义宪政观的核心主张。对此，民主主义宪政观并不赞成。
其一，财产的私人占有和行使不仅仅是个人自由。市场自发秩序的基础是私有财产制度，我们知道，即便在自由资本主义时代，私有财产权就不是表现为自给自足的小农场，不是表现为夫妻店或父子作坊，而是一部分人对社会财富的巨额占有。这部分人对财产的占有和行使并不像一般意义上的个人兴趣、个人爱好、个人选择及私人家庭生活那样，后者基本上不与他人发生利益上的关系，可以说是纯粹私人空间，前者则关系到成千上万个他人的基本生存与发展。如果说国家是一个“利维坦”，巨大的私人资本也是一个“利维坦”。财产的私人占有和行使，就不仅是个人的自由，更具有社会的意义。
其二，“市场自发秩序”不是纯粹“自发”的产物。自由主义者自己也说，市场自发秩序是“在正确设计的法律和制度约束内”产生的，可见这种秩序并不是纯粹的自然秩序，而具有“法律和制度”的主观意志在内。事实上，如果没有国家强制力的介入，自由主义者所称的一些基本的“市场自发秩序”并不可能自动形成。如财物的稳定占有即私有财产制度，人类历史上人们在相当长时期内并没有财产权的概念，财产成为排斥他人的权利，必须依靠“力”来实现，而不能指望权利对应方的自动认可。保证“允诺的践履”，更要依靠公权力的行使。因此，否定国家在市场规则形成中的作用，将市场规则完全说成是市场的自发产物，并不合乎历史的真实。
其三，市场秩序不可避免地也具有利益色彩。自由主义者认为，市场秩序既然是自发形成的，它就是合理的、公正的，是平等主体之间的真实契约，对所有社会成员无偏无倚。其实，如果说宪政民主规则是各种政治力量博弈的结果，市场规则也是各种经济力量博弈的结果。我们常常说，在国际贸易活动中，西方富国由于掌握了规则制定的话语权，这些规则往往不利于穷国，有利于富国；同样的道理，在市场秩序形成的过程中，富人（资本）的影响力远远大于穷人（劳动）。虽然市场秩序（规则）并不像市场行为后果那样对市场主体的利益直接攸关，市场秩序自身不可避免地也具有相当的利益色彩、利益偏向，绝不是如某些人所言对全体社会成员一体相待，公正无私。以“根据同意的转让”言，在劳动力作为商品与资本的交易活动中，论者们早已指出，此时的劳动者与资本所有者并不具有真实的平等地位，不具有真实的对价能力，劳动者的“同意”往往是一种无可奈何的被迫的同意，是“口是而心非”。即便在其它商品交易活动中，强势一方也可以利用自己的强大信息优势和其它优势，欺骗或迫使对价方就范，攫取不正当经济利益。欧洲人在北美殖民活动中，多数情况下也是运用市场规则取得原住民印第安人的土地。他们将当地印第安部族首领请来，炫示五光十色的玻璃器皿和威力巨大的火枪，猛灌烧酒，诱使这些首领在拟好的协议上盖上手印，用几个玻璃球、几支火枪和几桶烧酒换取对方几百万英亩的土地。这也是“根据同意的转让”，但它公正合理吗？
其四，市场自发秩序并不能自动提高大部分人的生活水平。市场自发秩序最为人们所诟病的是它造成的社会剧烈两极分化和剧烈社会对立。自由主义者辩解说，市场自发秩序只是让一部分人（少部分人）先富起来，让另一部分人（大部分人）梯队跟进。然而在市场规则下，果真能自动实现大部分人生活水平的“梯队跟进”吗？我们知道，在市场秩序下，劳动者生活水平的提高，依赖于劳动者的惟一所有劳动力作为商品价格的提高，劳动力价格的提高，取决于劳动力的稀缺程度。随着生产效率的提高即需求量的减少和人口的增加即供给量的增长，劳动力这种商品会长期处于过剩状况，供求规律这一市场法则决定了劳动力价格的长期低迷。资本取得再大的利润，也不会主动提高劳动力的价格，否则，就违反了资本作为“经济人”追逐利润最大化的本性，违反了“市场自发秩序”。至于自由主义者将资本主义制度下财富的分配规则说成是依据劳动，不过是对资本主义制度财富分配法则的美化。众所周知，在资本主义制度下，财富主要是依据资本来分配，而不是劳动。百余年来西方社会劳动者生活状态的改善，从直接动因上说，是工会的建立，罢工权的取得，工人参政权的取得和社会主义运动的巨大威胁，是反市场力量作用的结果。
既然私有财产权并不是纯粹个人自由空间，既然自由主义者所标榜的市场自发秩序本身也包含有国家力量的介入，既然市场自发秩序并非完美无缺而是存在很大内在缺陷和消极后果，民主即国家权力介入经济生活领域就既是合理的又是不可避免的。即便在一些西方国家，民主即国家权力不但进入了财富的分配领域，也进入了私有财产的使用和管理领域。《德国基本法》第14条规定“财产权负有义务，即其使用应有利于公众。”德国还由法律规定了一种企业共决制度，在较大企业设立监事会，由雇主和雇员代表同等人数组成。监事会的权限主要是：决定公司理事会成员，监督公司的政策，同理事会一起处理利润问题，批准重要的投资和战略决策等[10]。且不论这些措施是否能保证工人与雇主在企业经营、管理上的平等地位，但至少表明民主全面进入自由主义所捍卫的私人财产自由空间是一种历史趋势。
三、自由民主政体是共和政体还是少数人的统治？
自由主义宪政观一个基本观点，是认为以个人自由为前提的自由民主政体是共和政体，而单纯的民主政体是一种专制政体。国内持自由主义宪政观的学者引用康德的话，认为一切统治不是“共和政体就是专制政体”，而民主政体，就这一术语的固有意义而论，“必定是专制政体”[11]。自由主义者认为，民主不等于共和，共和意味着共同利益，不偏袒任何人的利益，而民主制度则遵循多数决定规则。然而多数并不等于全体，而且多数也不是共同体中具有特定性的一大部分人，它只是少数人在临时协议下不断变动的暂时的多数。所以，在自由民主制诞生时，康德和麦迪逊把它称为共和制，而不是民主，因为民主在他们眼里意味着多数暴政。共和民主意味着在遵循多数决定规则的同时，更加关注保护少数人的利益和自由，不偏袒任何一方，共同利益只能是多数人与少数人的利益之和。共和要求
保障全体人的自由与利益，而不仅仅是一部分人的自由与利益[3]。
在讨论正题之前，我们先要弄清自由主义者念念不忘的少数人的利益与自由，只是在临时协议下不断变动的暂时的“少数人”的利益与自由，还是一种具有持续性的“少数人”的利益与自由？如果“多数人”与“少数人”不是在一种普遍与持久状况下存在，仅仅是在一种临时协议下不断变动，对少数人利益与自由的特殊保护是没有必要的。因为作为一个特定个人来说，他此时是少数，彼时是多数，他在作为少数时的利益受损可以从作为多数时的受益中得到补偿，在他作为少数的一员或多数的一员不断变动时，他的利益在总体上可以得到均衡。自由主义者所要保护的少数人的利益与自由，并不是在临时协议下不断变动的少数人的利益与自由，而是因在财产占有和分配的不平等这一最普遍而持久的原因下而形成的社会少数人的利益与自由，即少数富人的利益与自由。他们称赞美国宪法是一部共和宪法，而不是民主宪法，那么，他们所说的美国宪法的共和特征集中体现在何处呢？费城制宪者们将参议院议员产生方式规定为各州议会选举产生，而不是直接民选，提高参议员产生的门槛，从而有意识地将参议院设计为财产的代表，以对抗众议院可能的平民专政。这就是美国宪法最基本的“共和”特征。
共和政体理想在西方思想界源远流长，古希腊思想家亚里斯多德最推崇的理想政体，就是能够代表全体城邦人民利益的共和政体。可是很遗憾，共和政体在希腊历史上从来没有出现过，在迄今为止的世界历史上也从来没有出现过。为什么呢？简单说，有“国家”就没有“共和”，“国家”不可能是不偏袒任何人的特殊利益的“天下公器”。国家的本质是压迫，是强制，在国家的这个基本特征上，可以说各派学者观点并无二致。马克思主义经典作家认为国家是阶级压迫的工具，其理论已为我们熟知。自由主义者又如何看待国家呢？麦迪逊说：“人不是天使，所以需要国家”，[12]他在给杰弗逊的一封信上说：“无论政府中的真正权力在哪，都会存在压迫”。[13]西方政治学认为，国家是政治冲突中的产物，政治冲突则一般产生于分配社会上有价值的东西诸如财富此类，疏导解决政治冲突的通常方法是建立国家，而国家解决社会冲突的最后方法只能是暴力，国家就是一个能够合法的持续地使用暴力的社会团体。即便在宪政时代，我们将宪法称为人民之间的契约，将国家称为人民契约的产物，也仅仅是一种比喻。宪法这种“政治契约”与民事契约有一个原则区别，民事契约若一方当事人反对则无法达成，宪法不会因为社会共同体中少量当事人的反对而不产生，国家不会因为社会少数成员的反对而不建立。从这个意义上讲，宪法和国家一样，一出生就具有某种强制的性质。
自由民主政体绝不是不偏袒任何人特殊利益的共和政体。自由民主政体的实质是依民主原则产生的政府必须以保护现存私有财产制度为前提。对现存私有财产制度，国家不仅不干预，还要防止他人的侵犯，惩罚他人的侵犯。这种对私有财产的保护是对社会全体成员的平等保护吗？国内有的自由主义宪政观论者是作肯定答复的。他们在解释国家对私有财产权的保护对社会全体成员的平等性时说，富人的财产需要得到保护，穷人的“讨口碗”更需要得到保护，在国家对私有财产的保护中穷人获益更多。真的要感谢自由主义者对穷人利益的少有的关心和他们为穷人送来的宝贵“精神食粮”。可是，费城的制宪者们并不是这样看待保护私有财产权所体现的利益取向，他们将参议院设计为财产的代表，明确无疑地指出这样做就是为了保护少数富人的利益。哈耶克也明确指出，自由主义是维护富有阶层、富有国家的利益的。哈耶克说：“对于民主政制而言，它的对立面是威权政府，而对于自由主义来讲，它的对立面则是全权主义。这两种政治体制都未必会排除另一者的对立面：民主政制完全可能运用全权性权力，而威权政府依据自由原则行事之可能性也是可以想见的。”[1]从哈耶克的这段话我们可以不费力地读出：（1）自由主义体现的是一部分人的特殊利益，而不是全体人民的利益；（2）当自由主义与多数人民主剧烈冲突时，自由主义会转而寻求威权主义（专制主义）的保护。
如前所述，我们并不反对而是主张对私有财产权的保护，但笔者反对将私有财产制度设置为多数人民主的前提，反对把一部分人的特殊利益打扮成社会的共同利益，反对把对社会一部分人的利益的特殊保护说成是对全体社会成员利益的平等保护。社会需要妥协，妥协需要对价，将自己的特殊利益说成是社会共同利益，除了欺骗之外，还隐藏着在社会交易中逃避付出应有对价的企图。
四、关于多数人民主与司法至上的对立
如果说前面的争论尚停留在理念阶段，自由主义者期盼的对私有财产制度即私有财产权的制度保障也有一个演变的过程，总的趋势是江河日下。
自由主义者并不排斥个人自由与专制政权的结合，哈耶克十分称赞德国18世纪末19世纪初的原初意义上的“法治国”。所谓原初意义上的“法治国”，也称作自由法治国。其理论代表人物康德认为，国家的任务是通过法律给予公民一个自由的空间并对此加以协商与保障，这是公民个人所不能的。至于公民个人所能做的，即追求幸福与福利，则不必由国家包办，而应放手让他们自己自由的寻找。假如国家像父亲关照子女那样对待臣民，亲躬他们的福利，这是最大的专制[14]。另一位代表人物洪堡认为，国家的根本任务就是给社会提供安全保障，使公民在行使自己的人身权和财产权时，免受他人的侵犯。[14]简言之，原初意义上的“法治国”，其核心就是自由放任的经济政策加国家保护。还要看到，这里的国家是专制主义的国家。
保护私有财产制度的最佳方式是有产者的民主即选举权的财产资格限制。资产阶级取得政权初期，无不对选举权作财产资格上的限制，以确保资产阶级对国家政权的控制。连没有封建传统、小农场主占社会主干的美国，也是在19世纪20年代之后才实现了白种成年男子的普选制。可是，这种以财产权为标志的少数人民主对多数人权利赤裸裸的排斥，必然受到多数人的反对，从世界总体来说，已成明日黄花，风光不再。
两院制也是自由主义者所理想的一种宪政制度。英国在资本主义发展早期，走了一条贵族资产阶级化的道路。在资产阶级革命后，贵族院自然成为大有产者阶层的代言人，私有财产制度的天然维护者。美国制宪者在设计新的联邦权力结构时，是以国会为权力中心，国会则分为参、众两院，参议院除体现州权在联邦权力中的平衡外，另一重要目的是让参议院作为财产的代表，以对抗众议院作为多数人民主的代表对财产权的可能侵犯。但历史的发展并不以自由主义者的意志为转移，英国贵族院从19世纪末叶起就逐渐变成“退休政治人物的养老院”，退出实际政治舞台。美国参议院成员的产生方式在1913年由美国《宪法》第17条修正案修改为各州选民直接选举，失去了自由主义者原来设计的各州议会产生从而成为私有财产代言人的基础性条件。
当代自由主义者把个人自由即私有财产制度的保障寄托于司法权，“普通法宪政主义将个人自由的保障机制，不是寄托于三权分立，也不是寄托于民主，当然更不可能是仁慈的专制者，而是寄托于正当行为规则，寄托于发现和执行这套正当行为规则的独立的司法体系，寄托于治理权与审判权之间的分立与制约。”[15]自由主义者希望大大扩张司法权限，使法官从传统的民事、刑事案件的裁决者变为立法、行政的监督者，一句话，给司法注入政治功能。他们将马歇尔司法审查理论再度发挥，提出了宪法自治的观点，主张宪法是一部具有确切含义的法，对宪法的最终解释权在法官，而不在立法机构。但当代自由主义者远远超过马歇尔的是，马歇尔主张违宪司法审查的假定条件是国会立法明显违宪，而当代自由主义者则极力主张由法官对宪法中张力极大的宣示性条款甚至所谓宪法精神作任意性解释。
自由主义者寄希望于法官作为个人自由即私有财产制度的保护神，与西方法官特别是英美法官的天然保守倾向密不可分。英美法官的天然保守倾向，可以从几个方面去寻找原因：从法官的出身看，英美法官的门槛很高，要想当法官需先接受法学院教育，取得法学士文凭。在美国，法学院一直实行精英教育，招生人数有限，录取竞争激烈，学费高昂，能够支撑其接受法学教育者，大多家庭富有。法学院毕业后，又需通过律师资格考试，才能担任执业律师。法官主要从有一定资历的执业律师中遴选，少量从法学教授中遴选。候补法官们在成为法官之前，就已成为上层社会成员。可能有少数法官原本家庭贫寒，但他们为进入上层社会而进行艰辛努力本身，促使他们比较容易认同传统秩序、传统价值观。从法官的地位看，法官拥有比较丰厚的收入——但我不认同是高薪，特别是在现存社会享有广泛的社会尊重。总之，他们是现存制度的既得利益者，他们对传统制度、传统价值观具有天然的感情。从法官的年龄看，由于高门槛（学历、资历）的限制，英美初任法官年龄一般在40岁以上，大法官年龄一般更在60岁之上，中老年人相对比较保守一些。从英美法律制度特征看，英美是判例法，实行遵循先例原则，遵循先例就是尊重传统，英美法律制度的这一特征，也容易使法官产生保守主义倾向。加之英国法官和美国联邦法官由任命产生和终身任职的制度，也使得他们比较容易抗拒民意。这几个因素综合起来，铸成了法官特别是大法官的保守主义特征。
民主的最根本规则是多数决，多数决就可能侵犯少数人的利益，这是民主制度的内在缺陷。由具有保守倾向的法官实行的司法审查制度或其它的违宪审查制度，可以克制多数人的一时冲动，一定程度上防范多数人对少数人的伤害。由保守的法官来克减多数人的激情，也有利于社会进步的平稳，防止大起大落。但违宪审查制度必须在民主制度的大框架下运作，不能成为凌驾于民主制度之上的太上皇。法官可以和民意保持一定距离，但不可能根本摆脱民意的控制；法官可以对抗多数人的一时冲动，但对抗不了多数人深思熟虑的利益诉求。一句话，成千上万人的命运，绝不可能长期控制在“九个老家伙手中”。我们在宪政史上看到，比违宪审查制度具有更深厚历史文化传统，被美国立宪者深深羡慕的英国贵族院制度，由于其对多数人民主的顽固对抗，最终丧失政治权力，成为“退休政治人物的养老院”。这表明了在民主时代，没有任何力量具有与多数人民主对抗的真实能力。美国联邦最高法院在20世纪30年代之后实行的司法克制主义，不是因为法官的谦虚，而是他们对政治力量对比的清醒认识，是他们明白“跨过一步就等于毁灭”。
在当代西方国家，仅从一人一票说，每一个人在政治权利上是平等的，普选制民主已经实现。但民主的许多规则仍然是有利于富人，比如政治捐款，即允许个人捐款，也允许财团捐款，财团捐款限额是个人捐款限额的成千上万倍，财团捐款实际是财团老板的捐款。少数富人通过巨大的金钱优势，影响甚至控制舆论，影响甚至控制选举，是不争的事实。可是即便这样，他们对多数人民主依然忧心忡忡，可见他们对自己利益的敏锐和维护自身利益的坚定。
我们深为赞成在民主体制下，要特别注意对少数人权利的保护。这里的少数人，包括分散而孤立的少数人，包括在临时协议下不断变动着的少数人，也包括因财产的占有和分配这一普遍而持久的状态下而形成的少数人。但是保护少数人的权利，并不是说少数人的利益至上，更不是要将不触犯某些特定少数人的特定利益作为多数人民主的前提。自由主义者实质是要将最后一种少数人的特定利益置于社会整体利益之上，借保护少数人权利之名复活少数人的统治，则是我们无法同意的。
五、尾语
我们党几代领导人对宪政的核心价值有十分明确的论述。毛泽东说：“宪政是什么？就是民主的政治”[16]，“中国的特点就是缺乏民主，应在所有领域贯彻民主”[17]；邓小平指出，建设社会主义民主政治，是“实现四个现代化的政治基础”[18]，“没有民主就没有社会主义，就没有社会主义现代化”[18]，“为了保障人民民主，必须加强法制。必须使民主制度化、法律化”[18]邓小平还指出：“大陆在下个世纪，经过半个世纪以后可以实行普选”[19]；江泽民指出：“发展社会主义民主政治，建设社会主义政治文明，是全面建设小康社会的重要目标”[20]，“人民当家作主是社会主．义民主政治的本质要求”[20]；胡锦涛指出：“没有民主，就没有现代化”[21]。
我们坚持民主是宪政的核心价值，道理很简单，民主最能体现大多数人民的利益，最能维护大多数人民的利益。宪法作为国家的组织法，作为国家组成和活动的根本准则，它贯穿的第一原则是人民主权原则，人民是本国国内事务和国际事务最高和最后的仲裁者。坚持民主是宪政的核心价值，就是坚持大多数人民利益至上，就是尊重人民的选择自由，就是相信人民的判断能力。规范国家权力十分必要，对国家领导人的定期选举是对国家权力的最大规范。限制国家权力十分必要，在我们看来，限制国家权利的意义除了保障个人自治空间，还在于防范代议制民主体制下代理人对委托人利益的背叛，但说到底，群己权域的划分，最终只有通过多数人民主的方式进行。在民主体制下，保护少数人的利益更是十分必要，特别是分散、孤立、弱小、隐性的少数人的利益，但这并不等于要将特定少数人的特定利益作为多数人民主的前提。特别要指出，在人类智慧发现能平等体现全体人民利益的“共和”政体之前，多数人民主比较少数人统治更能照顾相应方的正当利益。在少数人统治体制下，少数人是分母，多数人是分子，少数统治者从对多数被统治者的压迫中能够获取最大利益，这对少数统治者形成了致命诱惑，足以使它们拒绝一切理性，拒绝一切良知。在多数人民主体制下，即便发生对少数人利益的不当侵犯，即便社会整体从少数人那里获取的不当利益是可观的，因为多数人是分母，少数人是分子，分摊给多数人的每一个个体时，利益早已稀释，稀释后的利益不足以使多数人长期迷失理性和良知。在一时的迷乱后，多数人最终也会认识到，对少数人正当利益的保护，是社会和谐的需要，也是自己的长期利益所在。多数人利益更接近社会整体利益，更能和社会整体利益相结合，这就是民主体制内在的自我修复机制、自我纠错机制的根本动因之一。民主并不是完美无缺的，但它是我们迄今发现的最不坏的政体。在我国社会主义政治文明建设、社会主义宪政建设中，必须紧紧抓住积极慎重推进社会主义民主这个关键之点，绝不能走偏方向。正如一位中央领导同志所说，民主是人类共同追求的价值观和共同创造的文明成果。在我国，民主建设特别是直接选举，要根据国情循序渐进。我们坚信，群众通过基层的直接民主形式管理好一个村，将来就可能管好一个乡，管好一个乡以后，将来就可以管好一个县、一个省，真正体现我们国家人民当家作主。
注释:
[1]哈耶克．自由秩序原理（上）[M]．邓正来，译．北京：三联书店，1997．
[2]布坎南．自由·市场与国家[M]．平新乔，译．北京：三联书店，1989：362—381．
[3]白钢．现代西方民主刍议[J]．书屋，2004（1）．
[4]林德布洛姆．政治与市场[M]．王逸舟，译．北京：三联书店，1992：250．
[5]萨托利著．民主新论[M]．冯克利，译．北京：东方出版社，1998：122．
[6]阎照祥．英国政治制度史[M]．北京：人民出版社，1999：266．
[7]阿尔贝·索布尔．法国大革命史[M]．马胜利，等，译．北京：中国社会科学出版社，1989：134—135．
[8]沈炼之．法国通史简编[M]．北京：人民出版社，1999：258．
[9]张辰龙．在自由与民主之间保持张力[C]//直接民主与间接民主．北京：三联书店，1998．
[10]赵永清．德国民主社会主义模式研究[M]．北京：北京大学出版社,2002：124．
[11]康德．历史理性批评文集[M]．何兆武，译．北京：商务印书馆，1998．
112]麦迪逊．联邦党人文集[M]．程逢如，译．北京：商务印书馆，1980．
[13]斯托林．反联邦党人赞成什么[M]．汪庆华，译北京：北京大学出版社，2006：70．
114]郑永流．法治四章[M]．北京：中国政法大学出版社，2002：89．
[15]姚中秋．普通法与自由主义理论（译后记），北京：北京大学出版社，2005．
[16]毛泽东．毛泽东选集（2）[M]．北京：人民出版社，1966：690．
[17]毛泽东．答中外记者团问[N]．北京：解放日报，1944—6—13．
[18]邓小平．邓小平文选（2）[M]．北京：人民出版社，1994：155．
[19]邓小平．邓小平文选（3）[M]．北京：人民出版社，1993：220．
[20]江泽民．全面建设小康社会开创中国特色社会主义事业新局面[M]．北京：人民出版社，2002，31．
[21）胡锦涛．在耶鲁大学的演讲[N]．人民日报，2006-4—24．
[22]温家宝．回答欧洲记者团采访[EB/OL]．中国新闻网，2006—9—6．