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法院阐明制度研究

文集 2010-03-18 16:01:33 阅读3 评论0 字号：大中小

摘自常怡主编：《民事诉讼法学》 中国法制出版社2008年版

第一节    阐明制度概述

一 、阐明制度的涵义

（一）制度

“制度”一词，在中国思想史上久已有之。《商君书》中就曾有过这样的叙述：“凡将立国，制度不可不察也，治法不可不慎也，国务不可不谨也，事本不可不抟也。制度时，则国俗可化而民从制；治法明，则官无邪；国务壹，则民应用；事本抟，则民喜农而乐战”[1]。A·英格尔斯认为：“正像社会行为可以聚集为习俗一样，一组组这样的行为也可以被聚集为角色，围绕着某个中心活动或社会需要而组成更为复杂的角色结构也可以被聚集为制度”。[2]亨廷顿认为：“制度就是稳定的、受珍重的和周期性发生的行为模式”。[3]按《辞海》的解释，制度的便是指要求成员共同遵守的、按一定程序办事的规程。汉语中“制”有节制、限制的意思，“度”有尺度、标准的意思。这两个字结合起来，表明制度是节制人们行为的尺度。

概括而言，制度是指人们在行为中所共同遵守的办事规程或行为准则。更通俗地讲，制度就是社会成员的行为规范或共同认可的模式。

(二)阐明

阐明，在我国是一个外来语，源于大陆法系国家和地区的民事诉讼立法和理论。

阐明制度中的阐明，源于德语“Aufklärung”，其意指阐明、说明、解释、启发、开导或教导；[4]法语表述为“expliquer”,意在说明、阐明、解释原因、说明理由、表达思想和表达看法；[5]日语中的“阐明”，意在解释、说明。[6]阐明旨在使当事人不明确的声明、陈述变的明确，通过解释的方法，消除当事人的疑虑，加强法官和当事人之间的沟通，保障当事人实体权利和诉讼权利的实现，增强司法权威。

阐明，有时也被称之为释明。但在大陆法系证据理论中，释明是与证明相对而言的。根据法官认定事实时，获得心证所需要的证明度，分为证明与释明。证明是指某一事项获得法官确信的状态或者为取得该确信的当事人的努力；释明是指尚未获得法官确信，只是获得该事项大致上确实的推测或为形成该推测的当事人的努力。法院作出裁判时，原则上需要对作出其前提的事实关系加以证明；但不是在对实体性权利义务关系作出终局性确定，只是给予暂时性保护并且法律明确规定的情况下，只需释明即可。由于释明一般用于迅速性、暂时性的保全程序或因程序或程序所衍生的事项，故减轻了心证的程度，并允许法官以提供保证金或宣誓的方法代替释明。[7]此种“释明”又被称为“疏明”。

(三)阐明制度

阐明制度是指在诉讼的过程中，法院协助当事人进行诉讼时，应当遵守的行为准则和规范。阐明制度主要包括以下几方面的内容： 

1、阐明制度的主体是法院。阐明属于法院审判权的范畴，除法院以外，其他任何主体对当事人的启发、询问和解释以及当事人对法院进行的证据的说明、所应适用的法律关系的解释和综合的说服等均不属于阐明。

2、阐明制度的相对人是当事人。这主要源于审判权对诉权的保障。只有法院对当事人的发问、启发、提醒、说明或解释才属于阐明，主要强调的是当事人和法院之间的沟通。法院对其他诉讼参与人的说明、提醒等，都不属于阐明。

3、阐明制度的内容是受到诉权限制的。从诉讼法律关系而言，阐明制度是从当事人的诉权派生而来的，因此要受到诉权和审判权之间相互制衡之力的制约。在不同国家或地区，在不同的历史时期，依据不同的诉讼理念，阐明制度的内容是存在差异的。一般只有在当事人的诉讼请求不明确、诉讼主张陈述不完整或不正当、提供的证据材料不充分或有矛盾，其造成这种状况的原因并非当事人真实意思表示时，法院才进行阐明。

4、阐明制度的行使方式要适当。在德国，法院主要通过发问、提示和讨论的方式进行阐明；在日本，法律就规定了发问一种方式；我国台湾地区主要有发问和晓喻两种方式。在大陆法系国家或地区，阐明的形式，在言词辩论期日，通常由法官以口头的方式进行；言词辩论期日以外，为避免法官与当事人的单方接触，主要通过书面方式进行，对于重要的阐明，法院还应通知对方当事人。

5、阐明制度的功能是法官协助当事人进行诉讼。民事司法作为社会公共装置，不仅具有“维护私益”的特点，还必须兼顾平息纠纷、维护社会秩序等社会共公共利益。[8]因此，法院就不能仅仅担当足球场上的裁判，而应协助当事人探究事实的真相，判断是非。阐明强调法院和当事人之间的沟通，通过法院的协助，弥补当事人诉讼能力的不足，平衡双方当事人之间的实力差异，保障当事人的程序主体权，并达到纠纷的一次性解决。

二 、阐明制度的性质界定

阐明制度性质，是权利或义务？所谓义务，则意味着法院必须实施诉讼行为，并承担未尽此义务的责任，在法院与当事人的权限划分上有了明确的界限。所谓权利，则意味着法院选择阐明的权能，也就是说，法院有权对规定事项进行阐明，但没有阐明相应事项并不构成违法。对于法院阐明的性质，各国都经历了对其性质反复的认识，存在着权利、义务、权利义务的综合体以及权力的不同理解。阐明原是职权主义模式下的一项民事诉讼法律制度。在职权主义模式下，普遍认为民事诉讼并不仅仅是当事人私人之间的事务，即使开始纯粹是私人间的事务，一旦交给法院处理就变成了公共事务。为了查明真相，必须赋予法院阐明权，主动向当事人发问或提出建议。但随着各国社会机制的变革、经济的发展和诉讼理念的转变经历了不同的认识过程，随着阐明制度的完善和学理研究的深入，更多地从诉讼法律关系的角度，即以法院作为民事诉讼法律关系主体为前提，进行阐述，现在大陆法系国家普遍倾向于认为法院的阐明应界定为义务，立法采用"应当"的强制性规范。将阐明制度界定为义务符合民事诉讼改革的趋势，有利于保障当事人的诉权，达到审判权和诉权的协调统一。

(一)自由型诉讼观向社会型诉讼观的转变是阐明界定为义务的前提

1877年的《德国民事诉讼法》吸收了法国民事诉讼法以平等、自由为核心的思想，，是一部以个人主义为中心的法律，严格界定法院权限，使寻求法律保护的公民不受国家权力侵犯，试图使法院尽可能地受当事人行为的拘束并努力保障各方当事人在一定程度上可以预计诉讼结果。当时诉讼当事人的利益处于中心地位，诉讼目的在于实现单个公民的权利请求，每个公民都被假定具有同等的机会。自由主义民事诉讼作为被假定的平等主体之间的竞争规则虚构了当事人机会平等和武器平等，忽视了实际存在的社会区别和寻求法律保护中的各种因素影响，而没有关注这些实际上是否能够实现。

人们意识到如果仅要求国家只为社会生活提供法律框架却不关注其内容的实现，那么法律所创设的单纯的形式上的平等却在某种程度上增加了不正义、不自由和不平等。人们不再局限于抽象地要求自由了，而是要求国家积极地干预社会制度和经济制度，以便有针对性的保护弱者，使所有人民都认为我们的制度是正当的。奥地利法学家安东?门格对民事诉讼中法律的普遍平等适用表达了同样的意见：我们已经将民事司法领域完善到了这样的地步，以至对于大多数公民而言它根本就是不可企及的。他明确地要求通过法官为每个国民，尤其是穷人做法律上的教导，并且要求强化法官在诉讼中的权力。克莱因也认识到，诉讼绝不是供个人仅出于自身利益为了实现权利而使用的设施，诉讼是不可或缺的国家福利设施。在民事诉讼中不仅仅涉及到当事人也应该在个人主义和公共福利之间架起一座桥梁。代替双方当事人在消极的法官的监督下进行战斗的诉讼角逐观念，出现了照顾和国家救助的思想，社会政治的思考占据核心地位。因为对于不精通法律而又没有熟知法律的朋友可供委托的穷人而言，由于不知道如何有效运用自己的权限及其对于诉讼材料的支配，经常在反驳对手时常常会伤害到自己，当事人所享有的权利反而成为一个很容易伤害到自身的武器。[9]因此不能只是通过形式上的法律平等来保证所有的社会阶层都可以使用诉讼，这样只会剥夺经济上的弱者的权利，因为根据经验来看诉讼运转上的障碍给这些人造成的不利比给那些拥有充裕的资金的企业造成的不利更大，因此应该照顾经济上处于弱势的群体，看到了寻求法律救济者渴望救助目光的法院，应当承担起这一社会职责，不再将诉讼视为技术问题，而是必须将诉讼列入社会政策计划，法院的诉讼指挥权和阐明义务扮演着重要的角色。

(二)古典辩论主义向协同辩论主义的转变是阐明界定为义务的基础

从自由型诉讼观向社会型诉讼观的转变，严重动摇了在诉讼中双方当事人自由进行力量的角逐、对抗式的古典辩论主义的适用，为适应变化了的社会现实，各国纷纷通过司法改革，转向注重法官和当事人合作的协同辩论主义。

古典辩论主义以个人主义、自由主义为立法的指导思想，以当事人的私权自治作为基础，认为民事诉讼是具有平等地位、平等能力、完全对等的双方当事人各自保护自己的利益而进行的一系列攻击防御行为，法官只是站在中间人的立场上作出裁判。[10] 只有当事人才能够把争议事项导入程序并判断法院是否有必要对此作出决定，同时当事者有权要求法院作出决定；作为程序规范，法院自身则不得考虑当事人双方都未提出的事实，且不得根据自己的判断主动收集或审查任何证据，即法律上允许法院用来作为裁判基础的材料或实施范围只能来源于当事人的辩论。[11] 随着自由主义局限的不断暴露，机械地遵循古典辩论主义的理念，将会造成当事人实质性接近司法的障碍，即当事人在自身能力的制约下，无法接近司法，为司法所疏远和边缘化。而如果采取以追求案件客观真实为理念、由法院在诉讼资料和证据收集方面的拥有主导权的职权探知主义，将无法体现当事人的主体性、很难获得当事人对法院判决的认同，对发现真实、接近正义也是作为障碍而存在，因此必须平衡当事人的主体性和法院适当程度之间的关系。

在对古典辩论主义和职权主义进行反思的基础上，产生了协作型诉讼理念，即通过对当事人与法院在诉讼中权限的合理配置并注重两者的合作来共同促进诉讼的进行。德国著名法官瓦塞曼认为，民事诉讼应当由以当事人双方和法院构成的共同体来协作运作，在法院和双方当事人之间设立对话桥梁，通过对话促进纠纷的早期解决。[12]协作主义主要是指在民事诉讼中，法官与当事人之间通过对话与沟通，协同整理事实，讨论法律观点的关系。它使法官摆脱被动的角色，成为诉讼中一个活跃的构成要素；[13]从消极的、只关注是否遵守诉讼规则的“观众”变成了辩论的积极参与者；与当事人共同讨论诉讼材料并且致力于使当事人在诉讼中正确的行使权利，与当事人共同推进诉讼，即充分发挥法官和当事人的主观能动性和作用，在充分尊重当事人辩论权和处分权的前提下，针对因诉讼程序复杂化和专业化所造成的当事人行使诉讼权利的困难和不便以及因主体滥用程序权而导致的诉讼迟延和高成本等弊端，[14]改变法官与当事人之间相互制约的对立关系，追求法官和当事人之间的协作。人们充分的认识到，根据当前的实际情况无论如何只有很少的诉讼能像民事诉讼法的缔造者设想的那样在平等对抗的当事人之间顺利运行。为了能让原告与被告之间经过精心设计的对抗得以充分发展，必要的法律知识和诉讼策略才能使当事人根据自己的需要决定具体需要陈述哪些东西，即作为原告应当陈述“证明诉讼有理由的事实梗概”，提出必要的证据，使其最终符合诉讼目标的需要，并且在诉讼申请中表达因此变得很清晰的诉讼标的。作为被告必须构建否认诉的体系，提出异议和抗辩，并且同样要提出为此所必需的事实和证据。但实际上即使法律专家也很难承担这种收集材料的责任，而当事人承担这种责任的可能性就更小了，必须依赖法官告诉当事人将如何裁判案件以及哪些事实起决定性作用。斯图加特模式的创始人鲁道夫?本德尔在有关《简化修定法》中的程序的教科书中认为，为了正确裁判，当法官在直接考虑到已经变得很明确的当事人权利保护要求的情况下认为有必要时，原则上可以采取任何形式的阐明，即不再承认法官对案件事实的阐明必然受到古典辩论主义的限制，不是当事人的陈述而是法官与当事人之间进行的法律和事实方面的对话在诉讼中占据了核心地位，但法官的阐明是受到辩论主义的制约的。此种协作型辩论主义奠定了法官阐明的基础。

(三)阐明的本质特征是阐明界定为义务的关键

法律权利是规定或隐含在法律规范中，实现于法律关系中的，主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段，[15]即权利意味着主体的自由或利益。如果经法院阐明界定为权利，那么法院阐明与否将取决于法院的意愿，可以行使也可以放弃，导致了对法院行为指引的不确定性；同时，对于权利的不行使，法律上不会设定任何的法律责任，若法院不进行阐明，侵害了当事人的诉讼权，将难以设立相应的法律救济机制，导致设立阐明义务的目的无法实现。另外，权利相对应的是义务，法院阐明权利相对应的是否为当事人必须接受法院阐明的义务，即必须按照法院的阐明从事诉讼活动，否则就有可能承担一定的法律责任或法院的制裁，[16]违背了以当事人为主导，以辩论主义和处分权主义为基础的诉讼理念。

法律义务是设定或隐含在法律规范中，实现于法律关系中的，主体以相对抑制的作为或不作为的方式保障权利主体获得利益的一种约束手段，法律义务保障价值目标和权利的实现，提供确定的指引。第一，将阐明界定为义务，克服了作为纯粹权利由法官自由裁量予以适用可能会丧失其功能的危险，加强了对法院审判权的约束，使当事人的权利保障充分化，有利于对法院的审判权和当事人的进行合理配置，从而实现民事诉讼的目的。第二，将阐明界定为义务，相对应的是当事人的诉权保障，对于法院的阐明能否对当事人产生效力，取决于当事人的意愿，符合私权自治的观念和当事人程序主体权的要求。第三，将阐明界定为义务，在法院违法不进行阐明或进行不当阐明，侵害了当事人的权利时，就可以根据不同情形为当事人设立适当的救济机制。[17]

第二节  阐明制度的理论基础

阐明制度的设立在平衡当事人诉讼能力的基础上使辩论主义优质化，补充当事人诉讼能力的基础上使处分主义充分化，给当事人提供程序保障的基础上使既判力的根据正当化。

一、阐明制度使辩论主义优质化

辩论主义是世界各国和地区的民事诉讼法及其理论中不言自明的基本原则。阐明制度使双方当事人之间的攻击防御能力接近对等，弥补了辩论主义的缺陷，使其更加优质化。

(一)辩论主义的缺陷

辩论主义存在着先天的缺陷，如果对辩论主义加以机械的适用，就会带来一系列的问题：首先，由于当事人的无知、误解或疏忽，未能合理主张事实和充分举证，使本来可以胜诉的当事人蒙受败诉的后果，造成实质的不公正。其次，当事人发现真实的能力、诉讼技巧的差异、诚实信用的程度都会影响案件的真实发现。第三，当事人可能滥用辩论主义，导致案件久拖不决，诉讼费用高居不下。第四，辩论主义是建立在双方当事人平等进行攻击防御的基础上的，但由于现实生活中个人之间财产、知识水平、社会地位等方面的差异，如果放任自流，必然会导致双方当事人实质上的不平等。第五，民事诉讼是国家设立的公力救济制度，法官的消极地位，无法直接体现法院尊重当事人权能是应负的权能和责任。[18]

(二)对事实主张和证据的阐明

辩论主义只是对事实关系的原则，所及的范围只是判决的基础事实及认定事实的证据方法。因此，法院阐明义务对辩论主义补充的对象为事实主张和证据。

1.对事实主张的阐明。对于当事人而言，案件事实是一种曾经经历、感知的事实，而且,关于该事实的经历将留存在记忆之中并作为其人生经验的一部分,对其现在和今后的生活产生影响。在诉讼中，当事人提出的主张和抗辩必须要有事实依据，必须将案件事实转化为事实主张。事实主张也是当事人承担举证责任的基础，是为了支持自己的诉讼主张而提出的论据。在辩论主义的约束下，法院仅就当事人主张的事实加以斟酌。因此，对于当事人提出的事实主张不明确、不充分、矛盾或不适当时，不经过法院的阐明就驳回当事人的主张，是不符合正义的要求的。

2．证据的阐明。证据是诉讼的核心，法院对案件事实的认定是以证据为基础的，承担证明责任的主体是当事人。当事人所提供的证据是否具有证明能力、具有多大的证明力，是否达到了证明标准，法院认定的标准和当事人的认识可能会存在一定的差距，在法院认为当事人应当承担举证责任却没有提供证据，提供的证据有瑕疵或不充分时，就需要法院进行阐明。

(三)辩论主义优质化的手段——阐明制度

人们进行诉讼应遵循辩论主义的指向，但完全遵循辩论主义的指向又恐不能达到诉讼制度设置的目的。阐明制度就成了实现民事诉讼目的的修正器。阐明制度反映了当事人主导与真实裁判之间的平衡关系。一方面，阐明制度弥补了辩论主义发现真实的不足。在辩论主义的约束下，法院仅能根据当事人主张的事实和提供的诉讼资料作为裁判的基础，但因为诉讼程序繁杂，当事人法律知识有限，难免发生声明或陈述的意义或内容不明了、不充分，或有错误、不适当、不必要的缺陷。为了弥补上述缺陷，从保护正当权利者利益的视角出发，设立了阐明制度。同时阐明制度可以弥补辩论主义形式平等的内在缺陷，平衡当事人之间的诉讼能力，使其进行真正对等的攻击防御，以达到应胜诉者胜诉的公平正义的目的。另一方面，阐明制度并没有改变辩论主义下当事人主导的本质。即使法院进行了阐明，但是否响应这种阐明的决定权在于当事人，如果当事人没有根据法院的阐明陈述主张、提出证据，法院仍只能依据当事人的主张的事实和证据作出裁判，从这个意义上，辩论主义的本质仍是当事人主导。阐明制度并不是削弱或代替辩论主义，只是使辩论主义更加优质化。

二、阐明制度使处分权主义充分化

处分权主义是民事实体领域当事人意思自治原则在纠纷解决领域中的必然延伸，在国家公权力行使的诉讼活动中也不例外。在处分权主义的架构下，就诉的声明和诉讼标的的特定化，当事人有主导权、决定权，即承认原告就审判对象及其范围有特定的权能和责任，法院不能超越原告声明的范围进行裁判。处分权主义遵循了当事人的意思自治，保障了当事人的程序主体权，有利于维持法官的中立性，防止来自法院和对方当事人的诉讼突袭。[19]当事人的处分权可能会因为知识的缺陷、能力的差异而无法正确行使，当事人可能未声明、声明不清楚或声明不当，或者所主张并经证明的事实与其所声明或主张的权利不一致时，若法院判其败诉，对当事人而言较为残酷，诉讼的公正性无法体现，当事人并非没有基于客观事实的理由，只是没有作出法律上妥当的声明。在处分权主义的约束下，法院不能就当事人未主张的事项作出裁判。为了使当事人可以充分了解自己行为的意义，法官能够知悉当事人的真实愿望，求得纠纷的一次性解决，阐明制度的存在必不可少。

(一)阐明制度保障了当事人的实体处分权

诉讼请求是当事人通过诉讼想获得的预期利益。当事人提出的诉讼请求限制了法院裁判的范围，法院只能在诉讼请求的范围内作出裁决，当事人的实体权利只有通过妥当提出诉讼请求才能得到保障。因此，法院必须通过阐明使当事人的诉讼请求明确、妥当，才能使法院的裁判真正建立在当事人诉求的基础上，使当事人的权利得到实现。

(二)阐明制度使诉讼标的明确化

虽然理论界对于何为诉讼标的存在着争议，[20]但基于对诉讼标的在民事诉讼中重要作用达成的共识，诉讼标的明确化就尤为迫切。诉讼标的和诉的声明是双方当事人之间的争点，是双方当事人之间攻击防御的焦点，也是法院集中审理的部分，因此，如何特定诉讼标的，成为诉讼开始时首先要处理的问题。任何诉讼标的理论的学说都存在着一定的缺陷，在理论界和实务界，对于诉讼标的应采用何种标准仍然存在着不同意见，法院阐明义务的设立，可以缓和不同诉讼标的理论的分歧，使诉讼标的明确化，保障当事人的程序主体权，并促进纠纷的一次性解决。根据法官知法的原则，不苛求当事人具有超越法律专家的法律技能，以免与当事人的真实期待相悖。阐明制度要求无论采用何种诉讼标的学说，法院都应该将原告主张事实所忽略的法律关系予以说明，如在原告起诉时表明了原因事实和诉的声明，而没有实体法上定性时；在原告起诉时就诉的声明，主张实体法上的权利，但法院认为权利定性有错误或与法院所持见解不一致时；在原告起诉为单一的诉的声明，同时主张了广义的原因事实，据此可主张几个竟合的请求权，但原告却仅主张其中一个请求权时，[21]法院应进行阐明，使当事人能够进行修正或补充，并知道应提出哪些事实和证据以证明自己的主张，从而可以缓和诉讼标的理论的争论，使诉讼标的明确化，并可以促进纠纷的一次性解决。

(三)阐明制度使诉讼程序的终结自主化

当事人可以通过行使处分权而使诉讼程序结束。法院通过阐明，公开心证，可以使当事人明确争议的焦点，了解自己所提供的证据资料能在多大程度上证明自己的主张；公开法律见解，使当事人确切知道其主张是否能够得到法律的支持，从而寻求适合的纠纷解决方案，通过和解、调解或转而寻求其他的纠纷解决方法而结束正在进行的诉讼程序。法院的阐明也为裁判的正当化奠定了基础，减少了当事人启动上诉或再审的可能性。

阐明制度反映了当事人主导和纠纷一次性解决之间的平衡关系。法院的阐明，不局限于经过当事人的法律观念过滤过的法律事实，将其视野扩展至整个纠纷事实，公开法律关系见解的信息，给当事人提供诉的变更或追加的资讯，促进了纠纷一次性解决的机会。法院阐明提供的信息，非法院可予以强求，仅是供当事人进行参考，诉讼程序的启动和结束、诉讼标的的确定、诉的范围和诉的变更和追加等仍然取决于当事人的处分权，当事人的程序主体地位得到了加强。同时法院的阐明，弥补了当事人能力和知识方面的不足，有利于当事人根据自己的真实意愿行使处分权，使处分权主义充分化。

三、阐明制度使既判力正当化

既判力最主要的作用就在于通过判决终局性的达成，来帮助在观念上确立一种规范的秩序并使其相对地规定下来，进而诱导社会空间内的秩序形成。既判力约束力的来源、既判力正当化的依据是要使纠纷解决结果尽可能接近实体权利关系的要求，并给当事人提供充分的程序保障。阐明制度通过程序的公开制约了法院在诉讼中的自由裁量权，充足了既判力的正当化基础，并明确了既判力的客观范围。

(一)实体公正是既判力正当化的依据

实现符合事实真相的纠纷的妥当解决这一法院的公共使命是法院阐明义务的依据，[22]也是既判例正当化的依据之一。实体公正不仅是大陆法系国家比较基本和具有普遍性的诉讼理念，英美法系国家也逐渐放弃了诉讼竞技理论，寻求案件的实体公正。最大限度地发现和接近客观真实，实现实体公正是司法程序追求的终极目标，是人们对现代司法的基本价值需求，也是司法人员的职责和义务。人们对判决的指导和形成有一种根深蒂固的需要、义务和责任，即争取一个合乎正义的结果。[23]如何在遵循程序正义的规则下，实现实体公正，阐明制度便架起了这样一道连通的桥梁。民事诉讼的目的是纠纷的法解决，即在查清案件事实的基础上，依法解决纠纷，并尽量达到纠纷的一次性解决，从而保护当事人合法的实体权利。对于法院而言，由于时间的流失，空间的转变，要查清案件事实，只能通过证据才能将双方当事人之间的案件事实回复到纠纷发生时的状态，必然要求证据确实充分。提供证据是当事人的责任，但由于司法实践中，经常出现当事人不知道应该提出哪些证据或不知道提交的证据是否足以使法官确信，因此，需要法院进行阐明，启发、引导当事人提出充分的证据，有利于法院发现案件真实。对于当事人而言，主要是通过诉讼实现自己应享有的权利，若诉讼请求不明确、不妥当或不完整，法院查清了案件事实，也无法保护当事人欲实现的权利。同时，在诉讼中，不可避免的存在着法官认定的事实和当事人主张的事实不一致的情况。通过法院的阐明，促使当事人提出完整、妥当、明确的诉讼请求，并及时变更诉讼请求，使当事人之间的实体权利得到充分的实现。 

(二)程序公正是既判力正当化的基础   

法院通过对争点的指明、确认，使审判对象明确，待证事实具体化，保障了当事人的程序主体权，充足了既判力正当化的基础。在处分权主义的适用层面上，当事人表明、特定的诉讼标的及诉的声明是法院审判的对象、双方当事人之间攻击防御的目标。但现代社会法规众多，适用繁杂，尤其是欠缺法律明确规定的新型纠纷案件，法律定性困难，诉的声明难以确定，更容易引发当事人和法院之间认识的差距。法院的阐明，可以协助当事人使审判对象明确化。在辩论主义适用下，事实资料的提出是当事人的权能和责任，依据主张、举证责任的原则，当事人之间应明确争点并应围绕争点提出事实资料。法院通过阐明，促使事实主张具体化，指出有关争点所在心证的疑问，促使当事人进一步明确争点；或暗示其所设想的争点，促使当事人提出相关事实；提示初步认为的证明难易的心证，促使当事人进一步提出所需的证据资料。辩论主义的适用仅限于主要事实，某些间接事实可能对案件的认定也具有关键性作用，法院公开心证，能充分保障当事人的辩论权。在诉讼审理中，法官开示待证事实与证据方法的关联性、调查某证据的必要性或证明难易程度，当事人将有更多机会提出相关资料或陈述意见，以参与事实认定、法律适用的整个审判过程，充分保障当事人的程序主体权，充足了既判力的正当化基础。

法院通过法律见解的表明，和当事人就适用法律进行讨论，充足了既判力正当化的基础。民事诉讼中，法院为了确定原告所主张的权利义务关系是否存在，必须先认定发生特定法律效果的要件事实是否存在，并且在认定此具体事实存否的必要范围内，应该先判断有助于推定其存否的间接事实。因当事人不熟悉法律或当事人所持法律见解与法官所认定者存有差距，经常导致当事人未能说明所主张的法律效果之要件事实，或在陈述中掺杂大量的非法律上必要的事实。这类现象，不利于迅速、正确的掌握待证事实及相关的证据方法，以致难以集中调查证据、集中辩论。[24]为解决这种弊端，尤其是在双方当事人就法律问题发生争执或被忽略时，由法院适时进行阐明，表明所持有的关于判断某具体事实能产生何种法律效果的法律见解，是必要而有益的。法律见解的表明，使当事人有机会审视、了解自己是否提出了妥当的事实证明该法律关系，并进而整理待证事实以及证据资料，有充分的机会提出证据和进行辩论，保障当事人的听审权，使当事人的行为责任具体化，充足了既判力正当化的基础，明确了既判力的客观范围。

(三)程序效益是既判力正当化的保障

阐明制度不仅能兼顾程序公正和实体公正，对国家和当事人而言，还能提高程序效益，即降低经济成本，提高社会收益。

1．国家的效益。通过法院的阐明，促使当事人提出充分、完整的诉讼资料，当事人与法院之间就如何适用法律进行交流和沟通，有助于发现案件的实质真实，并使当事人在诉讼中的程序主体权得到保障，防止了诉讼突袭，增加了当事人对法院裁判的接受程度，从而减少了当事人的上诉、申诉和申请再审，减少了国家在二审和再审程序方面的经济成本。虽然也减少了二审和再审的诉讼费收入，但总的来说，降低了国家的经济成本。同时，阐明制度提高了国家的社会收益。法官进行阐明时积极主动的姿态，符合我国大多数民众对司法的期待，增强了对法官的尊重；阐明制度在保障当事人程序主体权的前提下，最大限度的使案件接近事实真相，增加了人们对司法的信任，提高了当事人对裁判的满意度和接受程度，增强了司法的权威性，对社会行为起着正确的引导作用，更好的维护了社会秩序。

2．当事人的效益。法院对当事人的阐明，可以使当事人更容易接近法院，从一定程度上减少了聘请律师的必要，节省了律师费；对诉讼请求不妥当的，法院有阐明的义务，避免了当事人在诉讼开始时尽最大可能增加诉讼请求的数量，节省了诉讼费；对于证据不充分的，法院应当阐明补足，避免当事人为了胜诉，尽全力搜集认为能支持自己主张的证据材料，节省了收集证据的费用；通过法院的阐明，当事人对裁决的满意度提高，减少了上诉、申诉和申请再审的环节，节省了大量的费用和时间。同时，法院的阐明，使当事人得到了充分的程序保障，自尊心得到了尊重，提高了自信心；法院的阐明，某种程度上减轻了当事人之间的敌对和仇视，使当事人之间的关系得到缓和；起诉到最终裁决之间的周期缩短，减轻了当事人的焦虑和不安。

在民事诉讼过程中，通过法院的阐明，要求法院公开心证和表明法律见解，充分保障了当事人的知情权，使当事人能够了解那些与其所从事的诉讼活动密切相关的、能够对当事人诉讼请求的成立产生实质影响的信息，从而及时调整自己的诉讼策略，在程序公正的基础上促进了实体公正的实现，同时，通过提高国家和当事人的程序效益奠定了既判力正当化的基础。

笫三节 阐明制度的构建

一、阐明制度的理念基础

法院阐明制度的确立是以我国司法为民的要求、公正司法的理念以及人权保障在民事诉讼中的贯彻为其理念基础的。

(一)司法为民的要求

最高人民法院提出司法为民是新世纪人民法院的工作宗旨。正义是司法的本质要求和终极目标，也是落实司法为民的核心。大多数民事案件的当事人是基层百姓，他们或许无力评价法官的司法技能、法律水平和法律思想，却最有资格评判法官的行为是否在更大程度上促进了自身权利的实现，是否做到了公正适用法律，这种评价是法院取得公信力的前提和基础。建立在市场经济已经充分发展、城市水平化较高、社会主体的交易能力和诉讼能力已极大提高基础上的《证据规定》，规定了严格的举证时限和当事人承担举证不能后果的证明责任，因不符合大多数民众依赖包青天和马锡五等官员追求实质正义的观念，且不具备相应的诉讼技术能力，也与法官追求正义的职业道德观念相冲突。法院若保持超然、中立的诉讼地位，任由当事人应该享有的权利遭到侵害，不符合司法为民中进一步方便人民群众诉讼，切实保障人民的诉讼权利和平等保护各类当事人合法权益，确保法律面前人人平等的宗旨。法院的服务性特征，决定了法院应以积极主动的能动性行为来促使当事人实质性、平等的进行诉讼。因此，确立法院阐明制度，促使法院协助当事人实现实质正义，使当事人应有的权利得到实现，是与司法为民追求的目标相一致的。

(二)人权保障的要求

从1791年法国宪法开始，保障人权已成为各国宪法所宣示的普遍原则。2004年3月14日，十届全国人大二次会议通过了《中华人民共和国宪法修正案》，这次修宪首次引入了人权的概念，如宪法修正案明确规定，国家尊重和保障人权，同时，还把公民的合法的私有财产不受侵犯等保障人权的内容写进了宪法。人权保障的宪法要求在民事诉讼中体现为对当事人诉讼权利保障的要求

诉讼制度是国家设立旨在为当事人提供服务的带有国家强制性的、最权威的纠纷解决机制。在民事诉讼程序当中，诉讼活动的展开都是依据严格的程序进行的，当事人所有的请求都必须使用专门的程序语言、按照一系列的程序安排以及经过专业性的审查之后才能得到一个最终的结论；而且，当事人所主张的事实也必须通过双方辩论以及双方证据的较量来进行验证，然后形成一个令人信服的、具有约束力的“法律事实”以此来作为法官据以裁判的事实基础。因而，当事人提起诉讼之后，就进入了一个充满技术操作性的、充满竞技色彩的程序环境。对他们来讲，要想使其诉讼主张得到法院的支持，就必须尽可能地调动一切可以利用的且合法的诉讼手段以及诉讼资源，并且以对其最有利的方式来说服法官，以促使法官在内心形成对其有利的心证。当事人的程序主体性决定了法院应从实质性上保障其参与程序以影响裁判形成的程序基本权；而且，在裁判作出前，应保障当事人能适时、适式提出资料、陈述意见，或为辩论的机会；在未被赋予此项机会的情况下所收集的事实与证据，不能成为法院作为裁判的基础。[25]同时，由于先天或后天因素的作用，与诉讼决策权相关的信息资源垄断在法院手中，当事人在这方面往往处于被动化的地位，要使当事人的决策理性化，诉讼结果为当事人信服和接受，必须尽可能保障相关信息的充分性。[26]因此，阐明制度的确立，能给当事人提供诉讼权利的保障，从而达到人权保障的宪法要求。

(三)司法公正的要求

我国长期以来，在民事诉讼中追求的是实质正义，奉行的是职权探知主义，法官在民事诉讼仍处于主导性地位。以事实为根据，以法律为准绳仍是我国民事诉讼法的基本原则。随着审判方式改革的深入，市场经济体制的初步建立，程序正义的倡导，人权观念的深入人心，法院压力的增加，受诉讼竞技理论的影响，加之意识到尊重个人权利，在解决私权纠纷的诉讼中同样应尊重当事人的主导权，2002年4月1日实施的《关于民事诉讼证据的若干规定》很大程度上受到了当事人主义诉讼观的影响，是市场经济条件下民事主体地位平等、意思自治等基本原则在民事诉讼中的反映。但在实践中却出现了观念上的不适应，当事人举证能力差，未规定相应的法院阐明等问题，从而产生了普遍的不满。在世界各国民事诉讼变革的主要趋向是在程序运行和案件真实的发现都依赖于法官和当事人共同协力促进的影响下，对现有的诉讼观念进行了反思：一是协同主义观念的确立。协同主义是在充分尊重当事人辩论权和处分权的前提下，针对因诉讼程度复杂化和专业化所造成的当事人行使诉讼权利的困难和不便以及因主体滥用程序权而导致的诉讼迟延和高成本等弊端，为促进案件真实的发现，为节约有限的司法资源，当事人之间以及当事人与法官之间必须协力行使诉讼权利、履行诉讼义务。[27]协同主义下当事人相互之间以及法官与当事人之间不再是完全对立与消极中立的关系,而是相互协作促进诉讼，发现真实。二是正义观念的转变。正义是在程序正义的基础上确定案件的真实并据此正确适用法律，是在反思实质正义和纯粹程序正义的基础上提出的。也就是说，实现正义意味着双方当事人遵循正当程序在法庭面前获得他们按照法律应得的判决。从不论利用何种程序，只要能达到真实就是正确的实质正义观念，经历了只要遵循了正当程序得出就是正确的结论的纯粹程序正义观念，意识到了二者都是存在一定缺陷的。实质正义观念忽视了当事人的主体性，纯粹程序正义观念忽视了现实生活的复杂性和个案之间的差异性，因此，我们追求的正义应是通过正当程序获得案件的客观真实。三是平等观念的转变。法律面前人人平等，反映在民事诉讼中是当事人诉讼权利平等。人民法院保障和便利当事人平等的行使诉讼权利，意味着没有任何一方当事人会受到程序方面的优待或歧视，没有任何一方当事人会受到相比较他人而言更高的错误风险。[28]也就是说，程序规则不会扭曲正确的将法律适用于真实的事实以偏向一方当事人，法院可以考虑使贫穷的当事人与富有的当事人在诉讼中能对等的进行攻击防御这一意义上，法律面前人人平等。

在协同主义观念的指引下，在正义是通过正当程序获得案件真实观念的引导下，在形式平等转向实质平等观念的状况下，不是当事人的主张和陈述而是法官与当事人之间进行的法律和事实方面的对话占据了核心地位，在法官认识到当事人的主张和陈述不足以达到寻求案件真实时，法院通过阐明制度协助当事人进行诉讼。

二、 阐明制度的立法完善

阐明制度的确立，主要表现为在立法上对阐明的内容作出明确的规定。阐明制度的内容，是指对诉讼中的何种事项应当进行阐明。法官和当事人在诉讼中不同权能的划分，体现了相关价值冲突取舍中的立场差别。阐明制度从内容上来考察，主要应包括以下四项，但并不以此为限。

（一）诉讼请求的阐明

诉讼请求是当事人通过诉讼想获得的预期利益。当事人提出的诉讼请求限制了法院裁判的范围，法院只能在诉讼请求的范围内作出裁决，当事人的实体权利只有通过妥当提出诉讼请求才能得到保障。因此，法院必须通过阐明使当事人的诉讼请求明确、妥当，才能使法院的裁判真正建立在当事人诉求的基础上，使当事人预期的权利得到实现。

1.诉讼请求不明确的阐明。诉讼请求不明确，是指当事人提出的诉讼请求不明确，或者自相矛盾，使法官无法探求当事人的真实意愿，足以影响法院作出裁判的情形。诉讼请求不明确，导致对方当事人无法进行有效的答辩和反驳，使法院无法确定裁判的范围，因此，法院必须进行阐明。[29]

2.诉讼请求不充分的阐明。诉讼请求的不充分，是指基于发生纠纷的法律关系，当事人本可以提出更多的诉讼请求，由于原告法律知识的欠缺，而非出于当事人的真实意愿，只提出了部分诉讼请求。由于遗漏的诉讼请求，可能会因为一事不再理的原则，不能再得到有效的救济，或从纠纷一次性解决的理念出发，在此种情况下，如果没有法院的阐明，将致使当事人的实体权利不能得到充分、有效的保障。

3.诉讼请求不适当的阐明。诉讼请求不适当，是指当事人的诉讼请求明显不可能实现，也就是说，即使法院判决支持当事人提出的诉讼请求，当事人的诉讼请求实际上也不能得到实现。

4.诉讼请求变更的阐明。当事人的处分权包括诉讼请求的放弃、变更和追加，这是当事人对实体权利的处分在诉讼中的体现。在诉讼中处分实体权利就要受到程序的制约，《证据规定》第34条第3款规定，当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。但《证据规定》第35条第1款规定，诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。也就是说，在这种情况下，经过法院的阐明，当事人变更诉讼请求时不受举证期限的约束。

（二）事实主张的阐明

在辩论主义的约束下，法院仅就当事人主张的事实加以斟酌。因此，对于当事人提出的事实主张不明确、不充分、矛盾或不适当时，不经过法院的阐明就驳回当事人的主张，是不符合正义的要求的。

1.事实主张不明确的阐明。事实主张不明确，是指当事人的主张模糊不清、难以理解或互相矛盾。这可能是由于当事人的语言表达能力和对法律规范的事实要件的理解存在差异。事实主张必须明确，才能确定举证责任的承担，对方当事人反驳或抗辩的内容，法院作出裁判的依据。如果法院对模糊的事实主张作出不利于提出事实的当事人的裁判，并没有探求当事人的真实意愿，当事人对此类事实不能再提起诉讼，失去司法救济的机会。

2.事实主张不妥当的阐明。事实主张不妥当，是指当事人的主张和陈述，与当事人主张的对法律规范事实要件的成立，没有任何关系。但由于知识的欠缺，当事人并不知道自己的事实主张对于证明诉讼请求是无意义的或不适当的，而着重于该事项的证明。

3.事实主张不充分的阐明。事实主张不充分，也称为诉讼资料的不充分，是指当事人提出的诉讼资料不足以支持所提出的诉讼请求。当事人认为自己的主张已经充分，诉讼资料已经详尽，尽到了主张的责任，但法院认为没有达到充分的条件，应进行阐明，不能过早的确定在当事人提出的既定事实情况上，不能仅仅是因为事实主张不充分而将其驳回，法院必须事先努力谋求达到事实提出的清楚性和完整性。

4.提出新事实主张的阐明。对于能否通过法院的阐明提出新的诉讼资料，追加新的事实主张，在各国仍是存在争议的问题，也是消极阐明和积极阐明的区分之一。依据辩论主义，只要当事人在诉讼中没有主张的事实，法院就不能作为判决的基础，但在裁判上重要的事实当事人虽然没有主张，但从证据资料中法院能够认定该事实的存在，并且该事实的存在直接左右诉讼的成败。为了获得妥当的结果，如果以合理的通常人的标准认定当事人期待主张该事实时，法院应通过阐明，确认当事人有无主张新事实的意思。[30]如当事人虽然合同成立并生效，自己也负有履行合同的义务，但对无条件履行合同存在争议，这就需要阐明，启发当事人是否提出先履行或同时履行的抗辩。

（三）证据的阐明

证据是诉讼的基础，法院对案件事实的认定是以证据为根据的，承担证明责任的主体是当事人。当事人所提供的证据是否具有证明能力、具有多大的证明力，是否达到了证明标准，法院认定的标准和当事人的认识可能会存在一定的差距，在法院认为当事人应当承担举证责任却没有提供证据，提供的证据有瑕疵或不充分时，就需要法院进行阐明。

1.证据申请的阐明。《证据规定》第17条规定，符合条件的，当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据，以弥补当事人收集证据能力的不足。但当事人提出的证据申请，必须明确，否则法院无法依据当事人的申请调查收集证据。

2.未提出证据材料的阐明。未提出证据材料证明，包括两种情况：一是当事人基于有理走遍天下、法官为民做主的观念，认为只要自己把案件事实提交给法院，那么法院就应当依据事实做出自己胜诉的裁判，根本不需要提供证据。二是当事人误以为自己的事实主张不需要承担证明责任。因为并非案件中当事人所提出的事实主张都需要证据加以证明，法律和司法解释规定了无需举证的事实和对方当事人承担证明责任的情形。

3.证据不充分的阐明。当事人提供的证据必须达到高度盖然性的标准，才能对案件事实作出认定。此处的高度盖然性，是指法官对证据的综合审查判断，即法官的心证。实践中，法官的心证和当事人的认识存在一定的差距。当事人认为已经提供了足以认定案件事实的证据，但法官经过对证据的审查认定后，发现仍然不充分。此时，法官应进行阐明，提示当事人继续补充证据，这对于当事人能否获得正当的诉讼至关重要。

4.证明责任分配的阐明。证明责任，包括行为意义和结果意义的证明责任。证明责任是民事诉讼的脊梁，证明责任的分配类似于哥德巴赫猜想，许多专业学者都难以明白的问题，对于普通诉讼当事人而言，更是难以准确地了解。因此，当事人在提出事实主张后，是否应该承担证明责任，应承担何种证明责任，应由法院加以阐明。在诉讼过程中，负有证明责任的当事人提供了证据成功加以证明后，还会出现提供证据责任的转换，在何种情况下，达到提供举证责任转移的程度，法院应进行阐明，以便当事人及时向法院提供证据，保护当事人的合法权益。

（四）法律观点的阐明

法律观点的阐明，又称法观点指出义务或法律观点开示义务，是指双方当事人认为不重要而忽略或未提出法律见解的情形下，如法院认为该法律见解与当事人利害关系关系重大时，法院有义务对当事人阐明，给当事人陈述意见的机会，使当事人能就该法律的适用、法的构成等进行充分的讨论。

1.法律关系不明确的阐明。由于法律知识的有限，不知该适用何种法律保护自己的合法权益，当事人往往将纠纷事实的社会原型提交给法院，而没有作法律上的定性。在这种情况下，法院应进行阐明，明确双方争议的焦点，确定攻击防御的对象和法院审理的具体目标。

2.法律关系认识不一致的阐明。诉讼过程中，当事人提出证据材料证明事实主张，以事实主张支持自己的法律观点。但是对同一纠纷所适用的法律，会因为对案件事实的认识不同、对法律的理解存在差异，而产生当事人所力图证明的法律观点和法院认为对该案应适用的法律不一致的情况，也就是说，法院头脑中的法律框架和当事人并不一致。在此种情形下，法院不应以法律问题是法官的专属权限为理由而保持沉默，而应该进行阐明，向当事人进行开示并尽量求得共同的理解。

3.同一事实多种法律关系的阐明。依据原告的事实陈述，可以主张数项实体法律关系，原告却仅主张了一项法律关系时，法院应进行阐明，以便当事人利用同一诉讼程序彻底解决纠纷，并能确定既判力的范围，并使其正当化。也就是说，原告主张的事实中，有两个以上的法律关系可以主张，但原告仅就其中一个法律关系提出了主张，法院应就多个法律关系所涉及到的程序上和实体上的利害关系加以分析，至于是否变更其主张，仍由当事人决定。[31] 

三、阐明制度的司法保障

由于案情的差异、案件当事人个体的差别，不可能对阐明制度作出明确而具体的规定，阐明制度必定是与法院的自由裁量权密不可分的，因此，在司法实践中，必须注意阐明制度与法官中立以及和当事人处分权的关系。

(一)阐明与当事人处分权

民事权利是当事人的私权，当事人有在法律规定的范围内进行处分的权利，在民事诉讼过程中也不例外。阐明是对辩论主义的补充和处分主义的完善，并不是要改变当事人的辩论权和处分权对法院的约束；法院进行阐明，是通过发问、启发、引导等方式，而不是对当事人的指挥或命令。因此，阐明制度是以当事人的处分权为基础的，法院只能在当事人处分的前提下进行阐明，当事人可以根据法院的阐明变更诉讼请求、补充证据、完善事实主张，也可以坚持自己的诉讼请求、事实主张和法律见解，法院应当尊重当事人的权利。但为了达到纠纷一次性解决的目的，经过法院阐明，当事人没有提出的请求、证据和事实，不得再作为新的事实、证据或其请求提出。

(二)阐明与法官中立

阐明设置的目的旨在法院在案件审理过程中，通过适当阐明，使双方当事人的诉讼能力趋于平衡，达到对等攻击防御的目的，促进案件实质正义的实现，但必须建立在程序正义的基础上。法院的阐明不能违反法官中立的原则。

法官中立的原则和诉讼一样悠久，无论是仪式化色彩强烈的古罗马诉讼实践，还是中国古代“两造具备，师听五辞”的诉讼格局，法官中立至少在形式上被认为是诉讼的基本特征。对抗主体各置一端，法官居中的法庭几何组合结构，直观而形象地表明了法官的中立立场。法官中立是程序公正中最基本的内容，是程序的基础，也是阐明的界限。法官中立并不意味着消极无为，只是表明在诉讼中，法官和当事人应当保持同等的距离，法官不能毫无根据地或者基于某种不正当、不恰当的原因和理由而偏向或歧视任何一方当事人。法官的中立立场与法律的立场必须保持一致，依照法律给予一方当事人特别的程序救助手段或提供行使诉讼权利的帮助，恰恰是维护程序公正的必要措施。[32]在阐明的过程中，法官的中立要遵循同等情况同等对待，不厚此薄彼；同时在诉讼能力存在差异的情况下，对诉讼能力较低的一方当事人应予以较多阐明，使双方都能实质性参与到诉讼中来，达到攻击防御能力的基本平衡，从而通过程序正义追求最大限度的实质正义。

经典材料导读

一、《诉讼指挥权：正当性基础与制度建构》[33]

（一）作者简介

黄松有，汕头市澄海区人。法学博士。1978年考入西南政法学院法律系，毕业后在广东省高级法院任书记员、助理审判员、审判员、经济庭副庭长、刑一庭庭长、审判委员会委员。1997年3月起任广东省湛江市中级人民法院院长、党组书记、市政法委副书记。1999年6月起任最高人民法院审判委员会委员、民庭庭长。2002年12月起任最高人民法院副院长、大法官。兼任全国青联常委、中央国家机关青联副主席，中国法学会诉讼法学研究会常务理事、民事诉讼法学专业委员会副主任，清华大学、西南政法大学、中国政法大学、国家法官学院兼职教授。

（二）文章内容

诉讼指挥权是作者在司法改革的推动下，在职权主义诉讼体制向当事人主义诉讼体制转换的过程中，为了合理配置审判权和诉权，协调法官和当事人之间的合理关系而特别加以强调的。作者认为，诉讼指挥权的正当性不仅源于人们对诉讼经济性的追求，而且还在于它具有矫正正当程序原理内在局限的功能。处于民事诉讼体制转型的中国民事诉讼法，目前正面临着发展和创新诉讼指挥权制度的历史重任。释明是诉讼指挥权的重要内容。

作者从诉讼经济性的要求出发，指出如果将诉讼指挥权交给当事人，对诉讼程序的支配就形成了双重对立，诉讼迟延将不可避免。为了保证诉讼活动迅速地进行并充分有效地发挥作用，法院需要根据不同的环境作出适当的处置，而诉讼指挥权本质上是对诉讼程序所占用的时间进行管理和控制，因此，法院行使诉讼指挥权具有内在必然性。从程序公正的角度出发，诉讼指挥权有助于矫正双方当事人在诉讼中实际能力的差异，最大限度的达到“诉讼武器”对等的预设要求。从民事诉讼法属于公法的性质出发，国家意志一般是通过法院对诉讼活动的管理和指挥体现出来的。在当今世界范围内，强化法官对诉讼程序的控制和引导，已经成为两大法系民事诉讼制度改革的共同潮流。

在对各国诉讼指挥权的立法进行比较的基础上，作者提出了完善我国诉讼指挥权立法的构想。要建立以国际社会诉讼指挥权的共同规则为参照的、符合我国审判实践要求的规则体系，合理划分法官在开庭审理过程中诉讼指挥权的范围，认为诉讼指挥权应该包括实体和程序两方面，实体方面的诉讼指挥权就是指释明。并从保证当事人对纠纷解决程序正当性信赖的要求出发，建立诉讼指挥权的救济机制。

（三）评析

在两大诉讼模式互相借鉴、学习的过程中，各国不约而同的加强了法院的诉讼指挥权以解决诉讼迟延的问题。在我国司法改革进行的过程中，在达成共识的我国职权主义诉讼体制向当事人主体性的对抗式诉讼体制转变的过程中，为了正确认识民事诉讼中法官和当事人之间的相互关系，实现民事诉讼程序公正和效率的目标而提出了重新认识法院诉讼指挥权无疑是有其重要意义的。

不过，应该注意的是诉讼指挥权，强化的是法官对诉讼程序的管理和监督，增大的是法官对诉讼过程的干预，其目的是促进诉讼进程。而释明是指法官对当事人提出的诉讼请求、提交的证据以及案件所适用的法律进行的解释和说明，对于当事人并没有法律上的约束力，并不能直接产生一定的法律后果，更多强调的是法官和当事人之间的对案件实体方面的沟通和交流，以达到纠纷的一次性解决以及案结事了的效果。

二、《程序保障与阐明义务》[34]

（一）作者简介

许士宦，台湾大学法律学研究所博士，台湾大学法律学院副教授，曾担任律师。主要研究方向为民事诉讼法、强制执行法和破产法。

（二）内容简介

该书由序言和七篇论文组成。2003年修订的民事诉讼法最重要的特征加强了程序保障，如改革管辖制度、降低诉讼费用、扩张当事人适格、增加法院职权通知值度、创设第三人撤销制度。七篇论文的核心均围绕此展开，并均与法官的阐明义务密切相关。

为了保障宪法上当事人的公正程序请求权，在民事诉讼法中队法官的权责进行了加重和限制，通过法官的阐明义务，减轻了当事人的负担，维护了当事人之间的实质公平。为了扩大诉讼制度解决纠纷的功能，扩大了法官阐明的范围，使诉讼可以顺利进行；扩大了将来提起给付之诉及确认之诉的范围，放宽了诉的变更、追加及反诉的限制，促使纠纷尽可能利用一次诉讼获得解决；禁止重复起诉和既判力的客观范围因为法院的阐明义务而有所扩大；由于法院阐明义务的进行，不适时提出攻击防御方法即失权的规定正当化。

法官的阐明义务主要表现在提醒被告提起反诉；依照原告的声明及事实的陈述，可以主张多项法律关系，而其主张不明确或不完备的，审判长应该晓谕其说明或进行补充；原告无提起确认之诉的利益，可以利用同一诉讼提起其他诉讼的，应告知原告可以进行诉的变更、追加的机会；法官应注意让当事人就诉讼关系的事实和法律进行适当完全的辩论，即就适用何种法律进行释明。

（三）评析

该书主要围绕2003年民事诉讼法的修订，以程序保障和阐明义务为中心进行了介绍。阐释了新修订的民事诉讼法一方面保障人民有平等使用法院的机会、选择审判法院的权利，公平赋予当事人在诉讼上调整审判对象、提出事证及适时进行程序的机会，使其享有公正的程序保障；另一方面要求法官进行阐明，提供相关资讯，以利于当时衡量其实体利益和成旭利益，而决定是否提出诉的变更、追加和提出新的资料。该书对增进法官的阐明义务在程序保障方面的作用,加强法官和当事人之间的沟通,构建协作型诉讼具有很好的启迪作用。

案例分析：

1．张某在商场买了电水壶，回家在使用的过程中发生爆炸造成了左眼残疾，与商家协商未果的情形下，以侵权法律关系为由向法院起诉要求赔偿，经法院审查，侵权赔偿的诉讼时效亦果的情形下，法院能否阐明当事人基于合同关系进行索赔？这是诉讼请求的变更还是诉的变更？

2．原告诉请法院撤销被告公司某年某月某日所作的股东会决议，主张此决议的程序有重大瑕疵，如果经过法院的审理认为被告公司经过召开股东会所作的决议程序并无瑕疵，但决议内容因为违反了公序良俗而无效，法院能够对原告进行阐明变更诉讼理由？是否违反辩论主义？

参考文献：

1．[日]高桥宏志著，林剑锋译：《民事诉讼法制度与理论的深层分析》，法律出版社2003年版。

2．[意]卡佩莱蒂著，徐昕译：《当事人基本程序保障权与未来的民事诉讼》，法律出版社2000年版。

3．[意]莫诺?卡佩莱蒂编，刘俊祥译：《福利国家与接近正义》，法律出版社2000年版。

4．许士宦著：《程序保障与阐明义务》，学林文化事业有限公司2003年版。

5．[德]米夏埃尔?施蒂尔纳编，赵秀举译：《德国民事诉讼法学文萃》，中国政法大学出版社2005年版。

6．张丽著：《阐明权研究》，中国政法大学出版社2006年版。

7．苏永钦著：《私法自治中的国家强制》，中国法制出版社2005年版。

8．柏桦：《“法律面前人人平等”给中国发展带来的困惑》，载《学术界》2003年第3期。

9．黄松有：《诉讼指挥权：正当性基础与制度建构》，载《中国社会科学》2003年第6期。

10．江伟、刘敏：《论民事诉讼模式的转换与法官的阐明权》，载《诉讼法论丛》（第6卷），法律出版社2001年版。

11．林玉棠：《规范和完善法官阐明权的思考——兼评最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉第35条》，载《法律适用》2003年第9期。

12．熊跃敏：《民事诉讼中法院的阐明：法理、规则与判例——以日本民事诉讼法为中心的考察》，载《比较民事诉讼法国际研讨会论文集》，中国政法大学出版社2004年版。

问题思考：

1．法院对于“过失相抵、诉讼时效、除斥期间”能否在当事人未主张的情形下进行阐明？

2．法院阐明与纠纷的一次性解决之间的关系？

__________________________________________________

[1] 张宇燕著：《经济发展与制度选择》，中国人民大学出版社1992年版，第107-108页。

[2] 陈观胜、李培荣：《社会学是什么》，中国社会科学院出版社1981 年版，第99 页。

[3] 亨廷顿著，王冠华等译：《变化社会中的政治秩序》，三联书店1989 年版，第12 页。

[4] 王昭仁等编：《德汉词典》，商务印书馆2000年版，第72页。

[5] 参见《罗贝尔法汉词典》，商务印书馆2003年版，第487页。

[6] 参见《现代日汉大词典》，中国商务印书馆·日本小学馆1987年版，第773页。

[7] [日]三个月章著，汪一凡译：《日本民事诉讼法》，五南图书出版公司1997年版，第419页。

[8] 田平安、刘春梅：《试论协同型民事诉讼模式的建立》，载《现代法学》2003年第2期，第83页。

[9] 鲁道夫?瓦瑟尔曼：《社会的民事诉讼——社会法治国家的民事诉讼理论与实践》，载《德国民事诉讼法学文萃》，中国政法大学出版社2005年版，第76-99页。

[10]田平安、刘春梅：《试论协同型民事诉讼模式的建立》，载《现代法学》2003年第1期，第84页。

[11] [日]谷口安平著，王亚新、刘荣军译：《程序的正义与诉讼（增补本）》，中国政法大学出版社2002年版，第24页。

[12] 刘荣军著：《程序保障的理论视角》，法律出版社1999年版，第186页。

[13] 王亚新著：《对抗与判定——日本民事诉讼的基本结构》，清华大学出版社2002年版，第48页。

[14]田平安、刘春梅：《试论协同型民事诉讼模式的建立》，载《现代法学》2003年第1期，第83页。

[15] 张文显著：《法哲学范畴研究》，中国政法大学出版社2001年版，第309页。

[16] 张力著：《阐明权研究》，中国政法大学出版社2006年版，第128-131页。

[17] 骆永家等：《阐明权》，载《民事诉讼法之研讨》（四），第172页。

[18] 翁小斌：《职权探知主义转向辩论主义的思考》，载《法学研究》第4期，第54页；孟涛：《走向黄昏的辩论主义》，载陈刚主编：《比较民事诉讼法》（2001年卷—2002年卷），中国人民大学出版社2002年版，第131页。

[19] 邱联恭著：《程序利益保护论》，三民书局2005年版，第187页。

[20]英美法系国家虽然没有明确的诉讼标的理论，但同样需要解决法院审理对象与既判力客观范围的问题。英美法系来源于日耳曼法，其认为当发生纠纷时，是否把纠纷提交给法院由当事人决定，但一旦案件系属于法院后，发生的事件就成为诉讼标的，判决是去发现案件中应有的法，并对该案件作出了结。

[21] 邱联恭著：《程序利益保护论》，三民书局2005年版，第189-194页。

[22] 熊跃敏：《民事诉讼中法院的阐明：法理、规则与判例——以日本民事诉讼法为中心的考察》，载《比较民事诉讼法国际研讨会论文集》，中国政法大学出版社2004年版，第547页。

[23] 沈宗灵著：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年版，第321页。

[24] 邱联恭：《心证公开论：着重于阐述心证公开之目的与方法》，载《民事诉讼法之研讨》（七），第215页。

[25] 江伟主编：《中国民事诉讼法专论》，中国政法大学出版社1998年版，第3页。

[26] 黄娟：《论民事诉讼中当事人的“知情权”》，载《法学评论》2004年第1期，第146页。

[27] 田平安著：《程序正义初论》，法律出版社2003年版，第158-159页。

[28] 阿德里安 A?S?朱克曼主编，傅郁林等译：《危机中的民事司法——民事诉讼程序的比较视角》，中国政法大学出版社2005年版，第5页。

[29] 江伟、刘敏：《论民事诉讼模式的转换与法官的阐明权》，载《诉讼法论丛》（第6卷），法律出版社2001年版，第344页。

[30] 熊跃敏：《民事诉讼中法院的阐明：法理、规则与判例——以日本民事诉讼法为中心的考察》，载《比较民事诉讼法国际研讨会论文集》，中国政法大学出版社2004年版，第550页。

[31] 许士宦著：《程序保障与阐明义务》，学林文化事业有限公司2003年版，第143页。

[32] 柴发邦主编：《体制改革与完善诉讼制度》，中国人民公安大学出版社1991年版，第68页。

[33] 黄松有：《诉讼指挥权：正当性基础与制度建构》，载于《中国社会科学》2003年第6期，第108-122页。

[34] 许士宦：《程序保障与阐明义务》，学林文化事业有限公司2003年版。