手淫服务是否构成卖淫罪? 黔江免罪判决再引全国热议

让我们看看黔江区法院的判决结果

据黔江区法院（2008）黔刑初字第132号判决书：

        对于重庆市黔江区人民检察院认为被告人庞家旺协助休闲会所组织经营包含色情按摩服务的非法活动，其行为已构成协助组织卖淫罪的指控，经查，被告人庞家旺所服务的会所提供的涉及女性按摩男性性器官的按摩行为，我国法律没有明确将其规定为卖淫行为，按照刑法规定的法无明文规定不为罪的罪刑法定原则，该行为不能认定为卖淫行为，故庞家旺在该会所的工作服务行为不构成协助组织卖淫罪，重庆市黔江区人民检察院指控被告人庞家旺犯协助组织卖淫罪的指控无法律依据，其指控的该罪名不成立。

        对被告人庞家旺及其辩护人提出的庞家旺协助会所提供涉及色情服务的行为不是卖淫行为不构成协助组织卖淫罪的辩解辩护意见，符合本案客观实际，本院予以支持。 

让我们看看泉州首案撤诉的报道

据海都网11月21日报道：

       泉州市区田安路一家按摩店为顾客提供“手淫”服务，主管徐某被警方以“组织卖淫罪”立案，随后以涉嫌组织卖淫罪起诉。据悉，徐某是泉州因组织他人提供手淫服务而被公诉的第一人。

       不过，记者昨日了解到，一年多后，丰泽检方于近日以“本案事实、证据有变”为由，对此案撤诉。

       提供手淫服务，是否属于卖淫，这一话题也引起泉州司法界交锋。而记者了解到，全国各地对此类案件的判法也大不相同。

按摩店主管被公诉

       徐某，33岁，吉林人。2009年初，他从老家来泉州打工。同年8月，经人介绍到泉州市丰泽区田安路一家休闲会所，担任总经理，负责会所的日常管理工作，深得股东信任。

       去年1月，徐某为招徕顾客，经该会所股东同意，制定并推出一项服务项目。这一项目的“招牌”内容，就是女技师帮客人手淫。

      去年4月13日晚，该会所女技师赖某在会所801房间，为顾客谢某手淫时，被警方当场查获，侦查人员从该会所查获女技师为客人手淫凭证2份。此时，该“项目”推出刚满3个月，徐某则于当天被羁押。去年10月，丰泽检方以组织卖淫罪，对徐某提起公诉。

       提供手淫服务，是否构成组织卖淫罪?对此，各方看法不一。此案历经一年多，丰泽检方多方查证，最终以“本案事实、证据有变”为由撤诉。

手淫服务算卖淫?

      《治安处罚法》及《刑法》相关法条，只对卖淫的处罚方式作出详细规定，但到底什么是卖淫，却没有详细、明确的界定。司法界对此则解释不一。

正方：卖淫的外延已扩大

     “把提供手淫服务视为卖淫行为，符合《刑法》原则。”华侨大学法学讲师、法学博士生吴情树认为，上述个案可视同卖淫。

       他说，传统意义上的卖淫仅指以营利为目的而与他人发生的男女性交行为，后来随着同性恋间有偿性服务的出现，卖淫的外延扩大到为同性提供性服务。这种变迁，说明卖淫的含义并非一成不变，而是随着社会生活的变迁而发展的。

       吴情树解释，卖淫的核心内涵应该是“以营利为目的，为他人提供性服务”，手淫服务虽然不同于传统意义上的性行为，但仍可涵盖在“性服务”概念的内涵下;其二，手淫发挥着性满足的功能，侵害了社会性道德秩序及性羞耻心理。

反方：法律未做明文规定

        福建尚民律师事务所吴家洪律师认为，既然法律没有明确规定，按“罪刑法定”原则，为获取金钱等利益而提供的手淫服务，不属于刑法上的卖淫行为。所以，组织者也就不构成介绍、容留卖淫罪。他说，对手淫服务的提供者，以行政处罚方式为宜。

       福建温陵律师事务所肖志云律师也认为，“卖淫”应以发生性关系为前提，而“手淫”只能看做是“出格的按摩”，应看做是“流氓行为”，依照《治安管理处罚条例》及《劳动教养法》对提供手淫者以行政处罚。

两种判决：

        通常，手淫服务只作为治安案件，在公安阶段结案。记者了解到，进入刑事诉讼的案例中，全国各地判法不同：既有定罪的，也有判决无罪的。

        2010年，上海市徐汇法院审理的徐某涉嫌发廊手淫服务案，认定容留卖淫罪;今年5月，广东江门中院审理范某涉嫌美容店提供手淫服务一案，认定手淫服务属于卖淫，以协助组织卖淫罪，处刑1年并罚金3万元。

       2008年，重庆市黔江法院审理的庞某涉嫌会所色情按摩案，检方所指控的协助组织卖淫罪却未获认定。 

附：在司法界和网上引起热议的判决书：

重庆市庞某犯抢劫罪、协助组织卖淫罪刑事判决书

重庆市黔江区人民法院

刑事判决书

（2008）黔刑初字第132号

公诉机关重庆市黔江区人民检察院。 

　　被告人庞家旺（又名庞坤）。 因涉嫌犯组织卖淫罪(组织卖淫罪立案标准)于2008年6月5日被深圳市南山区公安局刑事拘留，同年7月4日被依法逮捕，现押于黔江区看守所。

　　辩护人勾心忠，重庆光界律师事务所律师。

　　重庆市黔江区人民检察院以渝黔检刑诉（2008）94号起诉书指控被告人庞家旺犯抢劫罪(抢劫罪立案标准­­­  )及协助组织卖淫罪(协助组织卖淫罪立案标准 )，于2008年8月11日向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭，于2008年8月20日不公开开庭审理了本案。重庆市黔江区人民检察院指派代理检察员潘珂依法出庭支持公诉，被告人庞家旺及其辩护人勾心忠到庭参加诉讼，现已审理终结。

　　公诉机关指控：

　  一、2007年11月16日晚11时许，被告人庞家旺伙同庞家涛、龚明东、王杰、龚明鹊（均已判刑），在庞一庆（另案处理）的安排下，由庞一庆驾驶一辆长安车到阳光花园外接应，被告人庞家旺等五人持刀撞进黄祖训等人在阳光花园底楼开设的茶馆，举刀实施威胁，将茶馆内装有1400元茶钱的箱子抢走，后乘坐庞一庆驾驶接应的长安车迅速逃离现场。

二、2008年5月至7月，被告人庞家旺在深圳市“隆发阁休闲会所”担任部长职务，负责接待客人并向客人介绍该休闲会所的服务项目，其中包括卖淫人员向男客人提供性服务的内容，被告人庞家旺每月领取1200元工资并从卖淫活动中抽取部分提成。支持的证据有被告人的供述与辩解；被害人黄训业、姜祖学的陈述；证人柴长华、孔国花、符春娥、柳红、李启志、郭常旭、杨凯丰的证言；接受刑事案件登记表、立案决定书等相关法律文书、现场照片、户口证明、扣押物品清单、发还物品清单、辨认笔录及照片、现场勘查笔录等。公诉机关认为被告人庞家旺的行为己构成抢劫罪及协助组织卖淫罪，并应数罪并罚，请求法院依法判处。

　　被告人庞家旺对起诉指控的犯抢劫罪的事实无异议，对指控的其所在隆发阁休闲会所提供涉及性器官按摩的服务的事实无异议，但认为该行为不是卖淫行为，其在该会所的服务行为不构成组织卖淫罪，其作为部长的该服务行为也不构成协助组织卖淫罪。

　　其辩护人提出，1、在抢劫犯罪中庞家旺是从犯，应当从轻或减轻处罚；2、庞家旺所服务的会所提供的涉及女性按摩男性性器官的行为法律未将其界定为卖淫行为，故该行为不能认定为卖淫行为，其在隆发阁会所的该类服务行为不属于组织卖淫行为，其不构成组织卖淫罪，故庞家旺在该会所的协助服务行为也不构成协助组织卖淫罪，公诉机关指控的该罪名依法不能成立；3、被告人庞家旺在抢劫犯罪中主观恶性不深，未给被害人造成伤害等后果，情节轻微，应酌情给予从轻处罚；4、被告人庞家旺系初犯、偶犯，认罪态度好，有真诚的悔罪诚意，建议酌情从轻处罚。

　　经审理查明：

　　一、2007年11月16日下午六时许，庞一庆（另案处理）电话邀约庞春涛（已判刑）去为其收帐，庞春涛遂与在一起耍的被告人庞家旺及龚明东、王杰、龚明鹊（已判刑）一同到了庞一庆所在的黔江城区南海鑫城处，庞一庆安排龚明东、龚明鹊和庞家旺去收账，但没收到。当时晚9时许，在黔江城区南海鑫城“云梦茶楼”，被告人庞家旺提出去抢茶馆的“钱箱箱”，在征得“老大”庞一庆的同意后，六个人商议决定去阳光花园里的茶馆实施抢劫。当晚11时许，在庞一庆的安排下，由其借用并亲自驾驶一辆长安车到达阳光花园外，庞一庆决定自己在车上接应，叫被告人庞家旺等五人持刀撞进黄祖训等人在阳光花园底楼开设的茶馆内实施抢劫，五人持刀冲进茶馆后举刀实施威胁，在茶馆内被告人庞家旺用刀将正打牌欲阻止抢劫的人“镇住”，并高呼“哪个动就砍哪个”，庞家旺同时指使王杰将茶馆内装有1400元茶钱的箱子抢出茶馆外，抢劫后乘庞一庆驾驶的长安车迅速逃至南海鑫城“云梦茶楼”分赃，庞一庆分得400元，其余人员各分得200元，所得赃款全部用于挥霍。

　　二、2008年5月至7月，被告人庞家旺在深圳市“隆发阁休闲会所”担任部长职务，负责接待客人并向客人介绍该休闲会所的服务项目，其中包括女性服务人员向男客人提供涉及对男性性器官等部位的裸体按摩“色情”服务的内容，被告人庞家旺每月领取1200元工资，同时还从其向客人介绍的按摩服务活动中抽取部分提成费用。

　　上述事实，有经当庭举证、质证，并经庭审予以确认的下列证据在案佐证：

　　1、刑事案件受案登记表、立案决定书证实案件的来源；

　　2、被告人庞家旺的户籍证明证实被告人在作案时系已满十八周岁的成年人；

　　3、庞家旺供述证实，（1）去年的11月份，庞一庆叫我和王杰、龚明东到西山那边去找一个人收账，我们没找到人，就到南海城云梦洗脚城楼下找到庞一庆。当时与庞一庆一起的还有庞家涛和龚明鹊，我们到那里后，王杰和龚明鹊都说那几天没得钱用，大家就商量并同意去抢茶馆的钱箱箱。庞一庆去开了一辆银白色的渝H04030号长安车，我们上车后庞一庆开车到下坝老么的住处拿了三把砍刀放在长安车上，然后我们就一起到阳光花园那里。在车上庞一庆就王杰抱箱箱，叫我、龚明东、庞家涛、龚明鹊各拿了一把砍刀，王杰将钱箱箱抱出来后我们拿刀的几个就在后面拦人，庞一庆开车在外面等我们，车子不熄火。说好后我们五人就拿着砍刀向那个茶馆走去，我们五人一进茶馆就在里面站起，我就说“都不准动，谁动我就砍谁”，那些人听我这样一说，并看到我们都提得有砍刀，所以都没敢说什么。王杰进去后没去抱箱箱，我看到那个茶馆放钱的箱箱放在沙发上的，我就把王杰向箱箱那边推了一下，然后王杰就把箱箱抱起向门外走，王杰先出去，我们拿刀的几个人在后面断后，拦住茶馆里的人，在王杰将箱箱抱出门跑后我们才出门跑上车，我们一上车庞一庆就把车子开起向南海城跑；

　　（2）我在隆发阁任部长主要是管理好技师，还要督促清洁工搞好卫生，还有是带客人，带客人的意思就是把客人带进房间后，向客人介绍服务的种类、收费，向客人安排技师。向客人服务的种类有普通按摩、足浴、推油服务（推油就是指帮客人手淫）、泰式保健和印式保健服务。泰式保健就是按摩，分普通房和豪华房，保健分168元和188元两种收费，泰式保健和印式保健都含有打飞机的动作，就是扶弄生殖器，让对方射精，泰式保健是用手打飞机。印式保健218元那种是用技师的小腿帮客人打飞机，印式保健288元那种服务是用技师的乳房帮客人打飞机。客人进房间后，技师就帮客人按摩，按一会后，技师就帮客人打飞机。隆发阁有10个技师。技师的提成费是按做168元和188元的，提成80元；做218元和288元的都是提成100元，客人不用另给小费给技师，技师没有工资，全部靠提成。隆发阁有3名部长，即我、郑强，还有一个好像姓时，我们三人轮流上班，每人8小时，我们隆发阁是24小时上班。我工资是1200元一个月，推荐一个打飞机的，188元以上的我提成5元，168元的就没有提成，这是公司规定的，部长按这个提成。我在隆发阁上班的时候，每天大约有4、5个客人来打飞机，我总共介绍了100个左右的技师给客人打飞机；

　　4、同案关系人庞家涛的供述证实，2007年11月16日晚上他、王杰、庞坤、龚明东、龚明确在一起耍，庞一庆给他打去电话，叫其去帮忙收账，他们就一同到了南海城“云梦茶楼”庞一庆处，庞一庆就叫他们其中两人去收账但未收到，庞一庆说他快要结婚了没有钱，庞家旺就说去抢阳光花园茶馆里的钱箱箱。这样就由庞一庆同意并决定去抢阳光花园的茶馆。庞一庆与大家一起对抢劫事情进行了协商和安排。后他就开了一辆白色长安车到了云梦楼下，然后开车带他们到下坝去拿了两、三把砍刀来放在车上，然后就开车到了阳光花园的坝子外面。庞一庆叫龚明鹊到茶馆看一下还在打没有，龚明鹊看了回来说还在打，庞一庆就叫他们去把钱箱子抱了，他在车里面接应等他们。他们每人持一把刀进了茶馆，龚明东、龚明鹊和庞家旺每人持了一把砍刀，他拿了一把折叠式的匕首，王杰拿的是一把长约20厘米长的匕首，茶馆门开后他们就进去，他们进去就装着找人，进门后看见有十几个人在一张桌子上打牌，老板在旁边抽钱，屋子里面的人看见他们提刀都很恐惧。然后龚明东就站在门口，他和庞家旺、王杰就围到正在赌博的十几个人。庞家旺看见了装钱的箱子，叫王杰去抱钱箱箱，王杰不去，庞家旺就一下子把王杰推到箱子前。这时围在桌子上赌博的两个人就站起来了，庞家旺看见有人站起来，就大声吼：哪个站起来，就砍哪个。然后把刀往桌子上一搁，站起的人就坐下去了，王杰把箱箱抱起就朝外面跑，一出门他们就快速往车子上跑，在抢劫得手后，庞一庆把车开到了南海城。在云梦咖啡屋庞家旺用钳子把箱打开，庞一庆把钱拿出来数，说一共1400元，他们五人每人分100元，其余分给了庞一庆。

　　5、同案关系人龚明东、龚明鹊、王杰的供述证实的内容与同案关系人庞家涛的供述内容一致；

　　6、同案关系人郑强的供述证实的内容与被告人庞家旺的供述内容一致；

　　7、被害人黄训业、姜祖学的陈述证实，2007年11月16日晚约11点过，他们合伙在阳光花园处开的茶馆里有几个人在那里打牌（抓鸡），突然从外面进去5个人，手里都拿有砍刀。那些人一进去就在茶馆里面到处看，边看边说那个人没有在这里。当时他还真以为他们是在找人，突然有两个人看见他们放钱的那个箱子了，其中一个拿砍刀的男子就对其中一个人说去把那个箱子抱起走，接着又威胁他们说哪个敢动就砍死哪个，威胁的同时就把砍刀一刀砍在他们正在抓鸡的那个桌子上。那个十七、八岁的小伙子听到他的安排后就在他威胁他们的同时径直上前把当时坐在沙发上的一个打牌的妹儿掀开之后把放在沙发上的钱箱抱起来就往门外走了。其余几个就举刀站在门口，叫屋里的人全部不准动，见里面的人没有动那些人就跑了，他们从屋子里面追出来看见他们上了一长安车开走了，于是就报了案。箱子里面大约1000到2000元钱，具体数目不清楚。那些人进茶馆的时候持的是大砍刀、长匕首、断头刀之类的，那些刀长的有60－70公分；

　　8、证人证言的证实。

　　（1）证人柴长华的证言证实，2007年11月16日晚上11点钟，他还在黄训业等人开的茶馆打牌，突然有四、五个年轻人手里拿着刀到茶馆里面，说是找人，他们其中的一个人看见茶馆用于装钱的铁箱子，就叫他们的人把那箱子抱走，其中一个人就去把那铁箱子抱走了，其中一个人喊：全部不准动，哪个动就砍死哪个。那些人见屋子里面没有人反抗就跑出去了；

　　（2）证人孔国花的证言证实， 2008年6月3日晚约10点钟左右，郑强部长安排她在820房帮一个客人按摩，按了一会她帮他打飞机（打飞机就是她用手握住男客的性器官来回弄，直至客人喷出精液为止），打完飞机她拿纸给他让客人自己搞干净，没多长时间警察就进来了。她们会所一般先由部长接待客人，把客人带到房间并向客人介绍服务种类和服务内容，如果客人接受推油服务，部长会安排技师为客人提供推油服务。

　　（3）证人柳红的证言证实，她是在2007年2月25日开始到隆发阁做按摩小姐。按摩服务中包括了用乳房或者手去抚摸、挫动客人的阴茎，直至客人射精。

　　（4）证人符春娥的证言证实， 2008年6月3日晚，她给客人推油，帮他按了一会摩，然后她就帮客人打飞机，直到他射了精以后，客人就去冲凉了。她在隆发阁做了4个月，她平均每天要帮一个客人做那种服务。

　　（5）证人郭常旭的证言证实，昨天晚上10点多，他到隆发阁休闲会所按摩，他脱完衣服在水里大约泡了半个小时，就躺在床上准备等那个小姐帮他推油，这时警察就进来了，他就被带到派出所了。

　　（6）证人杨凯丰的证言证实，2008年6月3日，他和郭常旭来到隆发阁休闲会所按摩，一个女的进来，就把他的衣服脱掉，那女的就帮他推油，按摩，最后帮他打飞机（就是那个女的用手抚摸我的生殖器，直到我射精），打完飞机就去冲凉了，刚冲完凉就被警察抓了。

　　（7）证人李启志的证言证实，他2008年6月3日，在隆发阁休闲会所消费，一个小姐揭开他身上的浴巾，把一些润滑液淋在他的身上，她帮他做了全身推油，这时他的阴茎已经硬起来了，然后小姐的手也摸到他的阴茎上，他觉得有点受不了，对小姐说“你就帮我打出来吧。”小姐不停的用手摸他的阴茎，上下的抽动，大约有两、三分钟他就射精了；

　　9、书证。

　　（1）抢劫茶馆的现场照片7张证实被抢劫茶馆的现场情况。

　　（2）隆发阁报务的相关照片：营业收入日报表、黄色笔记本、技师点到本及卖淫人员的免冠照片、被告人庞家旺的照片证实卖淫相关情况；

　　（2）扣押、发还物品清单证实，依法扣押龚明东持有的赃款人民币100元。2008年6月4日，桃源派出所扣押到郑强处的营业收入日报表一份、黄色笔记本一份、技师点到本一份、电话本一份；

　　（3）抓获经过、办案说明证实被告人是被公安机关抓获；

　　（4）李启志、孔国花、郭常旭、杨凯丰、符春娥、柳红、郑强、庞家旺的辨认笔录及照片复印件证实隆发阁的部分“卖淫”服务人员及相应服务客人的情况；

　　（5）现场勘查笔录证实，隆发阁休闲会所的内部现场服务环境情况；

　　本院认为，被告人庞家旺以非法占有他人财物为目的，采取暴力、胁迫手段劫取他人财物，其行为已构成抢劫罪。公诉机关指控被告人庞家旺犯抢劫罪的事实清楚、证据确实、充分，其指控罪名成立。对于重庆市黔江区人民检察院认为被告人庞家旺协助休闲会所组织经营包含色情按摩服务的非法活动，其行为已构成协助组织卖淫罪的指控，经查，被告人庞家旺所服务的会所提供的涉及女性按摩男性性器官的按摩行为，我国法律没有明确将其规定为卖淫行为，按照刑法规定的法无明文规定不为罪的罪刑法定原则，该行为不能认定为卖淫行为，故庞家旺在该会所的工作服务行为不构成协助组织卖淫罪，重庆市黔江区人民检察院指控被告人庞家旺犯协助组织卖淫罪的指控无法律依据，其指控的该罪名不成立。在抢劫共同犯罪中，被告人庞家旺起主要作用，系主犯；被告人归案后认罪态度好，有悔罪表现，予以酌情从轻处罚；对被告人的辩护人提出的上述相应从轻处罚的辩护意见与本案客观事实相符，本院予以采纳；对被告人庞家旺及其辩护人提出的庞家旺协助会所提供涉及色情服务的行为不是卖淫行为不构成协助组织卖淫罪的辩解辩护意见，符合本案客观实际，本院予以支持。据此，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二十五条第一款、第五十二条之规定，判决如下：

　　被告人庞家旺犯抢劫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金10000元。

　　（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2008年6月5日起至2013年6月4日止。）

　　如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向重庆市第四中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。