痔疮手术怎么坐浴:建设工程合同纠纷参阅案例114例(三)(转)

案例51

工程施工要符合质量规定要求

一、案例简介

原告某房产开发公司与被告某建筑公司签订一施工合同，修建某一住宅小区。小区建成后，经验收质量合格。验收后1个月，房产开发公司发现楼房屋顶漏水，遂要求建筑公司负责无偿修理，并赔偿损失，建筑公司则以施工合同中并未规定质量保证期限，以工程已经验收合格为由，拒绝无偿修理要求。房产开发公司遂诉至法院。法院判决施工合同有效，认为合同中虽然并没有约定工程质量保证期限，但依建设部 1993年11月16日发布的《建设工程质量管理办法》的规定，屋面防水工程保修期限为3年，因此本案工程交工后两个月内出现的质量问题，应由施工单位承担无偿修理并赔偿损失的责任。故判令建筑公司应当承担无偿修理的责任。
    二、案例评析

本案争议的施工合同虽欠缺质量保证期条款，但并不影响双方当事人对施工合同主要义务的履行，故该合同有效。《合同法》第二百七十五条规定“施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、捐款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。由于合同中没有质量保证期的约定，故应当依照法律、法规的规定或者其他规章确定工程质量保证期。法院依照《建设工程质量管理办法》的有关规定对欠缺条款进行补充，无疑是正确的。依据该办法规定；出现的质量问题属保证期内，故认定建筑公司承担无偿修理和赔偿损失责任是正确的。

案例52

签订合同资料必须齐全

一、案例简介

甲工厂与乙勘察设计单位签订一份《厂房建设设计合同》，甲委托乙完成厂房建设初步设计，约定设计期限为支付定金后30天，设计费按国家有关标准计算。另约定，如甲要求乙增加工作内容，其费用增加 10％，合同中没有对基础资料的提供进行约定。开始履行合同后，乙向甲索要设计任务书以及选厂报告和燃料、水、电协议文件，甲答复除设计任务书之外，其余都没有。乙自行收集了相关资料，于第37天交付设计文件。乙认为收集基础资料增加了工作内容，要求甲按增加后的数额支付设计费。 甲认为合同中没有约定自己提供资料，不同意乙的要求，并要求乙承担逾期交付设计书的违约责任。乙遂诉至法院。法院认为，合同中未对基础资料的提供和期限予以约定，乙方逾期交付设计书属乙方过错，构成违约；另按国家规定，勘察、设计单位不能任意提高勘察设计费，有关增加设计费的条款认定无效，判定：甲按国家规定标准计算给付乙设计费；乙按合同约定向甲支付逾期违约金。
    二、案例评析

本案的设计合同缺乏一个主要条款，即基础资料的提供。按照《合同法》第二百七十四条“勘察、设计合同的内容包括提交有关基础资料和文件（包括概预算）的期限、质量要求、费用以及其他协作条件等条款。合同的主要条款是合同成立的前提，如果合同缺乏主要条款，则当事人无据可依，合同自身也就无效力可言，勘察、设计合同不仅要条款齐备，还要明确双方各自责任，以避免合同履行中的互相推倭，保障合同的顺利执行。”及《建设工程勘察、设计合同条例有关规定，设计合同中应明确约定由委托方提供基础资料，并对提供时间、进度和可靠性负责。本案因缺乏该约定，虽工作量增加，设计时间延长，乙方却无向甲方追偿由此造成的损失的依据。其责任应自行承担，增加设计费的要求违背国家有关规定不能成立，故法院判决乙按规定收取费用并承担违约责任。

案例53

重大工程合同签定须符合规定

一、案例简介

某城市拟新建一大型火车站，各有关部门组织成立建设项目法人，在项目建议书、可行性研究报告、设计任务书等经市计划主管部门审核后，报国家计委、国务院审批并向国务院计划主管部门申请国家重大建设工程立项。审批过程中，项目法人以公开招标方式与三家中标的一级建筑单位签订《建设工程总承包合同》，约定由该三家建筑单位共同为车站主体工程承包商，承包形式为一次包干，估算工程总造价18亿元。但合同签订后，国务院计划主管部门公布该工程为国家重大建设工程项目，批准的投资计划中主体工程部分仅为15亿元。因此，该计划下达后，委托方（项目法人）要求建筑单位修改合同，降低包干造价，建筑单位不同意，委托方诉至法院，要求解除合同。法院认为，双方所签合问标的系重大建设工程项目，合同签订前未经国务院有关部门审批，未取得必要批准文件，并违背国家批准的投资计划，故认定合同无效，委托人（项目法人）负主要责任，赔偿建筑单位损失若干。
    二、案例评析

本案车站建设项目属2亿元以上大型建设项目，并被列入国家重大建设工程，应经国务院有关部门审批并按国家批准的投资计划订立合同，不得任意扩大投资规模。本案合同双方在审批过程中签订建筑合同，签订时并未取得有审批权限主管部门的批准文件，缺乏合同成立的前提条件，合同金额也超出国家批准的投资的有关规定，扩大了固定资产投资规模，违反了国家计划，故法院认定合同无效，过错方承担赔偿责任，其认定是正确的。完全符合《合同法》第二百七十三条“国家重大建设工程合同，应当按照国家规定的程序和国家批准的投资计划、可行性研究报告等文件订立”的规定的。

案例54

重大建设工程合同订立条件

一、案例简介

某城市拟新建一大型火车站，各有关部门组织成立建设项目法人，在项目建议书、可行性研究报告、设计任务书等经市计划主管部门审核后，报国家计委、国务院审批并向国务院计划主管部门申请国家重大建设工程立项。审批过程中，项目法人以公开招标方式与三家中标的一级建筑单位签订《建设工程总承包合同》，约定由该三家建筑单位共同为车站主体工程承包商，承包形式为一次包干，估算工程总造价18亿元。但合同签订后，国务院计划主管部门公布该工程为国家重大建设工程项目，批准的投资计 划中主体工程部分仅为15亿元。因此，该计划下达后，委托方（项目法人）要求建筑单位修改合同，降低包干造价，建筑单位不同意，委托方诉至法院，要求解除合同。法院认为，双方所签合同标的系重大建设工程项目，合同签订前未经国务院有关部门审批，未取得必要批准文件，并违背国家批准的投资计划，故认定合同无效，委托人（项目法人）负主要责任，赔偿建筑单位损失若干。
    二、案例评析

本案车站建设项目属2亿元以上大型建设项目，并被列入国家重大建设工程，应经国务院有关部门审批并按国家批准的投资计划订立合同，不得任意扩大投资规模。根据《合同法》第二百七十三条“国家重大建设工程合同，应当按照国家规定的程序和国家批准的投资计划、可行性研究报告等文件订立。”本案合同双方在审批过程中签订建筑合同，签订时并未取得有审批权限主管部门的批准文件，缺乏合同成立的前提条件，合同金额也超出国家批准的投资的有关规定，扩大了固定资产投资规模，违反了国家计划，故法院认定合同无效，过错方承担赔偿责任，其认定是正确的。

案例55

总包与分包有连带责任

一、案例简介

某市服务公司因建办公楼与建设工程总公司签订了建筑工程承包合同。其后，经服务公司同意，建设工程总公司分别与市建筑设计院和市××建筑工程公司签订了建设工程勘察设计合同和建筑安装合同。建筑工程勘察设计合同约定由市建筑设计院对服务公司的办公楼、水房、化粪池、给水排水及采暖外管线工程提供勘察、设计服务，做出工程设计书及相应施工图纸和资料。建筑安装合同约定由××建筑工程公司根据市建筑设计院提供的设计图纸进行施工，工程竣工时依据国家有关验收规定及设计图纸进行质量验收。合同签订后，建筑设计院按时做出设计书并将相关图纸资料交付××建筑工程公司，建筑公司依据设计图纸进行施工。工程竣工后，发包人会同有关质量监督部门对工程进行验收，发现工程存在严重质量问题，是由于设计不符合规范所致。原来市建筑设计院未对现场进行仔细勘察即自行进行设计导致设计不合理，给发包人带来了重大损失。由于设计人拒绝承担责任，建设工程总公司又以自己不是设计人为由推卸责任，发包人遂以市建筑设计院为被告向法院起诉。法院受理后，追加建设工程总公司为共同被告，让其与市建筑设计院一起对工程建设质量问题承担连带责任。
    二、案例评析

本案中，某市服务公司是发包人，市建设工程总公司是总承包人，市建筑设计院和××建筑工程公司是分包人。对工程质量问题，建设工程总公司作为总承包人应承担责任，而市建筑设计院和××建筑工程公司也应该依法分别向发包人承担责任。总承包人以不是自己勘察设计和建筑安装的理由企图不对发包人承担责任，以及分包人以与发包人没有合同关系为由不向发包人承担责任，都是没有法律依据的。
  根据《合同法》第二百七十二条中的“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”的规定，所以本案判决市建设工程总公司和市建筑设计院共同承担连带责任是正确的。值得说明的是：依《合同法》这一条及《建筑法》第二十八条、第二十九条的规定：禁止承包单位将其承包的全部工程转包给他人，施工总承包的建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。本案中建设工程总公司作为总承包人不自行施工，而将工程全部转包他人，虽经发包人同意，但违反禁止性规定，亦为违法行为。

案例56

建设工程招标投标活动，应遵守公开、公平、公正的原则

一、案例简介

2001年初，某房地产开发公司欲开发新区第三批商品房，是年4月，某市电视台发出公告，房地产开发公司作为招标人就该工程向社会公开招标，择其优者签约承建该项目。此公告一发，在当地引起不小反响，先后有二十余家建筑单位投标。原告A建筑公司和B建筑公司均在投标人之列。A建筑公司基于市场竞争激烈等因素，经充分核算，在标书中作出全部工程造价不超过500万元的承诺，并自认为依此数额，该工程利润已不明显。房地产开发公司组织开标后，B建筑公司投标数额为450万元。两家的投标均低于标底440万元。最后B建筑公司因价格更低而中标，并签订了总价包死的施工合同。该工程竣工后，房地产开发公司与B建筑公司实际结算的款额为510万元。A建筑公司得知此事后，认为房地产开发公司未依照既定标价履约，实际上侵害了自己的权益，遂向法院起诉要求房地产开发公司赔偿在投标过程中的支出等损失。
    二、案例评析

本案争议的焦点是：经过招标投标程序而确定的合同总价能否再行变更的问题，这样做是否违反《合同法》第二百七十一条建设工程的招标投标活动，应当依照有关法律的规定公开、公平、公正进行的原则。当然，如果是招标人和中标人串通损害其他投标人的利益，自应对其他投标人作出赔偿。本案中无串通的证据，就只能认定调整合同总价是当事人签约后的意思变更，是一种合同变更行为。
  依法律规定，通过招标投标方式签订的建筑工程合同是固定总价合同，其特征在于：通过竞争决定的总价不因工程量、设备及原材料价格等因素的变化而改变，当事人投标标价应将一切因素涵盖，是一种高风险的承诺。当事人自行变更总价就从实质上剥夺了其他投标人公平竞价的权利并势必纵容招标人与投标人之间的串通行为，因而这种行为是违反公开、公平、公正原则的行为，构成对其他投标人权益的侵害，所以A建筑公司的主张应予支持。

案例57

建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同

一、案例简介

××商场为了扩大营业范围，购得某市毛纺织厂地皮一块，准备兴建该商场分店。××商场通过投标的形式与市建筑工程公司签订了建筑工程承包合同。之后，承包人将各种设备、材料运抵工地开始施工。施工过程中，城市规划管理局的工作人员来到施工现场，指出该工程不符合城市建设规划，未领取施工规划许可证，必须立即停止施工。最后，城市规划管理局对发包人作出了行政处罚，处以罚款2万元，勒令停止施工，拆除已修建部分。承包人因此而蒙受损失，向法院提起诉讼，要求发包人给予赔偿。
    二、案例评析

《合同法》第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。本案双方当事人之间所订合同属于典型的建设工程合同，归属于施工合同的类别，所以评判双方当事人的权责应依有关建设工程合同的规定。本案中引起当事人争议并导致损失产生的原因是工程开工前未办理规划许可证，从而导致工程为非法工程，当事人基于此而订立的合同无合法基础，为无效合同。依《中华人民共和国建筑法》之规定，规划许可证应由建设人，即发包人办理，所以，本案中的过错在于发包方，发包方应当赔偿给承包人造成的先期投入、设备、材料运送费用等项损失。

    案例58

建设工程合同应当采用书面形式

一、案例简介

承包人和发包人签订了采矿工业场地平整工程合同，规定工程按当地所在省建筑工程预算定额结算。在履行合同过程中，因发包人未解决好征地问题，使承包人7台推土机无法进入场地，窝工200天，致使承包人没有按期交工。经发包人和承包人口头交涉，在征得承包人同意的基础上按承包人实际完成的工程量变更合同，并商定按“冶金部某省某厂估价标准机械化施工标准”结算。工程完工结算时因为离工问题和结算定额发生争议。承包人起诉，要求发包人承担全部离工责任并坚持按第一次合同规定的定额结算，而发包人在答辩中则要求承包人承担延期交工责任。法院经审理判决第一个合同有效，第二个口头交涉的合同无效，工程结算定额应当依双方第一次签订的合同为准。

二、案例评析

本案的关键在于如何确定工程结算定额的依据即当事人所订立的两份合同哪个有效。依《合同法》第二百七十条建设工程合同应当采用书面形式的规定，建设工程合同的有效要件之一是书面形式，而且合同的签订、变更或解除，都必须采取书面形式。本案中的第一个合同是有效的书面合同，而第二个合同是口头交涉而产生的口头合同，并未经书面固定，属无效合同。所以，法院判决第一个合同为有效合同。

案例59

建设工程合同应当采用书面形式

一、           案例简介

承包人和发包人签订了物流货物堆放场地平整工程合同，规定工程按我市工程造价管理部门颁布的《综合价格》进行结算。在履行合同过程中，因发包人未解决好征地问题，使承包人7台推土机无法进入场地，窝工200天，致使承包人没有按期交工。经发包人和承包人口头交涉，在征得承包人同意的基础上按承包人实际完成的工程量变更合同，并商定按“冶金部广东省某厂估价标准机械化施工标准”结算。工程完工结算时因为窝工问题和结算依据发生争议。承包人起诉，要求发包人承担全部窝工责任并坚持按第一次合同规定的计价依据和标准办理结算，而发包人在答辩中则要求承包人承担延期交工责任。法院经审理判决第一个合同有效，第二个回头交涉的合同无效，工程结算的依据应当依双方第一次签订的合同为准。

二、案例评析

本案的关键在于如何确定工程结算计价的依据，即当事人所订立的两份合同哪个有效。依《合同法》“第二百七十条 建设工程合同应当采用书面形式”有关规定，建设工程合同的有效要件之一是书面形式，而且合同的签订、变更或解除，都必须采取书面形式。本案中的第一个合同是有效的书面合同，而第二个合同是口头交涉而产生的口头合同，并未经书面固定，属无效合同。所以，法院判决第一个合同为有效合同。

案例60

施工合同条款必须完备

一、案例简介

原告某房产开发公司与被告某建筑公司签订一施工合同，修建某一住宅小区。小区建成后，经验收质量合格。验收后1个月，房产开发公司发现楼房屋顶漏水，遂要求建筑公司负责无偿修理，并赔偿损失，建筑公司则以施工合同中并未规定质量保证期限，以工程已经验收合格为由，拒绝无偿修理要求。房产开发公司遂诉至法院。法院判决施工合同有效，认为合同中虽然并没有约定工程质量保证期限，但依建设部1993年11月16日发布的《建设工程质量管理办法》的规定，屋面防水工程保修期限为3年，因此本案工程交工后两个月内出现的质量问题，应由施工单位承担无偿修理并赔偿损失的责任。故判令建筑公司应当承担无偿修理的责任。

二、案例评析

《合同法》第二百七十五条  施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。本案争议的施工合同虽欠缺质量保证期条款，但并不影响双方当事人对施工合同主要义务的履行，故该合同有效。由于合同中没有质量保证期的约定，故应当依照法律、法规的规定或者其他规章确定工程质量保证期。法院依照《建设工程质量管理办法》的有关规定对欠缺条款进行补充，无疑是正确的。依据该办法规定；出现的质量问题属保证期内，故认定建筑公司承担无偿修理和赔偿损失责任是正确的。

案例61

发包人、总承包人、分包的关系

一、案例简介

我市A服务公司因建办公楼与B建设工程总公司签订了建筑工程承包合同。其后，经A服务公司同意，B建设工程总公司分别与市C建筑设计院和市D建筑工程公司签订了建设工程勘察设计合同和建筑安装合同。建筑工程勘察设计合同约定由C建筑设计院对A服务公司的办公楼水房、化粪池、给水排水、空调及煤气外管线工程提供勘察、设计服务，做出工程设计书及相应施工图纸和资料。建筑安装合同约定由D建筑工程公司根据C建筑设计院提供的设计图纸进行施工，工程竣工时依据国家有关验收规定及设计图纸进行质量验收。合同签订后，C建筑设计院按时做出设计书并将相关图纸资料交付D建筑工程公司，D建筑公司依据设计图纸进行施工。工程竣工后，发包人会同有关质量监督部门对工程进行验收，发现工程存在严重质量问题，主要是由于设计不符合规范所致。原来C建筑设计院未对现场进行仔细勘察即自行进行设计导致设计不合理，给发包人带来了重大损失。由于设计人拒绝承担责任，B建设工程总公司又以自己不是设计人为由推卸责任，发包人遂以C建筑设计院为被告向法院起诉。法院受理后，追加B建设工程总公司为共同被告，让其与C建筑设计院一起对工程建设质量问题承担连带责任。

二、案例评析

本案中，市A服务公司是发包人，市B建设工程总公司是总承包人，C建筑设计院和市D建筑工程公司是分包人。对工程质量问题，B建设工程总公司作为总承包人应承担责任，而C建筑设计院和D建筑工程公司也应该依法分别向发包人承担责任。总承包人以不是自己勘察设计和建筑安装的理由企图不对发包人承担责任，以及分包人以与发包人没有合同关系为由不向发包人承担责任是没有法律依据的。所以本案判决B建设工程总公司和C建筑设计院共同承担连带责任是正确的。

案例62

工程招标投标活动，应公开、公平、公正进行

一、案例简介

1994年初，某房地产开发公司欲开发新区第三批商品房，是年12月，该公司分别在《深圳商报》和《深圳特区报》发出招标公告，该房地产开发公司作为招标人就该工程向社会公开招标，择其优者签约承建该项目。此公告一发布，引起不小反响，先后有二十余家建筑单位投标。原告A建筑工程公司和B建筑工程公司均在投标人之列。A建筑公司基于市场竞争激烈等因素，经充分核算，在标书中作出全部工程造价不超过500万元的承诺，并自认为依此数额，该工程利润已不明显。房地产开发公司组织开标后，B建筑工程公司投标数额为450万元。两家的投标均低于标底500万元。最后B建筑工程公司因价格更低而中标。该工程竣工后，房地产开发公司与B建筑工程公司实际结算的款额为510万元。A建筑公司得知此事后，认为房地产开发公司未依照既定标价履约，实际上侵害了自己的权益，遂向法院起诉要求房地产开发公司赔偿在投标过程中的支出等损失。

二、案例评析

本案争议的焦点是：经过招标投标程序而确定的合同总价能否再行变更的问题，这样做是否违反公开、公平、公正的原则。当然，如果是招标人和中标人串通损害其他投标人的利益，自应对其他投标人作出赔偿。本案中无串通的证据，就只能认定调整合同总价是当事人签约后的意思（包括设计变更、现场条件引起措施的变更等）变更，是一种合同变更行为。A建筑工程公司的起诉要求赔偿损失不应支持。
   如果没有出现上述的施工过程的变更（应以有效签证为准），依法律规定，通过招标投标方式签订的建筑工程合同是固定总价合同，其特征在于：通过竞争决定的总价不因工程量、设备及原材料价格等因素的变化而改变，当事人投标标价应将一切因素涵盖，是一种高风险的承诺。当事人自行变更总价就从实质上剥夺了其他投标人公平竞价的权利并势必纵容招标人与投标人之间的串通行为，因而这种行为是违反公开、公平、公正原则的行为，构成对其他投标人权益的侵害，所以如属实，A建筑公司的主张应予支持。

案例63

建设工程合同的内涵

一、案例简介

××商场为了扩大营业范围，购得我市×××集团公司地皮一块，准备兴建××商场分店。××商场通过招标投标的形式与××建筑工程公司签订了建筑工程承包合同。之后，承包人将各种设备、材料运抵工地开始施工。施工过程中，城市规划管理局的工作人员来到施工现场，指出该工程不符合城市建设规划，未领取施工规划许可证，必须立即停止施工。最后，城市规划管理局对发包人作出了行政处罚，处以罚款2万元，勒令停止施工，拆除已修建部分。承包人因此而蒙受损失，向法院提起诉讼，要求发包人给予赔偿。
    二、案例评析

本案双方当事人之间所订合同属于典型的建设工程合同，归属于施工合同的类别，所以评判双方当事人的权责应依有关建设工程合同的规定。本案中引起当事人争议并导致损失产生的原因是工程开工前未办理规划许可证，从而导致工程为非法工程，当事人基于此而订立的合同无合法基础，应视为无效合同。依《中华人民共和国建筑法》之规定，规划许可证应由建设人，即发包人办理，所以，本案中的过错在于发包方，发包方应当赔偿给承包人造成的先期投入、设备、材料运送费用以及耗用的人工费用等项损失。

案例64

从一起建筑工程价款纠纷看显失公平原则的适用

随着我国市场化的不断发展，建筑工程业务的竞争日益激烈。为了获得一个工程项目，施工单位不得不将工程价款一压再压，无利可图的局面也屡见不鲜。在前不久某中级法院审结的一个案件中，施工单位获得的工程价款甚至都低于成本价。于是施工单位以显失公平为由，要求发包单位补偿合同价与成本价之间的差额。一、二审法院对此作出了截然相反的判决……
    上诉人（原审被告）：某信息产业有限公司（以下简称A公司）
    被上诉人（原审原告）：某建设工程公司（以下简称B公司）
   一、案例基本事实
    2001年3月，A公司为建厂房向包括B公司在内的多家施工单位进行招标。A公司的《招标须知》规定，工程范围为：依据工程图说完成工程工作所需之人工、材料、设备、安全设施、管理费、税金等等一切费用。报价由各施工单位公平竞争，最后得标单位标价即为工程总造价。本工程完工后如无增减项目，不另行决算。
   此后，各施工单位进行了投标。其中，B公司的投标价为：土建工程12，188，221元，安装工程3，969，817元，合计16，158，038元。A 公司对各施工单位进行考察评估，并分别进行了磋商。B公司在第一次减价中将工程造价减至15，381，697元，后又向A公司发出《承诺书》，最终报价为 1250万元。A公司与B公司达成一致意见：由B公司以1250万元承包A公司的厂房土建和安装工程。
  2001年4月25日，双方签订《工程合约书》。约定：工程范围为依据工程图说及工程估价单所列项目，完成本工程所需之人工、材料、设备、安全设施、管理费、税金等等一切费用；工程总造价为1250万元（含税）；本工程期限于2001年11月24日前完工……
    协议签订后，B公司进场施工。在施工过程中，B公司认为1250万元的合同价格低于成本价，且A公司指定材料供应商增加了成本，遂要求提高合同价格，但A 公司不同意。2001年12月4日，B公司向某区法院提起诉讼，要求判令A公司补偿工程价款2，567，575元。
  受一审法院的委托，某工程咨询有限公司对该项工程进行了鉴定，鉴定结论为：招标范围内工程项目的工程造价为16，599，701元，其中利润为1，299，667元；施工合同履行过程中，增减项目的工程造价为694，912元。
    二、一审法院的认定和判决
    某区法院审理认为，A公司以邀请招标形式向B公司招标，在B公司投标后，利用自身优势和B公司急于承接工程的心理，以泄露其他投标单位投标价等方式，致使 B公司一再减价至1250万元，明显低于工程招标范围内的成本造价15，300，034元。双方的合同条款违背民事活动应当遵循的公平、等价有偿原则，显失公平，依法应予撤销。B公司起诉要求A公司补偿合同价与成本价之间差额2，567，575元，依法应予支持。工程其余部分双方应按实际发生的工程量按实结算。遂判决：撤销B公司与A公司于2001年4月25日签订的合约书中关于合同价款1250元条款，A公司于判决生效之日起十日内向B公司支付合同价与成本价之间差额2，567，575元，其余部分工程造价按实结算。
    三、二审法院的认定和判决
    对于一审法院的判决，A公司表示不服，上诉至某中级人民法院。
    中级法院认为，A公司为建设厂房向包括B公司在内的多家建筑企业发出了《招标须知》，该《招标须知》规定了详细的招投工程范围和程序。B公司作为施工企业应当有较强的预算能力和经验，其在查勘、预算的基础上，通过议价，与A公司签订的合同固定价为1250万元的《合约书》是双方真实意思的表示，并不违反法律规定，应为有效合同。双方利益即使失衡，因该风险系B公司在签订合同时应当预见而没有预见的经营风险，双方签订的合同也不构成显失公平。B公司主张变更合同价款的诉讼请求不能成立。遂判决：撤销一审法院判决，驳回B公司的诉讼请求。

四、对本案的解析
    最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第72条规定：一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利和义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。根据学术界的通说，显失公平的合同应当有两个构成要件：一是主观要件，即一方故意利 用其优势或另一方无经验订立了显失公平的合同；二是客观要件，即客观上当事人利益不平衡。综观本案事实，上述两要件都未成就。

B公司称A公司利用其优势，就是因为A公司是建设单位，B公司处于劣势是因为其是施工单位，这种优劣势是建筑市场因竞争产生的供求关系的正常反映，随着供求关系的变化而变化。这种优势也是暂时的，属于正常的交易风险，并非绝对的优势。而显失公平意义上的优势是相对稳定的，这种优势虽受供求关系影响，但却主导供求关系，如行业垄断等。显然，如果把占有供求关系上的优势也作为"优势"的话，显失公平的合同就太多了，这也必然导致法律的滥用。B公司作为一家建筑企业，拥有专业技术人员，具有较强的预算能力，经验丰富可想而知，其在投标时应当对工程作出科学、精确的预算，特别是对工程成本要有具体的把握。实际上，B公司为了承接这项工程，没有注意这些问题，导致投标失误，作为市场主体应当自行承担决策失误的经营风险。

任何交易，双方当事人的利益都是不平衡的，有赚有赔，很难做到双赢。确立显失公平制度，目的不是为了免除当事人应当承担的交易风险，而是限制一方当事人获得超过法律允许范围内的利益。我国现行法律制度没有规定显失公平的具体标准或限度。国外的相关规定则有借鉴意义。《罗马法》中曾有"短少逾半规则"，就是说如果买卖价款少于标的物价值一半时，出卖人可以解除契约，返还价金而请求返还标的物。《法国民法典》第1674条规定：如果出卖人因低价而受损失超过不动产价金7／12的，有权取消买卖。就本案而言，B公司主张补偿的2，567，575元工程款只占工程总造价的1／5，显然未达到《罗马法》、《法国民法典》规定的限度。
    公平、等价有偿是民法的基本原则，但自愿、诚实信用也是民法的基本原则，这些原则都应当遵守。A公司与B公司签订的合同是双方真实意思的表示，不存在瑕疵，也不违反法律的规定，应认定为有效合同，双方都应自觉履行。尽管双方间的利益或许失衡，但A公司在签订合同时无优势可以利用，B公司也并非无经验的建筑企业，因此本案不能适用显失公平原则对合同价款进行变更。

五、律师提醒
    本网站之所以整理提供该案例，目的在于提醒广大建筑企业：作为市场主体之一，建筑企业应当独立承担市场风险。尽管竞争激烈，在承接项目时仍应谨慎对待。切不能为承接项目而盲目压价，甚至低于成本价。倘若如此，不仅企业无法生存，产生的"损失"也不能获得法律上的补偿。

  案例65

施工企业中途退场建设单位侵占施工企业机械设备、建筑材料并拖欠工程款纠纷案

原告：山西某建筑公司

被告：山西某房地产开发公司

一、案例简介:

被告于 2002 年开始开发位于太原市某路某花园小区，并与河南某建筑公司建立施工合同关系，后因双方发生纠纷，进入诉讼阶段，河南某建筑公司退出施工现场，纠纷解决后，被告于 2003 年 4 月与原告建立了施工合同关系，双方就现场已施工情况进行了盘点，原告开始施工， 2003 年 9 月原告与被告因支付工程款等问题发生纠纷，并书面函件往来协商解除施工合同，同月底被告进驻施工现场，原告退场。原告以被告在解除合同后未经双方对施工现场进行清点交接，即强行进入现场，暴力侵占原告所有的机械设备、建筑材料自行违法组织施工，并拒不支付工程款为由将被告诉至太原市某区人民法院。

山西成诚律师事务所刘银栋律师、张燕律师接受原告的委托担任其代理人参加了本案的诉讼。

原告诉称， 2003 年 4 月 11 日，原、被告双方签订了建设工程施工合同，合同约定被告将位于太原市某路某花园小区的土建、安装工程发包给原告。合同签订后，原告依约履行了施工义务，被告却 未按合同约定向原告支付工程款。 2003 年 9 月 24 日，经原、被告书面确认，双方解除了施工合同，并约定尽快进行工程款结算。然而合同解除后被告蛮横无理，非但拒不支付工程款，而且强行以暴力手段侵占原告的所有机械设备、建筑材料等财产进行非法使用。这种行为已严重违反法律规定，给原告造成了巨大的经济损失，亟待予以制止。故请求法院依法判令被告返还原告全部机械设备、建筑材料（附有财产清单），并支付工程款 185.0372 万元。

被告辩称，被告未侵占原告的机械设备、建筑材料等财产。被告在原告进驻工地时已付原告 100 万元，依双方当时约定，该款中包括工具费，故被告有权使用此机械设备。原告在 2003 年 9 月 2 日召开的会议上保证：如 9 月底完不成计划，其无条件退场。原告在 2003 年 9 月 27 日退场时，将机械设备留在工地无条件退场，是履行当时的承诺，被告未侵占原告的财产。原告要求被告支付工程款与双方合同相悖，原告未将工程竣工就自行撤离工地，其行为构成违约，无权要求支付全部工程款。要求驳回原告的诉讼请求。

被告还提出反诉称， 2003 年 4 月 11 日，原、被告签订了建设工程施工合同，并于 4 月 15 日开工。被告于 2003 年 4 月 20 日提供施工组织设计图，双方确认了施工进度计划表，但在施工过程中，原告由于管理不善，严重延误工期，并出现质量问题，给被告造成一定经济损失。原告在无法按期完工的情况下，提前撤离工地并提出终止合同，再次给我方造成损失。要求原告提供有关工程的完整资料并配合被告对工程进行验收，修复不合格工程，承担保修责任，承担在其施工期间发生的部分费用 45867 元 ，赔偿因延误工期及违约所造成的损失 20 万元。

原告针对被告所提反诉答辩称 , 被告未在法定期限内提出反诉 , 其反诉请求应予驳回。被告的反诉请求不符合提起反诉的基本条件，不应当作为反诉与本诉合并审理。被告的反诉请求与客观事实不符，被告在双方施工合同解除后，侵占原告的机械设备、建筑材料，自行违法组织施工，其后果应由被告承担。故要求驳回被告的反诉请求。

原告在法庭指定的举证期限内就双方的争议焦点向法庭提交了四组证据， 第一组证据是证明原、被告双方施工合同签订及解除的证据，第二组证据是证明原告承建的工程量及工程总造价的证据，第三组证据 是 证明被告对原告的财产实施侵权行为以及被侵占财产的证据， 第四组证据是证明被告强行侵占原告的财产而给原告造成的损失的证据。

被告在举证期限内未向法庭提交任何证据，而是在开庭时当庭向法庭提交证据，原告依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第 34 条规定提出不同意对被告当庭提交的证据进行质证，法庭依法未对被告所提交的证据组织质证。

法庭在审理过程还依法委托山西某司法鉴定中心对原告在某花园所完成的工程量及工程总造价进行鉴定，鉴定结论为原告完成的工程总造价为 2944512.62 万元。

原告代理人在庭审过程提出如下代理意见：

首先、本诉原、被告双方签订的《建设工程施工合同》经双方书面确认，已经解除。本诉被告依法应当向本诉原告支付工程欠款 1944512.62 元，同时本诉被告应向本诉原告返还全部机械设备、建筑材料，并赔偿因侵占本诉原告财产而给本诉原告造成的经济损失。

一、本诉原、被告双方签订的《建设工程施工合同》已经解除，本诉原告不再负有施工义务，本诉被告应当向本诉原告支付工程欠款 1944512.62 元。

本诉原、被告双方签订《建设工程施工合同》后，本诉原告依约履行了施工义务，但本诉被告却迟迟不予支付工程进度款。本诉原告为了减少损失，持续垫资施工，直至 2003 年 9 月 24 日，本诉原、被告双方经书面确认，一致同意解除合同，进入结算。根据我国《合同法》第九十七条之规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其它补救措施，并有权要求赔偿损失”以及第九十八条之规定：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”。本诉被告应当向本诉原告支付已完成工程量的工程价款。在本案的诉讼过程中，人民法院已经依法委托鉴定机构对本诉原告已完成工程量的工程价款进行了鉴定。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条之规定：“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论， 当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”。综上，本诉原告已完成工程总造价为 2944512.62 元已是不争的事实，人民法院应当依法判令本诉被告向本诉原告支付工程款 1944512.62 元。

二、本诉被告不但拒不支付工程欠款，而且在解除合同后强行侵占本诉原告的机械设备、建筑材料等财产，已经构成侵权，给本诉原告造成的经济损失每日达 3692.53 元，同时本诉被告还转移并强占本诉原告的工程技术资料，本诉被告应当停止侵害，赔偿损失。

2003 年 9 月 24 日本诉原、被告双方即已解除合同，但本诉被告强占本诉原告的机械设备、建筑材料等等财产进行非法使用，致使本诉原告大量财产被消耗使用或丢失。按照我国《民法通则》的相关规定，本诉被告依法应当向本诉原告返还财产，不能返还的，应当折价赔偿。本诉被告辩称施工现场的建筑材料、机械设备系原告按会议纪要的约定自行留下的，且被告已支付了工具费，但是通过法庭调查，案件事实已显而易见，被告所支付的 100 万元系工程款，与工具费毫无关系，被告是在双方解除合同后暴力强行侵入施工现场的，而非被告所辩称的系原告自行撤离工地，故被告的答辩应予驳回。同时，本诉被告非法使用本诉原告租赁来的机械设备已长达数月，至今仍在非法使用当中，其主观过错显而易见，该行为应立即得到有效制止，故恳请贵院依法判令本诉被告返还财产并赔偿损失。

其次、反诉原告所主张的反诉请求超过提出反诉的法定期限，且不属于反诉范围，请求事项于法无依，于理无据，其反诉请求应当依法予以驳回。

我国《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款规定：“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当说在举证期限届满前提出。”反诉原告在规定的举证期限届满后的一个月才提出反诉，违反了法律规定，其反诉请求应依法予以驳回。

在我国民事诉讼理论上，提起反诉的条件是反诉与本诉的诉讼请求或者诉讼理由基于同一事实和同一法律关系。在本案中，本诉原告所主张的诉讼请求是工程欠款和侵权赔偿，而反诉原告所主张的诉讼请求却是工程保修、验收、质量责任要求等等，二者的诉讼请求并非基于同一法律关系，违反了提起反诉最基本的条件之一，应当依法予以驳回，另案起诉。

此外，反诉原、被告之间的《建设工程施工合同》已经解除，反诉原告未经工程交接，即侵占反诉被告的机械设备，自行违法组织施工，所造成的一切后果理应由反诉原告自己承担。反诉原告所主张的工程保修、验收等反诉请求并非反诉被告的约定到期义务，反诉原告无权要求反诉被告履行相应的义务。 同时，反诉被告所完成的工程量均经监理工程师验收认可，根本不存在工程质量不合格的问题，反诉原告要求反诉被告返修并承担相应费用，应当予以驳回。

法院认定事实及判决结果：

法院认为，原、被告签订的建设工程施工合同未违反法律、行政法规的强制性规定，是当事人双方的真实意思表示，合同合法有效。原、被告之间经过 2003 年 9 月 23 日、 24 日的书面函件往来，双方签订的施工合同已经解除，被告关于其未提出与原告解除合同、原告单方违约的主张与事实不符，不予采纳。法院委托司法鉴定中心做出的鉴定结论客观公正，被告虽对鉴定结论提出异议，但未提出相反证据予以证明，故对鉴定中心所做鉴定结论予以认定。被告在双方施工合同解除后，尚有 1944512.62 元工程款未支付原告。被告主张其支付的 100 万元中包括工具费与事实不符，不予支持。但被告对占有原告机械设备、建筑材料的事实予以认可，被告在法院指定的举证期限内未提交证据，原告亦据此不同意质证，故其所提交证据不予认定。其反诉请求的提出超过了法定期限，不予支持。据此判决如下：

1 、被告于本判决生效之日起七日内，返还原告机械设备、建筑材料（具体明细附后），如被告拒不返还或无法返还的，按太原市市场价折价赔偿。

2 、被告于本判决生效之日起七日内，赔偿原告机械设备、建筑材料被占用造成的损失（从 2003 年 9 月 28 日起到返还完毕之日止，按每日 3692.53 元计算）。

3 、被告于本判决生效之日起七日内，给付原告工程欠款 1944512.62 元。

4 、驳回被告的反诉请求。

诉讼费用及鉴定费用由被告负担。

二、审裁结果评析：

本案在建筑业界一度引起了较大的轰动，对于施工企业依法主张自身的财产权利具有非常积极的代表意义。本案主要涉及到三个方面的法律问题：第一是合同解除问题；第二是工程款的结算及侵权问题；第三是反诉的问题。

我国合同法的总则将合同解除分为单方解除和协商解除。单方解除又分为法定解除和约定解除。本案原告与被告在 2003 年 9 月 23 日、 24 日分别致函对方，显然已经按照我国合同法的规定，经过了要约、承诺，对施工合同的解除达成了一致，属于协商解除。法院根据原告提出的证据，并结合被告对该证据真实性无异议仅对关联性持有异议的质证意见果，认定原告与被告的建设工程施工合同已经协商解除，该认定对整个案件的解决奠定了事实基础。

本案原告在 2003 年 9 月由于种种原因对施工现场失去控制，而由被告占有其建筑材料、机械设备违法组织施工，这是造成原告工程款未能结算，财产受到侵害的根本原因。我国合同法第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”第九十八条规定：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”法院根据法律规定就原、被告双方的工程款结算问题委托司法鉴定中心进行鉴定，得出了准确且权威的结论，被告虽提出异议，却没有相应的证据予以反驳，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，法院对该鉴定结论的证明效力予以确认。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定了当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。我国权威法学学者认为这一规定主要是为了平衡诉辩双方的诉讼权利，防止当事人滥用诉权，实施证据或其他诉权突袭之故意。本案被告显然未重视其诉权所受的法定期限之限制，致使其不但未在规定时限内提出反诉，而且本诉证据和反诉证据均未在法院指定期限提出，放弃了举证权利。法院严格按照法定程序审理，从始至终用程序公正来保障实体公正，使双方当事人的正当权利依法得以充分体现。

三、纠纷成因分析及避免纠纷的办法：

本案表面体现为建设单位与施工企业的工程款结算纠纷及侵权纠纷，但究其根源却发现更为深刻的问题。建设单位与施工企业建立建设工程施工合同关系后，施工企业即对施工现场享有管理权和占有权，任何单位包括建设单位、监理单位未经施工企业同意不得对施工现场非法侵占，否则即构成侵权。而施工企业一旦对施工现场失去控制，将会使自身陷入僵局。所以，严格审查建设单位的资信情况以及报建手续，签订完备的施工合同，做好各种防范工作，建立健全合同管理和现场管理制度，防患于未然是减少施工企业损失的最佳途径。如果发生了施工企业无法控制的突发情况，要及时寻求法律帮助，由司法机关制止违法行为的继续进行并对相应的财产采取保全措施，用法律的武器保护自身的合法权益。

案例66

原告的诉讼请求不当，应当判决驳回

一、案例简介

　　2002年7月28日，攀枝花市惠林房产公司与攀枝花市光祥建筑公司签订《攀枝花市凤凰广场d座工程施工合同》一份，对双方的权利义务作了明确约定。合同签订后，攀枝花市惠林房产公司的施工图尚在审查批准之中，攀枝花市光祥建筑公司为了抢进度已开始修建基础工程，2003年9月停止施工，并向攀枝花市惠林房产公司发函要求解除合同。2003年11月26日攀枝花市光祥建筑公司向攀枝花市惠林房产公司提交了自已作出的《工程造价决算书》，该基础造价为2275522.11万元，其他费用损失629659.02元，停工期间利息403836.41元。2005年7月18日攀枝花市光祥建筑公司向攀枝花市中级人民法院起诉攀枝花市惠林房产公司，要求法院判令被告支付上述全部款项，并退还工程保证金30万元。

　　二、代理律师观点

　　攀枝花市惠林房产公司聘请成都律师冯明超为其一审代理人，冯明超律师阅卷后认为：

　　1、本案属工程结算纠纷

　　原告认为本案属于工程欠款纠纷，缺乏事实依据。首先，原告向法院提交自己编制的工程造价结算书，作为原告主张欠款的依据，在法理上系自证，属证据种类中的当事人陈述，故不能作为原告主张欠款的依据。其次，最高人民法院法释（2004）14号“关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释”第20条规定：当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。而本案双方当事人在合同中没有“发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的”约定。因此，应当对工程进行造价鉴定。

　　2、本案应由负有举证责任的原告申请鉴定

　　原告自己单方作出的工程结算，对惠林公司无约束力，没有法律效力，惠林公司又不予认可，致使争议的工程款无法确定。依据《民诉法》“谁主张谁举证”的原则，原告对其主张被告欠付工程款负有举证责任。最高人民法院“关于民事诉讼证据的若干规定”第25条规定“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内不提出鉴定申请的，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”。因本案原告在举证期内未申请鉴定，致使争议的工程款无法确定，应依法驳回原告的诉讼请求。另外，原告要求被告退还工程保证金30万元无证据支持。

　　3、本案工程不具有合法性，原告应当承担主要责任

　　被告系房产开发公司，对建设施工并不很熟悉，原告是一家专门从事建筑施工企业，明知施工图纸未经审查合格，也没有进行图纸会审交底和办理相关施工许可证的情况下，原告仍然非法进行施工，造成该工程丧失利用价值。没有利用价值的工程只能推倒重建，最高人民法院法释（2004）14号“关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释”第16条和第3条之规定，承包人请求支付工程款的，人民法院不予支持，因此造成该工程损失应由原告承担。

　　4、原告要求被告支付工程款利息，于法无据

　　双方当事人签订的施工合同专用条款第26条第2款约定：承包人垫付工程款从基础到第三层，从第四层开始支付工程进度款。最高人民法院法释（2004）14号“关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释”第六条规定：当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。

　　三、审理与判决

　　四川省攀枝花市中级人民法院认为，光祥公司与惠林公司签订的《d座施工合同》，是双方当事人的真实意思表示，其内容未违反法律、行政法规的强制性规定，对双方当事人均有法律约束力。光祥公司诉称是由于被告惠林公司在合同签订后未向其提供经审查后合格的施工图四套而造成工程长期停工。但其提交的停工报告载明是“等待植筋完毕（估计40天）才有活干，现在只能停工”，且合同未进行任何违约责任约定，光祥公司在本次诉讼中也未诉请解除合同。其要求惠林公司支付基础工程价款的诉讼请求既不符合双方在合同中关于工程款支付的约定，也不符合法律及司法解释的相关规定，该诉讼请求不能成立。本案纠纷性质不是建设工程欠款纠纷，光祥公司以惠林公司应付工程款2275522.11元起诉，与本院根据案件事实作出的认定不一致。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款之规定，本院已书面通知光祥公司变更诉讼请求，但光祥公司不同意变更诉讼请求，综上所述，光祥公司在无合同约定，又未诉请解除合同，也未能与惠林公司进行结算的情况下，主张惠林公司应支付工程欠款2275522.11元，无确实充分的事实和法律依据，本院对此不予支持，光祥公司诉称，工棚搭建地点是被告指定的，但未提交任何证据予以证实。工棚被要求拆除，光祥公司请求由惠林公司承担“搭设拆除费用及被告原因发生费用”无合同约定及法律规定，本院对此不予支持。光祥公司诉请要求惠林公司支付工程保险金300000元，未向法庭相应举证，本院对此亦不予支持。

　　四川省攀枝花市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三十五条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条之规定，于2005年11月25日作出（2005）攀民初字第119号民事判决：

　　驳回原告攀枝花市光祥建筑工程有限公司的全部诉讼请求。

案例67

中标拒签合同 定金两万泡汤

一、案例简介

2003年6月，某市房产公司自建商住楼，以有关部门设计的土建和水电图纸为条件，向建筑单位进行招标。4家建筑公司报名，并分别以2万元押金从该公司领取全套土建、水电图纸，对工程造价作了测算。房产公司还制定了《竞争办法》，载明：某某“商住楼实行公开竞争选择施工单位。”“凡中标者必须当场签订合同，不得悔标，如若悔标，其所交定金作为违约责任予以没收。”
       4家建筑公司分别在其上签字，并交付定金2万元。经过3轮竞价，某建筑公司虽然中标了，却又以该工程可能亏本等理由拒签合同，并要求返还定金未果，在讨要未果的情况下，某建筑公司将房产公司诉至法院。结果一审法院判决房产公司返还定金2万元，二审法院维持一审判决。房产公司还是不服，遂委托律师向检察机关申诉。检察机关经审查后，提出再审建议。2003年7月，二审法院经再审后，判决撤销一、二审判决，驳回建筑公司的诉讼请求。 
        二、案例分析

建筑公司为何无权要求返还定金

理由一：某市房产公司的招标项目内容明确，竞选施工单位的行为有效。建筑公司以2万元押金从房产公司处领取商住楼的土建、水电全套图纸，对该工程造价进行竞争前的测算，当时未提出异议，且积极与其他建筑公司认真进行竞争。可见，该工程项目内容是明确的，双方的意思表示一致。按照我国招投标法规定，该工程不属于必须实行公开招投标的工程。房产公司进行招标，虽然其招投标手续不够完备，但该招投标竞价行为不违反有关法律法规规定，应认定该行为是有效的民事行为。
       理由二：双方当事人依法成立预约合同，建筑公司所交定金为立约定金。本案中，房产公司以竞争的办法公开选择建筑单位，提出书面《竞争办法》，建筑公司在竞争前领取该《竞争办法》，并签字认可。这表明，在建筑工程施工合同成立之前，双方已经成立了一个预约合同。建筑公司交付的2万元定金，属于立约定金，是在竞争后订立建设工程施工合同的保证。根据合同自由原则，当事人可以约定立约定金。
       理由三：建筑公司负有签约义务而拒绝履行，对其定金不应返还。本案中，双方当事人约定，在投标方中标后，就其《竞争办法》及土建、水电图纸确定的事项签订建设工程施工合同。建筑公司向房产公司交付立约定金2万元，以担保其中标后与陈某等人订立建设工程施工合同。这一约定已经成立生效，对双方当事人均具有法律约束力。根据最高法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第115条规定，当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方不签订主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，双倍返还定金。因此，建筑公司向陈某等人交2万元立约定金，在中标后又以亏本等为由拒签合同，无权要求返还定金。

案例68

承包商和发包人共同成为拖欠工程款案的被告

根据传统的合同相对性原理，分包商被拖欠工程款时，只能状告总承包商而不能直接状告拖欠工程的发包人，但2005年1月1日起施行的最高人民法院新司法解释对此有了新解。4月4日，江苏省海安县法院审结的一起建设工程施工合同纠纷案中，一审判决被告王某（总承包商）给付原告彭某（分包商）建设工程款20408.26元，同时责令被告某部门（发包人）在其欠付总承包商的工程款范围内对原告彭某承担付款责任。
　　1998年，被告某部门按上级政府要求承担15座旧桥梁重新修建的任务后，被告王某以某建设公司 名义与该部门进行协商，双方达成施工承包合同，约定由建设公司为该部门承建15座桥梁的修建任务。
　　王某承包上述工程后，又与原告彭某商定，并以建设公司的名义分别于2000年6月25日、同年10月10日及同年12月15日与彭某签订承包合同书各一份，共约定彭某分包三座桥，并约定三座桥梁工程的总造价为38100元。
　　合同签订后，彭某组织人员对三座桥梁实施了施工。其承建的三座桥在合同签订次年即陆续完工交付，并投入使用。施工过程中，彭某从王某处已结得工程款3591.74元，尚欠工程款34508.26元， 王某未能及时支付。2002年春节前，彭某为解决民工工资问题曾向有关部门进行反映，经协调彭某先后数次直接从发包部门预付工程款累计14100元，余欠工程款为20408.26元。2002年5月1日，王某以建设公司法定代表人的身份向彭某发出信函，对未能及时给付工程款表示遗憾，认为未能及时给付的原因系有关单位领导的行为所致。彭某追索工程款多年未果，引发诉讼。
　　案发后查明，2004年1月11日，王某以建设公司的名义与发包部门签订备忘录一份，该备忘录载明：双方总工程款为364900元，发包部门尚欠建设公司工程款38400元。
　　原告彭某向法院提出诉讼时，将建设公司列为被告。经向工商部门查询发现，建设公司未到工商部门依法进行登记。为此，彭某以建设公司不具备法人资格，不能承担民事责任为由，申请变更行为人王某作为被告参加诉讼，同时申请追加工程发包人某部门作为被告参加诉讼。
　　原告彭某诉称，被告王某假借某建设公司名义与发包人某部门达成15座桥梁的总承包协议后，又将其中的三座通过协议分包给我；但我按照协议施工完毕数年之后，仍被拖欠工程款20408.26元，经多方交涉无结果；现请求法院判决被告王某、某部门向我支付上述工程款，并相互承担连带责任。
　　被告王某辩称，我单位是1998年按上级的要求组建的联营企业，我本人并不是法定代表人；由于在实际施工过程中相关人员存在违法乱纪的行为，造成我单位严重亏损，资产和债权严重流失；我为此已多次向有关部门作过反映，至今没有结果；现请求法院驳回原告彭某对我的诉讼请求。
　　被告某部门辩称，我单位尚欠工程款是事实，但拖欠的责任不在我单位，且原告彭某与我单位并无直接的合同关系，请求法院依法判决。
　　海安县法院审理后认为，被告某部门将其承担的建桥工程发包给未经工商登记的建设公司进行施工，被告王某又以建设公司名义将部分工程分包给原告彭某个人施工，双方所签订的承包合同违反法律、行政法规的强制性规定，属无效合同。行为人王某（被告）以至今未经工商登记的公司的名义进行民事活动，因此引发的民事责任应由其本人承担。鉴于彭某按合同约定完成了施工任务，工程已交付使用，且王某、某部门对其施工质量未提出异议，故彭某要求王某支付工程款的请求依法应予支持。某部门作为施工项目的发包人，依法应在欠付承包商王某的工程款范围内对彭某承担责任。《中华人民共和国合同法》和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的有关规定，作出了前述判决。
　　评析：本案主要涉及建设工程分包纠纷的法律适用问题。所谓分包，是指从事工程总承包的承包人将所承包的建筑工程的一部分发包给具备相应资质的承包单位的行为。法律允许分包，但是分包必须遵循一定的规则进行，否则即构成违约或者违法行为，甚至合同无效。分包必须遵循的规定是：一是总承包合同必须是有效合同；二是承包人分包时必须分包给具有相应资质的分包单位；三是分包必须基于合同的约定或者取得发包人的许可；四是施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成；五是分包只能进行一次，不得层层分包。本案被告王某以未经工商登记的企业名义实施民事活动，而原告彭某不具备分包工程的相应资质，因而不仅总承包合同无效，而且分包合同无效。这就产生三个问题：1、分包无效的法律后果问题；2、所谓承包单位建设公司的法律责任由谁承担问题；3、能否要求拖欠工程款的发包单位承担法律责任问题。
　　关于本案分包无效的法律后果问题。《中华人民共和国合同法》第52条规定：“有下列情形之一的，合同无效： （五）违反法律、行政法规的强制性规定。”该法第279条同时规定：“ 建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用； 未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”2005年1月1日起施行的最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条规定：“  建设工程施工合同具有下列情形之一的，应该根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”该解释第2条同时规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。”根据上述法律和司法解释的精神，分包合同即便无效，只要建设工程经竣工验收合格的，仍应参照合同约定支付工程款。
　　关于所谓承包单位建设公司的法律责任由谁承担问题。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第49条规定：“法人或者其他组织应登记而未登记即以法人或者其他组织名义进行民事活动，或者他人冒用法人、其他组织名义进行民事活动，或者法人或者其他组织依法终止后仍以其名义进行民事活动的，以直接责任人为当事人。”故本案应列行为人王某为被告。
　　关于能否要求拖欠工程款的发包单位承担法律责任问题。根据传统理论和法律规定，合同行为具有相对性，发包商和承包商属于一层法律关系，承包商和分包商属于一层法律关系；一旦发生拖欠工程款行为 ，分包商只能向承包商追索而不能向发包商直接追索。但近年来由于层层拖欠工程款引发的民工工资纠纷日益增多，严重影响社会稳定和构建和谐社会目标的实现，引起社会各界特别是司法界的广泛关注，很有必要针对实际情况，采取新的法律对策。为此，上述 最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第2款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案发包人至今仍拖欠工程款，法院理应依据最新的司法解释，根据原告的申请追加其为本案被告，并判其在欠付工程款范围内对分包人直接承担责任

案例69

建筑业“黑白合同”案判决 建筑商凭“白合同”讨回仅20万元工程款

为规避相关部门监管，发包方通过招标与建筑商签订一份施工造价合同（即“白合同”），背地却又压低价格与建筑商另签一份合同（即“黑合同”）。几年后，发生纠纷的双方各拿一份合同走上法庭。4月24日，湖北省襄樊市首例建筑业“黑白合同”案，经枣阳、襄樊两级法院审理后落下帷幕。凭“白合同”讨债的建筑商获得法院支持，拿“黑合同”对抗的建设单位被判令支付对方19.4万余元工程款。
      1998年12月，咸宁市建筑工程总公司(下称“咸宁公司”)通过工程招投标，与枣阳市北城信用社签订综合楼工程承建合同，合同造价为95.2万元，并经枣阳市招标投标办公室审查备案。半个月后，咸宁公司枣阳经理部又与北城信用社签订该合同补充协议，约定工程价款由招标中标的定价下浮16％，以补充协议价格作为工程结算依据。咸宁公司获知后，当即向北城信用社、枣阳市华罡监理公司和枣阳市造价管理站提出异议，要求终止履行补充协议，按中标备案合同履行，北城信用社未予答复。
      1999年1月，北城信用社综合楼开工建设，北城信用社支付工程款71万元，年底工程全部竣工交付使用，同时被评定为襄樊市优良等级工程。2000年7月，双方在工程最后决算时，对依据备案合同确定的工程价款进行决算，还是签订的补充协议确定的价款进行结算产生争议。 
      “黑白合同”哪个有效？2005年4月，咸宁公司向枣阳法院提起诉讼。枣阳法院经审理认为，根据《招标投标法》规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出30日内订立书面合同，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。由于综合楼工程是通过公开招投标形式取得，而且按招投标文件签订合同并备案，故该合同合法有效。双方签订的补充协议对备案合同工程价款进行较大变动，对内容作了实质性变更，违反了有关法律法规，故补充协议应属无效。2005年12月27日，枣阳法院一审依法判决北城信用社支付咸宁公司各项费用22万余元。 
      北城信用社上诉称，补充协议是双方真实意思表示，应为有效，要求撤销原判。襄樊中院依法裁决维持一审由北城信用社偿付咸宁公司剩余工程款、劳动保险费、优良工程奖的判决；改判北城信用社支付咸宁公司前期投入费用、逾期付款利息，共计赔付咸宁公司19.4万余元。

案例70

久拖不验谁之错

一、案例简介

2002年5月，某县L镇某中学计划兴建9800平方米的新校区，依法委托代理机构负责施工招标。11月，该中学向县招标投标管理机构登记备案，并申请采用经评审的最低投标价法公开招标；通过建设工程网发布信息后，经招标资格审查小组评审和实地考察，17家建筑商中11家资格审查合格的全部同意参加投标；12月4日，在招投标交易场所举行了开标、评标、定标活动，该县X公司被评标委员会推荐为第一中标候选人，评标结果公示两日后，发出了中标通知书。

    在合同酝酿签订阶段，招标人以利润较高为由多次要求中标人将中标价667万元降到615万元。合同签订时，镇政府负责人又表示，镇政府出资的200万元不能在竣工前到位，请中标人同意按40%、30%、30%分3年付清；地方教育部门也表示了付款难度，但被中标人婉拒。12月21日业主与中标人在讨价还价中签订了《工程施工合同》，镇政府、教育主管部门都在合同文本上签字，并报招投标监管部门备案审查。

    施工前，施工单位要求业主迅速组织人力达到场地“三通一平”承诺，但镇政府和业主以“民工难组织”为由协商另付场地平整费用3.7万元，仍由施工企业建桥修路平整场地。

    2003年5月，当工程进展近一半时，工人因得不到工钱强行搬东西，施工单位项目经理向业主和镇政府求救，被情绪激烈的工人扯推长达3个多小时，待镇派员到达现场时，项目经理已被送往医院。 
    8月，工程施工结束。未来得及申请验收就被业主投入了使用。建筑方申请竣工验收以来，书面申请、与业主交涉、找监管部门和县政府领导多达11次，都因种种原因被一拖再拖。据了解，按合同规定，验收后业主要付款150余万元。

    日前，在该县政府组织下，迟到长达数月的竣工验收终于划上了句号，有关工程款的支付问题在征得有关各方同意下，也都限定了付款时间。虽然问题已经解决，但留给人们的思考却很多——

      二、案例分析

      业主：法制意识不强 诚信观念淡薄

经评标委员会推荐中标单位的投标报价是工程的法定价格，是保证工程质量和工期的必须造价，是不允许招标单位事后加刀“砍价”的，“砍价”行为应受到法律处理。施工条件达到“三通一平”标准；工程款按施工进度拨付等，都是招标文件中清楚表述的内容，而实际却没落实到位。工人索取劳动报酬是正当的，尽管方式欠妥，但追根究底是业主要求垫资造成的。以保证学校正常教学秩序为由，业主提出先用后验，但为何长拖一年多时间才验收？150余万元的工程款就这样一拖再拖。

      镇政府：重视不足 领导不力

     学校整迁涉及到近4000名师生正常教学和学习，是全镇干群生活中的大事，也是地方政府工作中的大事，理应组织和动员各方力量确保建校资金到位，并担负起检查指导工程质量和进度、保证周边施工环境的责任，但该镇有关领导“协调”招投标双方更改招标投标文件内容，默许“砍价”，要求标后垫资，处理问题不及时，在这一案例中，显然负有领导责任。

      监管部门：“漏”监 “失”管

     监督管理部门对“垫资”行为知而不管，仍允许其进入招投标程序；合同文本中的价格与最终成交价不一致；原招标文件中规定的“按工程进度足额付款”的承诺被更改为“分3年付款，各付40%、30%、30%”等违规行为，监管部门备案审查却没有纠查。在实际操作中，施工单位、监理单位与业主之间存在着大量的越权、错位现象，监督管理部门却跟踪不到位。

      三、教训

      监管部门：不能避重就轻

招标文件内容是招标人对招标采购项目前期工程具备情况的表述，是一种承诺，是投标人制作投标文件、进行投标报价的依据，随意更改是《招标投标法》所不容的。施工单位提出补偿、延长工期并由此而产生的后果皆由业主负责，都应视为合理要求。作为招投标监管机构不应单纯地进行招标文件的备案而使审查名存实亡，应维护《招标投标法》的威严，严厉查处标后随意降低中标价、要求垫资、另加条件等违法行为，并公开曝光。同时，这些问题的存在更显示出标后跟踪管理的必要性。

    供应商：将维权进行到底

     在法律上，招投标双方的权利和义务是完全平等的，供应商尤其是中标单位要敢于运用法律手段维护自己的合法权益。在“砍价”、“标后强行要求垫资”、“先用后验”、“久用不验”、“无正当理由不付款”等违法违规问题上，应该拿起法律武器进行投诉、诉讼。如果投诉人对政府采购监督管理部门的投诉处理决定不服，或者政府采购监督管理部门逾期未做处理的，可以依法向其上一级行政机关申请行政复议，也有权依法直接向人民法院提起行政诉讼，不要为了搞好关系不停“让步”。坚决向侵害自身利益的单位和个人讨还公道，非但不会影响中标价格，还有助于付款、验收等问题的解决，有利于遏制这些不良风气的蔓延，有利于政府采购事业的健康发展。

案例71

审计报告不能作为支付工程款的依据

一、基本案情
      原告：河南省第五建筑安装工程有限公司（以下简称省建五公司）。
      被告：郑州市工商行政管理局中原分局（以下简称中原工商分局）。
      原告省建五公司诉称：1998年6月30日，原、被告签订《建设工程施工合同》一份，约定由原告承建被告位于桐柏路西、淮河路南的住宅楼工程。2001年1月15日，被告向原告出具了《郑州市工商行政管理局中原分局住宅楼工程款还款计划》，该还款计划明确原告承建的工程总造价为8449879.69元，扣除已支付7380000元工程款后，共欠原告1069878.69元，被告同意每月支付150000元，工程款付完时间最迟不超过2001年12月31日。此后，被告在陆续支付部分工程款后，经原告多次催要，尚欠469878.69元工程款未付。故起诉来院要求被告支付剩余工程款469878.69元及逾期付款利息74851.68元(自2002年1月1日至2004年12月31日止，其余另计）。
      被告中原工商分局辩称：被告作为国家行政机关，行政经费由国家严格规定，建设项目需要审计，被告当时收取职工的集资款不足支付工程款，其余需要由国家行政拔款，现在因正常审计，应当接收审计机关的监督，无法支付工程款。
      经审理查明，1998年8月3日，原、被告签订《建设工程施工合同》一份，合同主要约定由被告委托原告建设住宅楼二栋，工期为1998年8月16日至1999年7月26日，合同价款为677.3万元，质量等级为优良。合同签订后，原告依约完成施工并达到优良工程。2000年7月6日，原被告对工程进行了结算。2000年8月17日，郑州市建设工程造价审理办公室同意原告计取安全文明施工费。2001年1月15日，被告中原工商分局向原告省建五公司出具“郑州市工商行政管理局中原分局住宅楼工程款还款计划”一份，该还款计划主要载明：原、被告所签合同的工程决算经协商确定工程款总造价为8449878.69元，被告已付款7380000元，下欠1069878.69元，所欠的工程款同意每月支付150000元，付完为止，工程款付完时间最迟不能超过2001年12月31日等。此后，被告据此支付了部分工程款，至今尚欠469878.69元。故原告起诉来院。
    二、审判
    郑州市中原区人民法院经开庭审理后认为：原告与被告之间的建设工程施工合同关系，是在平等自愿的基础上形成的，亦符合法律规定，合法有效。原告按照合同履行施工义务后，有权要求被告支付相应的工程价款及有关费用；又查该工程价款及有关费用的数额业经原、被告在平等协商的基础上进行了决算，且该决算系双方当事人自愿、真实的意思表示，合法有效，故被告应按照双方的决算结果及此后 由被告出具的还款计划向原告支付价款，但被告仅按照还款计划支付了部分价款，仍剩余469878.69元未予支付，其行为构成违约，应当承担向原告支付剩余价款和支付因逾期付款所致原告利息损失的违约责任。由上，原告的诉讼请求，本院予以支持。对于被告辩称本案所涉工程费用应接受国家审计机关进行审计的理由能否成立的问题。因被告中原工商分局所实施的与原告签订建设工程合同、出具结算审核报告、出具还款计划书并按还款计划书支付部分款项等行为，均是其作为一般民事主体在一般民事活动中实施的民事行为，在与此形成的民事法律关系中，被告中原工商分局因违约按照法律规定应承担的法律责任是民事责任，该民事责任且系其违约并造成对方当事人即原告经济损失后向原告承担的违约责任，该责任就此而言具有财产性和对外赔偿性；被告中原工商分局在接受审计机关对其财政收支、财务收支进行审计等行为，是其作为行政机关就其行政活动是否符合法律规定接受法定监督机关予以法律监督的行政行为，在与此形成的行政法律关系中，被告中原工商分局承担的法律责任系行政责任，如审计机关对被告就本案所涉的工程有关开支进行审计，则审计机关所作的审计结论或行政制裁仅对相对人即被告产生拘束力，由被告中原工商分局独自承担相应的行政责任，该行政责任具有内部强制性。由此被告中原工商分局所承担的民事责任和行政责任的性质和条件、方式、场合均不相同，在原被告未约定合同履行中可以适用审计结论的情况下，被告以承担接受审计的行政责任为由，要求不再对外承担民事责任，以此阻免承担继续履行支付欠款的合同义务和赔偿原告损失的违约责任，没有法律依据，本院不予采纳。判决被告中原工商分局向原告省建五公司支付剩余的工程款469878.69元，并支付有关利息。
      宣判后被告中原工商分局不服提起上诉，经郑州市中级人民法院审理，认为原判事实清楚、证据充分，驳回了中原工商分局的上诉，维持原判。
    三、案例评析
      本案事实清楚，全案焦点仅系被告抗辩应以审计结论作为工程款依据的理由能否成立的问题。因被告是行政机关，身份较为特殊，它的行为，特别是参与到民事活动中时，既要受有关国家机关的监督，又要受民事法律和当事人之间达成的合同约束，如何处理二者的关系，特别是被告因民事活动处于不利的情况下，是否具有以受有关国家机关的监督的法律关系高于当事人之间合同权利义务关系的抗辩权，是实践中需要澄清的问题。
      一、行政机关签订的民事合同与行政合同的区别
      中原工商分局是具有行政管理职能的国家机关，而从民法的角度讲，是依法成立的机关法人，在民事活动中，是不具有任何特殊性的一般民事主体。本案中，被告中原工商分局所实施的与原告签订建设工程合同、出具结算审核报告、出具还款计划书并按还款计划书支付部分款项等行为，均是其作为一般民事主体在不违背法律规定的前提下，在民事活动中实施的民事法律行为，而不是在行使行政管理职能。这一点，须与行政机关在特定场合、条件下为实现行政管理目的签订的行政合同予以明确地区别开来。所谓行政合同，是指行政主体以实施行政管理为目的，与行政相对一方就有关事项经协商一致而达成的协议。行政合同是在一定场合、一定条件下借助于行政合同实现行政管理的目的，是现代社会中行政主体不可不运用的一项行政手段。民事合同和行政合同的区别主要体现在以下几个方面：一、行政合同的内容是行政管理的公共事务，具有公益性；行政主体以民事法人的身份与他人就民事权益订立的系“私法”上的合同。二、行政主体在行政合同的变更和解除上有行政优益权。公益优先性，是指在行政合同履行过程中，如果私人利益与公共利益发生冲突，则行政主体基于在行政合同与行政相对一方的地位不平等的原因，为维护公共利益，可以依据行政优益权变更或者解除行政合同。而在民事合同中，合同双方的地位平等，权利义务对等。三、行政合同具有法定性，行政合同在订立、履行、变更和解除过程中都必须遵守预设的法律规范，行政主体不得法外实施行政合同行为。而民事合同具有任意性，法律充分尊重当事人的意思自治，在当事人不违反法律和社会公德的前提下，法律保障当事人享有充分的合同自由。本案中，法院认为原被告之间的建设工程施工合同关系，是在平等自愿的基础上形成的，亦符合法律规定，合法有效。该结论是正确的。
      二、审计结论的性质
      按照审计法律规定，国家审计机关作为行政法制监督的主体，主要是对各级人民政府及其工作部门 的财政收支行为进行监督，审计机关通过审计监督，发现监督对象违法或违反规定的财政收支行为，依法予以处理、处罚，或提起有权处理的机关依法予以处理、处罚，以保证财政领域的行政法治。审计机关依照法定程序，进行审计后作出的结论主要是针对各级人民政府及其工作部门的财政收支行为的合法性作出的，而合理性监督和效率监督则不是审计监督的主要任务。众所周知，通过施工和达到约定的质量标准后获取一定的利润是每一个施工单位在每一次施工中都予以追求的目标，而建设单位的目的是通过给施工单位一个相应的利润空间后可以在约定的时间内获得达到约定质量标准的工程。在建设工程施工合同中，行政机关和其他民事主体一样，与施工单位之间，要么通过要约和承诺甚至是经过一个极其反复的阶段，要么通过招投标，两者最终对工程造价达成一致，这个一致，是二者自愿形成的合意，既对双方当事人产生拘束力，也应当受到法律和他人尊重，实际上，法律及司法解释对此有着明确的态度，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款关于“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程款”的规定，当事人对结算工程款的约定，依法受到保护。由此可见，由于审计不以合理性监督和效率监督为主要目的，审计结论的依法性遂与建设工程合同具有的逐利性不相吻合，除非是当事人约定以国家审计机关作出的审计结论作为工程款结算依据，否则建设工程价款不能以审计结论为依据。实践中，如当事人不能对工程价款协商一致出现纠纷的，可以上述司法解释第十六条第二款规定的“可以参照签订建设施工合同是当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算”内容为处理规则。
      三、民事责任与行政责任的区别
      因被告中原工商分局与原告省建五公司形成的是民事法律关系，按照法律规定，被告中原工商分局因违约应承担的法律责任是民事责任，该民事责任且系被告中原工商分局违约并造成对方当事人即原告经济损失后向原告承担的违约责任，该责任就此而言具有财产性和对外救济性；被告中原工商分局在接受审计机关对其财政收支、财务收支进行审计等行为，是其作为行政机关就其行政活动是否合法并接受法定行政监督机关予以法律监督而履行的义务行为，在与此形成的行政法律关系中，被告中原工商分局承担的法律责任相应的为行政责任。如审计机关对被告就本案所涉的工程有关开支进行审计，发现被告中原工商分局在此之中具有过错，则审计机关所作的审计结论和行政制裁，或者提起有权处理的机关依法作出的处理、处罚，根据法律规定，仅对行政法律关系的相对人即被告中原工商分局产生拘束力，由被告中原工商分局独自承担相应的行政责任，该行政责任相对于其对外实施行政职能而言，可看出作为行政机关的中原工商分局在接受同为行政机关的法制监督时，具有很强的“内部强制性”的特点。根据现代法制的基本原则和理念要求，法律责任是自然人或者法人由于违法行为、违约责任或者由于法律规定而应承受的某种不利的法律后果因过错承担的责任，已引起责任的行为性质为标准，可分类为民事责任、行政责任、刑事责任、违宪责任、国家赔偿责任等，一行为可导致行为人承担不同类别的责任，责任的承担不能互相替代和免除，但可同时分别承担。
      综上所述，中原工商分局所承担的民事责任和行政责任的性质和条件、方式、场合均不相同。如经审计发现中原工商分局其在建设过程中的财务收支行为具有下列过错情形的，依照《中华人民共和国审计法》第44条、第45条、第46条等规定，中原工商分局承担的是下列行政责任：一是审计机关、人民政府或者有关主管部门在法定职权范围内，依照法律、行政法规的规定作出处理。二是审计机关、人民政府或者有关主管部门在法定职权范围内，依照法律、行政法规的规定，责令限期缴纳应当上缴的收入，限期退还违法所得，限期退还被侵占的国有资产，以及采取其他纠正措施，并可依法给予处罚。三是对违反国家规定的财政收支、财务收支行为负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员，审计机关认为依法应当给予行政处分的，应当提出给予行政处分的建议，被审计单位或者其上级机关、监察机关应当依法及时作出决定。上述行政责任承担的同时和之后，中原工商分局均不能以承担上述行政责任为由，阻碍或者要求免除承担民事责任。根据《中华人民共和国合同法》第107条、第109条规定，中原工商分局应当承担向原告支付欠款和赔偿因延迟付款所致原告利息损失的违约责任。

案例72

“中标”不等于合同成立

一、           基本案情

2006年5月，阳光公司为采购一批价值约600万元的设备，委托当地一家招投标公司组成评标委员会进行招、投标活动。利丰公司通过现场竞标后，经评标委员会评议被确定为中标单位，并由公证机关进行了公证。次日，评标委员会给利丰公司出具了“中标通知书”。但阳光公司通过考察，不同意确定利丰公司为中标人，并拒绝与利丰公司签订书面合同。双方因而成讼。

　　二、分歧意见

　　许多人认为，利丰公司中标后，阳光公司拒不与之签订书面合同，属于违约。必须确定合同的效力或由阳光公司赔偿因缔约过失给利丰公司造成的损失。但法院的判决却驳回了利丰公司的诉讼请求，因为招投标活动应属合同的缔约阶段，评标委员会出具的中标通知书违反了应由招标人核发的规定。

　　三、案例评析

　　1、招标投标活动仅仅是合同签订的特殊方式和过程。招标是指在一定范围内公开货物、工程或服务采购的条件和要求，邀请众多投标人参加投标，并按照规定程序从中选择交易对象的一种市场交易行为。无论是招标公告还是招标通知，都属要约邀请的范畴。投标是指投标人接到招标通知后，根据招标通知的要求填写招标文件（也称标书），并将其送交给招标人的行为，即要约。根据合同原理，要想合同成立，必须在要约的基础上作出承诺。承诺通知到达要约人时生效，承诺生效时合同成立。这里的承诺是招标人选定中标人。也就是说，承诺前的一切活动都仅仅是为签订合同而经历的必要过程。即本案中，利丰公司参与阳光公司的招投标活动，也仅是双方签订合同的过程。

　　2、合同成立的标志是招标人出具中标通知书。招标人给中标人核发中标通知书，表明其已经就投标人的要约作出了承诺，合同也就成立。对中标人的确定，《招投标法》规定了两种方式：一是招标人授权评标委员会直接确定中标人；二是招标人在评标委员会推荐的中标候选人中确定中标人。

　　本案中，阳光公司没有在评标委员会推荐的中标候选人中确定中标人，也没有授权评标委员会直接确定中标人，表明评标委员会确定中标人并发出中标通知书超出了阳光公司的授权，不能视为是阳光公司核发了中标通知书。因此，评标委员会确定利丰公司为中标人违反了《招标投标法》，该中标通知书不应视为阳光公司的承诺通知。

　　3、阳光公司不应承担缔约过失责任。缔约过失责任是指在合同订立过程中，合同一方因违背其依据诚实信用原则所应负的义务，致使另一方的利益受损，而应承担的民事责任。根据《合同法》第四十二条规定，承担缔约过失责任应同时具备三个构成要件：一是缔约人违反了诚实信用原则（也可视为先合同义务）；二是违反诚实信用原则的缔约人主观上有过错；三是对方存在利益的损失。
　  本案中：一方面，阳光公司没有违反先合同义务。先合同义务是指缔约人双方为签订合同而互相磋商，依诚实信用原则产生的注意义务。阳光公司不同意确定利丰公司为中标人，并不是一种注意义务，即不属于先合同义务范围；另一方面，阳光公司主观上没有过错。过错包括故意和过失。故意是指明知自己的行为会造成危害后果而希望或放任该后果的发生。过失是指对危害后果的发生，应当预见因疏忽大意而没有预见，或已经预见但轻信可以避免。阳光公司既没有故意隐瞒订立合同有关的重要事实或提供虚假情况，也由于中标通知书的错误发放与阳光公司无关，决定了阳光公司对结果不存在预见或没有预见问题。

案例73

建设工程施工合同纠纷不适用专属管辖

2007年3月20日，江苏海安县人民法院就一起建设工程施工合同纠纷案作出一审裁定，驳回被告花某某对案件管辖权提出的异议。
　　2004年3月18日，花某某以大丰某轻纺公司的名义与某钢结构公司签订建设工程施工合同一份， 由某钢结构公司在大丰市经济开发区为大丰某轻纺公司承建厂房。双方对相应的权利义务进行约定的同时，一致同意如发生纠纷，由原告所在地的人民法院管辖。
　　2006年1月25日，某钢结构公司向其住所地的海安县人民法院提起诉讼，要求花某某支付工程款122800元。花某某于答辩期内提出管辖区异议，其称：虽然双方在合同中约定发生纠纷由原告所在地法院管辖，但根据1999年11月1日江苏省高级人民法院全省民事审判工作座谈会纪要“关于审判实务中的若干问题”第一条第七项的规定，建设工程属于房地产合同，有关质量、追索工程款等纠纷属于房地产方面的纠纷，应当适用不动产所在地人民法院专属管辖的原则，当事人不得约定管辖，已约定管辖的，约定无效。本案应当由建设工程所在地的大丰市人民法院管辖。
　　海安县人民法院对被告花某某提出的管辖权异议审查后认为：最高人民法院出台的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定“建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地。”其明确规定建设工程施工合同纠纷案件不适用专属管辖，而应当按照《民事诉讼法》第二十四条规定，适用合同纠纷的一般地域管辖原则管辖。按照一般地域管辖原则，建设工程施工合同纠纷案件应当以施工行为地为合同履行地，由施工行为地或者被告所在地人民法院管辖。1999年11月1日江苏省高级人民法院全省民事审判工作座谈会纪要中的相关意见与最高人民法院上述意见相抵触，不能作为确定管辖权的依据。另江苏省高级人民法院对《关于当前经济审判工作中若干问题的讨论经要的补充修改意见》规定“当事人在合同中约定‘发生纠纷，可向原告所在地法院起诉’、‘可向各自所在地法院起诉’的，该约定有效，先受理的法院取得管辖权”。因花某某与某钢结构公司已约定发生纠纷由原告所在地法院管辖，现某钢结构公司向其所在地的海安县人民法院起诉，海安县人民法院有管辖权。遂裁定驳回被告花某某提出的管辖权异议。

案例74

建筑施工合同纠纷之管辖权争议

一、案情介绍

     北京市地铁五号线工程是北京市政府确定的重点工程之一，中铁三局集团有限公司（以下简称中铁三局公司）承包了该工程04标段后，转包给福建省海天建设工程有限公司（以下简称福建海天公司），双方签订了《施工协议》。福建海天公司在履行该协议过程中先期投入了大量资金。后双方就协议履行发生争议，中铁三局公司遂强行将福建海天公司驱逐出施工现场，致使福建海天公司无法继续履行《施工协议》。此后中铁三局公司同福建海天公司就解除该《施工协议》及赔偿福建海天公司损失的有关问题展开了协商。1由于双方就赔偿损失的具体数额无法达成一致意见，中铁三局公司即先行向北京铁路运输法院提起诉讼，请求法院解除《施工协议》，判决福建海天公司返还预付工程款1，685，355元，并赔偿其损失744，000元。福建海天公司遂即向北京市第二中级人民法院提起诉讼，请求法院判决中铁三局公司归还投资款并赔偿损失共计5，107，650元。

      二、法律分析

      在北京市第二中级法院受理了本案后，围绕该院对本案是否具有管辖权产生了不同观点。

      第一种观点认为，本案应由北京市第二中级人民法院管辖，其主要理由是本案不属于铁路运输法院的主管范围，且本案的诉讼标的也超过了作为基层法院的北京铁路运输法院受理案件的权限，而本案合同履行地及建设工程所在地均在北京市第二中级人民法院的辖区，故北京市第二中级人民法院对本案有管辖权，北京铁路运输法院应将受理的案件移送至北京市第二中级人民法院合并审理。

      第二种意见认为，本案应由北京铁路运输法院管辖，其理由是北京铁路铁路运输法院先立案，北京市第二中级人民法院应将其受理的案件移送至北京铁路运输法院合并审理。

      第三种观点认为，北京市第二中级人民法院和北京铁路运输法院对本案都有管辖权，故本案应报请其共同上一级法院指定管辖。

      笔者同意第一种观点。理由是：

      （一）本案不属于铁路法院的受案范围

      法院的受案范围一般属于主管的范畴。我国学者一般认为，民事诉讼中的主管是指法院在民事诉讼中的受案范围，也是指法院与其他国家机关和社会组织在解决民事纠纷问题上的分工和权限。2应当说将人民法院作为整体同非法院的其他国家机关及社会组织在解决社会纠纷方面的分工和权限作为主管的内容是恰当的，但主管的概念不应仅限于这些内容，还应包括地方法院和专门法院在受理案件范围上的的分工和权限。我国在地方法院系统之外还组建了军事法院、铁路运输法院等专门法院，这些法院与地方法院在受理案件范围问题上也有分工和权限问题，而且是优先于管辖争议而必须解决的问题，这实际上是确定地方法院与专门法院在受理案件范围上的“主管”问题。因此，作者认为民事诉讼主管的概念不仅指包括专门法院和地方法院在内的人民法院整体同非法院的其他国家机关及社会组织在解决社会纠纷上的分工和权限，而且也应函盖人民法院内部地方法院和专门法院在受案范围上的分工和权限。完整地说，民事诉讼的
     主管是指人民法院同其他国家机关、社会组织以及人民法院内部地方法院和专门法院在解决社会纠纷上的分工和权限。

主管与管辖是民事诉讼中具有密切联系的两个概念。主管先于管辖发生，它是确定管辖权的前提与基础，只有首先确定了某一纠纷属于人民法院受案范围后，才有必要通过管辖将它分配到具体某个法院，不存在审判权即无所谓管辖权。3而管辖则是对属于同一系统法院民事诉讼主管范围案件的具体落实，具体确定由哪个法院来行使审判权。4如果一个民事纠纷不属于人民法院的主管范围，则任何法院对本案都没有管辖权，如果一个民事纠纷不属于某专门法院系统（例如铁路运输法院）的受案范围，则该专门法院系统内的任何法院（任一铁路运输法院）对本案都不存在管辖权。主管是人民法院依职权确定的事项，原告向人民法院起诉时，人民法院就应当审查本案是否属于人民法院的受案范围，如果本案不属于人民法院的受案范围，则应裁定不予受理原告的起诉。如果是在诉讼过程中法院才审查出本案不属于人民法院的主管范围，则应立即中止对案件的审理，裁定驳回原告的诉讼请求。法院对某一案件是否具有管辖权在更多情况下是由被告主张的，根据我国民事诉讼法的规定，被告认为受案法院对本案不具有管辖权的，有权在答辩期间内提出管辖异议。通常提出管辖异议只是对本案是否属于受案法院的管辖表示异议，而不是对本案是否属于人民法院的主管表示异议，它表明异议人也承认本案属于人民法院的主管范围，只是受案法院对本案无管辖权而已。

     本案是否属于铁路运输法院的受案范围呢？答案是否定的，本案不属于铁路运输法院的受案范围，故铁路运输法院对本案根本就没有管辖权。为了明确铁路运输法院与地方人民法院对案件管辖的分工，及时审理与铁路运输有关的经济合同纠纷和侵权纠纷案件，维护铁路运输经济秩序，保护公民、法人的合法权益，最高人民法院早在1990年6月16日就发布实施了《关于铁路运输法院对经济纠纷案件管辖范围的规定》，其中明确规定了铁路运输法院受理经济纠纷案件的范围：“（一）铁路货物运输合同纠纷案件；（二）铁路旅客和行李、包裹运输合同纠纷案件；（三）由铁路处理的多式联运合同纠纷案件；（四）国际铁路联运合同纠纷案件；（五）铁路货物运输保险合同纠纷案件；（六）代办托运、包装整理、仓储保管、接取送达等铁路运输延伸服务合同纠纷案件；（七）国家铁路与地方铁路、专用铁路、专用线在修建、管理和运输方面发生的合同纠纷案件；（八）铁路在装卸作业、线路维修等方面发生的委外劳务合同纠纷案件；（九）铁路系统内部的经济纠纷案件；（十）违反铁路安全保护法律、法规，对铁路造成损害的侵权纠纷案件；（十一）铁路行车、调车作业造成人身、财产损害，原告选择向铁路运输法院起诉的侵权纠纷案件；（十二）上级人民法院指定铁路运输法院受理的其他经济纠纷案件。”可见铁路运输法院审理的经济案件主要是与铁路运输有关的案件，而本案是铁路企业同地方公司之间的建设工程施工合同纠纷，其建设的工程是城市内交通设施的地铁，而不是传统的铁路，显然不属于上述铁路运输法院的受案范围。

     既然本案不属于铁路运输法院的受案范围，而是属于地方法院的受案范围，则任何铁路运输法院包括北京铁路运输法院均无权受理本案，北京铁路运输法院也就不可能获得本案的管辖权，中铁三局公司向北京铁路运输法院起诉本身也同样是不恰当的，故认为本案应由北京铁路运输法院管辖，北京市第二 中级人民法院应将其受理的案件移送至北京铁路运输法院合并审理的第二种观点是错误的。事实上，如果中铁三局公司因不懂有关法律规定而向北京铁路运输法院起诉尚且情有可原的话，那北京铁路法院作为审判机关明知本案不属于其受案范围而受理本案，显然是违法的。

（二）本案属于地方法院的主管范围

我国《民事诉讼法》第三条规定：“人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼，适用本法的规定。”可见，平等主体之间发生的财产权和人身权纠纷属于人民法院的主管范围，包括由民法调整的物权关系、债权关系、合同关系、侵权赔偿和由经济法调整的经济关系中属于民事性质的纠纷等。5

本案是建设工程合同施工纠纷案件，双方当事人因履行其签订的《施工协议》发生纠纷并诉至法院，这是平等民事主体之间因财产权发生的纠纷，属于民事诉讼法规定的人民法院的主管范围。最高人民法院的有关司法解释已经确定地排除了铁路运输法院对本案的主管，故本案属于地方法院的主管范围。

（三）北京市第二中级人民法院对本案有管辖权

      1、从地域管辖上看，北京市第二中级人民法院对本案有管辖权。

     本案双方当事人是因为地铁建设工程施工合同发生的纠纷，《中华人民共和国民事诉讼法》第24条规定：“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。”而本案合同履行地位于北京市第二中级人民法院的辖区，故从地域管辖上看，作为合同履行地的北京市第二中级人民法院对本案有管辖权，福建海天公司依法向北京市第二中级人民法院提起诉讼，请求法院保护其合法权益是合法正当的。

      2、从级别管辖上看，北京市第二中级人民法院对本案仍有管辖权。

    （1）从诉讼标的上看，本案诉讼标的已超过500万元人民币，根据北京市高级人民法院的有关规定，本案亦应由北京市第二中级人民法院管辖。

北京市高级人民法院根据有关规定制定并已经生效的《关于北京市各级人民法院受理第一审民事、经济纠纷案件级别管辖的规定》第二条“中级法院管辖的案件”的规定，争议额在500万元以上不满1亿元的非涉外的房地产案件、各类经济纠纷案件由中级法院管辖。6本案的争议标的为为5，107，650元，已超过500万元，故应由中级人民法院管辖，铁路运输法院作为铁路系统的基层法院，即使有权受理本案，也无权受理500万元以上标的额的案件，故其对本案也无管辖权。

    （2）从本案的社会影响来看，本案属于有重大影响的案件，应由北京市第二中级人民法院管辖。

我国《民事诉讼法》第十九条规定：“中级人民法院管辖下列第一审民事案件：……（二）在本辖区有重大影响的案件……”。北京地铁工程属于北京市具有重大社会影响的工程，是市政府确定的重点工程之一，此案的处理结果将直接关系到北京地铁工程的进展及社会的稳定，关系到北京市城市交通规划和城市整体建设规划能否顺利实施，甚至也关系到北京2008年奥运会的顺利召开。

案例75

非强制招标的建设工程项目未经招标合同是否无效

一起建设工程承包合同纠纷案件，因当事人约定招标结果又未采用招投标，双方当事人对承包合同的效力之争尤为激烈，也备受社会关注。日前，南通市中级人民法院对此案作出了判决。

    一、案例简介

    2004年1月14日，吉斯达商务港（南通）有限公司（简称吉斯达公司）向南通建筑工程公司总承包有限公司（简称南通建总公司）、三九工程开发总公司（简称三九公司）、江苏南通六建建设集团有限公司（简称六建公司）和中国第二十二冶金建设公司（简称二十二冶金公司）发出了“吉斯达（南通）国际服饰港（一期）工程施工招标条件”，同年1月26日至28日，上述四公司向吉斯达公司发出了“吉斯达（南通）国际服饰港（一期）投标书”。

    同期南通市招投标办公室接受吉斯达公司的委托，委派江苏省及南通市招投标办公室三位专家评委参与对投标的四家单位的标书及文件进行议标。三位专家会同吉斯达公司四名职员于1月29日议标得出结论：六建公司标底折扣率为89.125%，为评标第一名。议标后，吉斯达公司并未当场定标。嗣后也未在四单位中确定中标者。同年2月9日，吉斯达公司却向中国第二十冶金建设公司（简称冶金公司）发出了“中标通知书”，载明“中国第二十冶金建设公司，经过评议决定吉斯达（南通）跨国服饰采购中心（一期）工程由你单位中标”。依此“中标通知书”，双方于2月15日签订了《吉斯达（南通）跨国服饰采购中心（一期）施工承包合同》，约定，吉斯达公司为发包方，冶金公司为承包方，工程地点：南通开发区东方大道189号；承包方式：包工包料施工总承包；承包范围：A、B、C、D、E馆及附属设施；合同价款暂定为3000万人民币，决算审定价为最后价；合同签订后5日内，发包方支付给承包方合同价款10%，计300万元，等等。2月27日，吉斯达公司向冶金公司预付了300万元的工程款，冶金公司向吉斯达公司出具了收款条。双方确定该合同关系时，吉斯达公司并未办理该项工程立项审批等手续。

    3月18日吉斯达公司始取得“建设用地规划许可证”，3月28日南通经济技术开发区经济贸易局批复该项工程的初步设计方案，11月取得南通市发展计划委员会的项目核准通知，12月13日取得南通市国土资源局颁发的工程土地使用权证，但至今尚未取得建筑规划许可证。由于上述证照手续是在2004年底前才办妥，故双方约定的“D、E馆2004年5月底完工，地面6月10日前完成。完工后45天内竣工。A、B、C馆在D、E馆完工前陆续开工”的合同条款并未能够履行。2004年11月19日，吉斯达公司向冶金公司发出解除合同的通知，称：“现因原钢结构工程已全部改为钢筋砼结构；江苏省2001年定额已停止执行，这样按原合同已无法执行。鉴此，通知贵公司从2004年7月30日起正式终止施工总承包合同，请贵公司退回工程预付款，撤出工地，对履行期间在工地上的实际损失我公司将给予合理的赔付。变更后的吉斯达（南通）工程欢迎贵公司参加投标，在同等条件下贵公司将优先中标。”该通知发出后，冶金公司未予理涉，为此，吉斯达公司诉至法院。

    原告吉斯达公司认为，本案合同确立前，被告未参与工程的招投标，其取得“中标通知书”直接违反了《招标投标法》的规定，故中标无效，由此订立的承包合同也无效。原告诉请法院确认原、被告间的承包合同无效，并请求被告退还预付款。

    被告冶金公司辩称：原告为外商独资公司，本工程项目不属于《招标投标法》及国务院批准发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》规定不许强制进行招投标的项目，故即使被告不是通过招投标取得中标书，但原告选定被告并签约，合同仍然有效。

    二、裁判要点

    南通市中级人民法院经审判认为，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条及2000年4月4日国务院批准，2000年5月1日国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第二条、第三条、第四条、第五条、第六条、第七条的规定，原告所建设的工程建设项目不属国家法律和法规规定的必须进行招标的范围。因此《中华人民共和国招标投标法》在本案中不适用。又根据《合同法》的规定，原、被告间订立的合同属于效力待定状态，属合同是否成立、何时成立生效之范畴。原告以此作为合同无效的理由也不成立，本院不予支持。综上所述，原、被告签订的合同不违反法律规定，应为有效合同，其基于此要求被告返还300万元的工程预付款的请求，本院碍难支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条之规定，判决驳回原告关于“确认原、被告签订的总承包合同无效；判令被告返还原告预付的工程款300万元人民币”的诉讼请求。本案案件受理费25010元、其他诉讼费400元、诉讼保全费15520元、实际保全执行费8800元，合计49730元，由原告负担。

    三、案例评析

随着我国商品经济的发展和建筑施工行业的蓬勃发展，大型建筑工程的招标投标活动日益普遍起来。招标投标从实质上讲，就是《合同法》中规范的要约和承诺，属于私法范畴；但是在社会主义市场经济条件下，这种要约和承诺涉及到第三者即社会的公共利益，因而又带有公法的性质。为此，在《合同法》之外，还需要用《招标投标法》来规范这种特殊的要约和承诺，但《招标投标法》又有其适用的 范围。本案的争议焦点是原、被告之间的承包合同是否有效，其中涉及到两个法律问题：1、本案是否适用《招标投标法》，即所涉工程项目是否需要招标，如未招标是否影响合同效力；2、原、被告间签订的合同效力究竟如何界定。

    （一）投标招标的法定范围

    强制招标制度及其范围，是《招标投标法》的核心内容之一，也是最能体现立法目的的条款之一。

    强制招标，是指法律规定的某些类型的采购项目，达到一定的数额规模的，必须通过招标进行，否则采购单位要承担法律责任。基于中国的国情和市场现状，法律强制招标范围的重点是工程建设项目，而且是项目管理的全过程，包括勘察、设计、施工、监理、设备材料等货物采购。强制招标的项目明确界定有三项：项目性质类一项，即大型基础设施、公用事业等关系到社会公共利益、公众安全的项目；资金来源类两项：一是全部或者部分使用国有资金投资或国家融资的项目，二是使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。依据本条款，强制招标的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制定，报国务院批准。

    法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。根据此条的规定及2000年4月4日国务院批准，2000年5月1日国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（简称《规定》）授权各省、自治区、直辖市人民政府根据实际情况，可以规定本地区必须进行招标的具体范围和规模标准，但不得缩小本规定确定的必须进行招标的范围。国家发展计划委员会可以根据实际需要，会同国务院有关部门对本规定确定的必须进行招标的具体范围和规模标准进行部分调整。由此，建设部及江苏省人民政府相继出台了有关招投标的规范性文件。江苏省人民政府于2003年4月22日分布了《关于修改〈江苏省建设工程招投标管理办法〉的决定》规定的工程项目在50万元以上必须招标；建设部于2001年5月31日发布的《房屋建筑和市政基础设施的工程施工招投标管理办法》，规定施工新单项合同结算价在200万元人民币以上或项目总投资在3000万元人民币以上，必须进行招标等。如此，有的观点认为，依据上述规定办法，本案的工程项目似乎应属强制招投标范围。被告的中标过程则系违法操作，因此中标无效，双方订立的承包合同也无效。

    笔者认为，衡量投招标活动是否合法有效，必须以法律法规来判断。上述《规定》虽然授权各省、自治区、直辖市人民政府及国家有关部委可以对必须进行招标的具体范围和规模标准进行调整，且建设部及江苏省人民政府也事实上相继出台了有关招投标的规范性文件。但部门性规章和地方性规章不能够作为判定中标有效与否及合同效力的法律依据。且这些部门和地方性规章其实并没有改变上述《规定》所列的“必须进行招标”的具体范围，仍是在按照该具体范围执行的前提下，仅就“规模标准”进行调整。因此，在国家法律法规对招标的具体范围予以调整前，目前工程建设项目招标范围仍属有效规范。部门规章和地方性法规应属地方政府和有关部门在国家有关规定的基础上对招标市场进行行业管理的规范，此类规定并不能否定或抵触上位法的规定，故本案工程项目是否需要招标，如未招标是否影响合同效力，应以法律法规来衡量和判断。本案中所涉建筑工程，无论是从项目性质、还是从资金来源上看，当依法不属于国家必须进行强制招标的范围。因此，吉斯达公司自行采取招标活动，但又并未依本单位组织的评标委员会形成的决标书，从四家投标单位中遴选中标者，而是另行确定了冶金公司为所谓“中标者”并与之签订了合同。该行为虽有违诚信及违反行业规定，但并未违反《招标投标法》，亦未违反《合同法》有关合同无效的强制性规定及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项之规定，因此中标活动有效，双方订立的承包合同亦有效。

    （二）合同无效与合同效力待定的界定

    本案所涉工程项目未完全取得有关有权部门颁发的证照，是必然影响合同的效力还是属于合同效力待定，这有必要对合同无效与合同效力待定作出界定。

    合同严重缺欠有效要件，绝对不许按当事人合意的内容赋予法律效力，即为合同无效。依据《合同法》第52条，有下列情形之一的，合同无效：㈠一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；㈡恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；㈢以合法形式掩盖非法的目的；㈣损害社会公共利益；㈤违反法律、行政法规的强制性规定。

    依据《合同法》、《民法原则》相关规定，合同效力的补正，是指合同欠缺有效要件，能否发生当事人预期的法律效力尚未确定，只有经过有权人的追认，才能化欠缺有效要件为符合有效要件，发生当事人预期的法律效力；有权人在一定期间内不予追认，合同归于无效。由于这类合同在有权人追认以前处于有效抑或无效不确定的状态，因而称为效力未定的合同，或者叫做效力待定的合同。

    效力未定的合同欠缺有效要件，自身具有瑕疵，有权人不通过追认消除该瑕疵，合同就确定地归于无效，所以它与无瑕疵的有效合同不同。它欠缺有效要件，对社会公共利益的侵害相对轻微，与合同制度的目的未根本性地抵触，于是法律允许有权人通过追认消除该瑕疵，既保护当事人的合法权益，又促成交易，还维护了市场秩序。与此不同，无效合同欠缺有效要件，与合同制度的目的背道而驰，严重侵害国家利益、社会公共利益，其瑕疵不可治愈，于是法律便作出完全否定性的评价，令其绝对地当然地无效。可见效力未定的合同与无效合同不同。合同缺欠有效要件，法律对它的否定性仅是相对的，允许有权人治愈该瑕疵。故案工程虽未取得有关有权部门颁发证照，但不必然影响其合同的效力，即此仅为合同效力待定状态。

综上所述，本案所涉工程不属于国家法律法规所规定的“必须进行强制招标”的范围，因此，《招标投标法》在本案中并不适用。又根据《合同法》的规定，原、被告间订立的合同属于效力待定状态，属合同是否成立、何时成立生效之范畴。原告以此作为合同无效的理由也不成立，故法院判决驳回了原告的诉讼请求。

     案例76

上诉人本溪市人民政府为与新时代设计工程公司建筑装修工程施工合同纠纷案

上 诉 人：本溪市人民政府

被上诉人：新时代设计工程公司

上诉人本溪市人民政府为与新时代设计工程公司（以下简称新时代公司）建筑装修工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省高级人民法院（1995）辽民初字第42号民事判决，向最高法院提起上诉。

经审理查明：

1991年11月14日，本溪市人民政府交际处（以下简称交际处）与新时代公司签订《合同书》，由新时代公司承担本溪市人民政府招待所（以下简称招待所）的内部改造装修工程。合同约定：装修工程内容为改扩大楼一层门厅、装修普通客房78间、套间18间、小会议室2间、公共卫生间、大小餐厅6间、咖啡厅、酒吧间各一间、四层卡拉OK酒吧间、办公室2间、接待室2间、安装中央空调系统等（详见工程预算，设计图纸）。整个工程造价人民币235万元。如施工过程中有任何更改，必须双方研究通过签证，方可列入工程造价内增减。工程自1991年11月18日开工，绝对工期90天完工，如更改设计，则根据更改情况，工期顺延（新年、春节扣出法定假日7天）。如误工每天罚款0．5万元，如提前竣工每天奖励0.5万元。增减项目的工期由双方协商确定。合同还约定了付款方式、双方责任等相关内容。

合同签订后，交际处向新时代公司支付工程款人民币1，855，573．18元。新时代公司在施工中，除完成了合同约定的装修项目外，还完成了合同中未予明确的大门外台阶、二间普通客房、消毒间、台球室、大会议室、小会议室、上下水工程等装修项目。招待所工程逾期完工。1992年6月，交际处在未办理验收手续的情况下接收使用了装修后的招待所。

在招待所工程施工期间，新时代公司还与本溪市人民政府下属的本溪宾馆筹建办公室（以下简称筹建办）及交际处于1991年12月9日签订《合同书》，合同约定，由新时代公司承接本溪宾馆1、2、3号楼的内部改造装修工程，并严格按照交际处、筹建办提供的施工图与说明，保质保量的按期竣工交付使用。工期为三个半月，自1991年12月15日至1992年3月末。工程总造价暂定为人民币228万元， 如审查后的施工预算图变更，签证按实结算。合同还就付款方式、装修质量、验收标准、设备材料供应、双方责任、争议的解决方式等作了约定。

合同签订后，交际处、筹建办向新时代公司支付工程款人民币180万元。因原设计多处变更和土建工程逾期，新时代公司未能如期完工。1992年9月，交际处、筹建办接收和使用了未经验收的本溪冥馆。上述两项工程完工后，新时代公司向交际处、筹建办追索欠款未果，遂于1995年9月1日起诉至辽宁省高级人民法院，请求判令本溪市人民政府偿还欠款人民币1，479，444．51元，偿付滞纳金540，000元。

一审法院在审理期间，根据双方当事人的申请，委托中国建设银行辽宁省分行对工程造价进行鉴定，招待所内部改造装修工程造价为2，923，991元，本溪宾馆内部改造装修工程造价为2，672，255元，两项工程合计造价为人民币5，596，246元。

一审法院认为：

交际处、筹建办均是本溪市人民政府的下属部门，不具有法人资格，其与新时代公司所签订的招待所、本溪宾馆的内部改造装修工程合同的权利义务应由本溪市人民政府享有和履行。新时代公司在招待所内部改造装修工程施工中，除施工了预算内项目外，还施工了部分预算外项目和变更原设计项目。根据双方约定，招待所装修工程内容详见工程预算和设计图纸，而工程预算又是以设计图纸为基础，且该预算业经本溪市人民政府审核同意。因此，招待所内部改造装修工程造价既应包括预算内项目造价，也应包括预算外增加项目的造价和变更原设计项目的差价。中国建设银行辽宁省分行依此所作的造价鉴定，一审法院予以确认。新时代公司是否应承担招待所内部改造装修工程逾期责任问题，因该工程施工中增加项目和变更原设计导致工程逾期，其责任不在新时代公司，故不予追究其逾期责任。本溪宾馆的内部改造装修工程造价，已经中国建设银行辽宁省分行依据双方约定的按实结算方式作了鉴定，一审法院对该鉴定结论予以确认。至于该工程未能按期完工，其原因是施工中原设计多处变更以及土建工程的影响，其责任也不应由新时代公司承担。本溪市人民政府先后给付了新时代公司部分工程款，尚欠部分亦应给付并承担相应的利息。

一审法院判决如下：

判决生效后10日内，本溪市人民政府给付新时代公司尚欠工程款人民币1，940，672．82元；前项工程款的利息自1992年10月16日至判决生效之日止，按中国人民银行同期流动资金贷款利率计息。

一审案件受理费人民币20，107元，鉴定费20，000元，由本溪市人民政府负担。

本溪市人民政府不服一审判决，向最高法院上诉称：交际处和筹建办均是本溪市人民政府办公厅（以下简称办公厅）的下属部门，他们与新时代公司签订的两份合同所涉及的一切权利义务均应由办公厅承担。本溪市人民政府不应作为本案的当事人。招待所内部改造装修是按照合同约定的项目施工，不存在预算外增加项目造价问题。一审判决对中国建设银行辽宁省分行以新时代公司提供的决算书为依据所作的鉴定予以认定，违背合同“经双方签证按实结算”的约定，请求重新鉴定。新时代公司延误招待所内部装修工期73天，应承担违约金人民币365000元。请求撤销一审判决，发回重审或依法改判。

新时代公司答辩，要求维持原判。

最高法院审理期间查明，本溪宾馆少安装一台新风机组设备。新时代公司表示放弃本溪宾馆18间客房灯具装修人工费、3号楼大餐厅漏水维修费、I4套卫生洁具费、2号楼卫生间水管人工费等。

最高法院认为：

交际处、筹建办及办公厅均是本溪市人民政府所属的不具有法人资格的部门，具有法人资格的本溪市人民政府应为本案被告。中国建设银行辽宁省分行根据双方提供的预算书，并经现场勘察，听取双方当事人意见后对招待所、本溪宾馆内部改造装修工程造价作出的鉴定结论，基本符合客观事实，但双方对已完成的招待所的大门外台阶、二间普通客房、消毒间、台球室、大会议室、小会议室、上下水工程项目约定不明确，双方均有过错，该部分项目的费用人民币402，806元由双方各半负担。本溪宾馆内部改造装修工程造价中应扣除一台新风机组的设备费25，300元。对新时代公司放弃本溪宾馆18间客房灯具装修人工费、3号楼大餐厅漏水维修费、14套卫生洁具费、2号楼里生间水管人工费等共计31， 355元的表示，最高法院子以照准。因约定不明及变更原设计等原因导致招待所内部改造装修工程逾期完工，双方均有责任，故对本溪市人民政府提出的延误工期损失人民币365，000元，应由双方各半负担。一审判决将有争议的项目作为预算外增加项目，由本溪市人民政府负担，且未追究新时代公司的逾期完工违约责任不妥。

根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十二条第二款、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，最高法院于一九九八年四月十四日判决如下：

（1）变更辽宁省高级人民法院（1995）辽民初字第42号民事判决第一项为，本溪市人民政府于本判决生效后10日内给付新时代公司尚欠工程款共计人民币1，500，114．82元；

（2）维持辽宁省高级人民法院（1995）辽民初字第42号民事判决第二项；

（3）驳回本溪市人民政府其他上诉请求。

一审案件受理费人民币20，107元，本溪市人民政府负担16，085.6元，新时代公司负担4，021.4元。鉴定费人民币20，000元，本溪市人民政府负担16，000元，新时代公司负担4，000元。

二审案件受理费人民币20，107元，本溪市人民政府负担16，085．6元，新时代公司负担4，021．4元。

【评析】

1、导致本案纠纷一方面是合同对额外工程价格调整和设计变更导致的造价和工期变更没有规定可操作的处理办法和索赔程序；另一方面当事人也没有严格按合同及时进行索赔。

建筑工程中出现合同以外的额外工程以及在施工过程中发生设计变更，几乎是难以避免的。解决问题的出路就是签订详细的、操作性强的建筑合同，GF-0201-1999《建设工程施工合同》和FIDIC合同条件都有相当规范的规定，当事人可以采纳；再者，当事人应当严格按合同办事。按照建筑工程合同的惯例，如果业主要求承包商履行合同以外的额外工程，承包商应当按照合同的程序及时提出异议、索赔这一额外工程将导致的费用增加和工期延长，说明索赔的依据；业主则应及时给予答复。设计变更也是一样，承包商应及时索赔，业主及时给予答复。如果承包商对于额外工程和设计变更不及时索赔，就可能被视为自愿履行额外工程或设计变更，而不给予费用补偿。一审法院将额外工程的费用和设计变更导致的费用和工期全部都算在业主帐下，没有考虑承包商在这一过程中应当承担的责任，确实有失公允；二审法院将这些费用判决为各半负担，应当更合理一些。在这种情况下确实很难精确划分双方的责任比例。

 2、本溪市人民政府主张：“一审判决对中国建设银行辽宁省分行以新时代公司提供的决算书为依据所作的鉴定予以认定，违背合同‘经双方签证按实结算’的约定，请求重新鉴定。”这一主张并非完全没有道理。如果合同明确约定了结算方法，法院不能不顾合同而对造价重新进行鉴定。这是一个必须遵守的基本原则。现在很多法院不论什么情况，只要价格有争议就申请鉴定，最后用判决书确认一下鉴定就算了事。这种做法是错误的。合同就是法律，法院也应当遵守，而不能任意弃置不理。但本案有特殊情况，一审法院在审理期间是根据双方当事人的申请委托鉴定的，这说明当事人对于合同造价的约定已经有弃权行为。本溪市人民政府在二审期间申请重新鉴定，又没有说明一审鉴定有违法和其他不公正的地方，二审法院不予支持是正确的。当事人应当对自己的行为负责，不能出尔反。

案例77

无理拖欠工程款应加倍补偿

一、案例简介  
      我市某建筑公司（下称Ａ）于１995年7月14日与本市某公司（下称Ｂ）签订了《建设工程施工合同》。双方约定：Ａ承建位于自流井区尚义灏的Ｃ住宅楼；工程价款按90定额结算，总工期为195天。Ｃ工程于1996年3月15日开工至1997年4月25日竣工并经验收，于同年4月29日被评定为优良工程。1998年6月22日，建设银行自贡市分行对该工程进行了结算，工程总造价为1366149.84元。其间，Ｂ先后预付工程款734379元，供应建筑材料折价款474930.84元，共计预付工程款1209309.84元，尚 欠工程款156840元。在协商偿还欠款不成的情况下，Ａ向自贡仲裁委员会提起仲裁，要求Ｂ支付所欠工程款１７６８４０元及利息若干。Ｂ辨称：欠工程款属实，但仅欠款122055.27元；住宅楼存在渗漏等质量问题；Ｃ工程至今未作最后验收，不属优良工程。庭审中，Ａ对Ｂ提出的住宅楼渗漏问题进行了适当处理。后，仲裁庭审理认为，Ａ与Ｂ签订的《建设施工合同》合法有效，应受法律保护。依照《中华人民共和国经济合同法》第6条和第34条之规定，Ｂ应当给付工程款；愈期，应补偿其资金占用损失。近日，仲裁庭据此遂作如下裁决：Ｂ给付Ａ工程款156840元并补偿其资金占用损失费19532.55元；限一个月内付清。仲裁费用若干由Ｂ负担。
    二、案例评析

本案系建设施工合同纠纷。针对B拖欠工程款的上述抗辩理由，结合案情，该案仲裁员依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》，在自由裁量中，以诚信原则为指导，限制了B在合同履行中的抗辩权的滥用是准确、必要的。其意义不在于补偿，重要的是给当事人提个醒，一项权利有一个适用条件，结合个案即应注意抗辩权的法定限制。在新《合同法》已实施的今天，如再如此无理拖欠工程款，则应适用第二百八十六条“发包人未按约定支付价款的，承包人可催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按建设工程性质不宜折价拍卖的以外，承包人可与发包人协议将该工程折价，也可申请法院将该工程依法拍卖。建设工程价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿。”这样拖欠者将得不偿失。相应的承包人如不尽对工程质量负担担保义务，则也应适用第二百八十一条、第二百八十二条“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或返工、改建。经修理或返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应承担违约责任。因承包人的原因致工程在合理期限内造成人身和财产损害的，承包人应承担损害赔偿的责任。”这就是权利义务的对等。愿大家运用好此双方条款。

案例78

工程价款结算引发的纠纷典型案例                   ***

一、案情简介 
      某房地产开发有限公司与某建筑集团有限公司在2001年9月份时签订了一份《施工协议》，双方约定由某建筑集团有限公司完成某房地产开发有限公司开发建设的某小区C#楼工程3个单元的具体施工工作，并对承包内容、承包范围、工期、质量以及结算方式等相关内容双方都进行了明确约定。协议签订后某建筑集团有限公司如期进行施工，但没有完成约定的全部工程量。工程竣工后由于双方对工程款如何结算达不成一致意见，于是某房地产开发有限公司没有按期给付某建筑集团有限公司工程款，导致某建筑集团有限公司以某房地产开发有限公司拖欠其工程款为由将某房地产开发有限公司诉到了法院。 
    二、诉辩 

 某房地产有限公司诉称：〈1〉、其当时与某建筑集团有限公司签订《施工协议》时，由于是要在冬季施工，施工队伍不好找，迫于形势其才与对方签订了包干价高于某建筑集团有限公司依其相应资质等级计取价费的《施工协议》；〈2〉、双方约定包干价的同时也约定了包干价包含的各子项内容，由于某建筑集团有限公司未完成全部包干内容，故不应以约定的包干价来计算其已完成工作量的工程价款，而应以某建筑集团有限公司实际完成的工程量结合其相应的资质等级来核定其应收取的工程价款；〈3〉、因某建筑集团有限公司未按协议约定完成工程承包的内容，并且由于其没有按照协议约定按时完成自己承包的工程量，直接导致了整个工程的工期延误，给某房地产开发公司造成了很大损失，对此损失某建筑集团有限公司应予赔偿。 
      某建筑集团有限公司辩称：《施工协议》约定的内容是双方真实意思的表示，并且该协议是合法有效的，故应以协议约定的包干价标准来计算工程款，在此基础上只是对自己未完成部分的包干内容不再计价而已。 
    三、律师评析 
    此案双方争执的焦点问题在某建筑集团有限公司没有按《施工协议》完成包干工程量的情况下，双方最终应以什么标准来结算工程款？律师在接受某房地产开发有限公司委托后，经过对此案证据的全面审查，提出双方在协议中虽然约定了包干价，但同时也约定了包干价所包含的各项子内容，由于某建筑集团有限公司没有按约定完成全部包干内容，故应以某建筑集团有限公司完成的实际工作量来计价。于是律师代理某房地产开发有限公司申请法院委托有关工程造价机构对某建筑集团有限公司实际完成的工程量结合其相应的资质等级核定涉诉工程的实际造价，法院最终采纳了律师意见。后经造价中心鉴定，鉴证造价远远低于某建筑集团有限公司的诉讼标的额。 
    四、案件结果 
      由于鉴证造价远远低于某建筑集团有限公司的诉讼标的额，此案最终由某建筑集团有限公司撤诉而结案。 
    五、小结 
     《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔２００４〕１４号）将于2005年1月1日起实施，在2005年1月1日后法院受理的关于建设工程施工合同引发纠纷的第一审案件将适用该《解释》，该《解释》针对《建设工程施工合同》的具体情况及工程价款的结算、“阴阳”合同的处理等做了明确规定，这就要求以后施工、建筑企业签订《建设工程施工合同》时，首先应考虑合同是否有效，其次应在合同中对工程价款结算的事项进行明确约定，为维护自身的合法权益，建议施工企业在签订《建设工程施工合同》时，双方聘请专业人士对合同内容进行审查。

案例79

广东招投标第一案

最近，广东省纪委、省监察厅同省建设厅组成联合调查组，对广东省建设工程交易中心个别工作人员在中山医科大学附属第三医院医技大楼工程招投标中的违纪违法问题展开调查。现已查实该工程项目在招投标中存在包工头串标、建筑施工单位出让资质证照、评标委员会不依法评标、省交易中心个别工作人员收受包工头钱物等违纪违法问题。经省建设厅、省监察厅研究决定，取消该项目招投标结果，依法重新组织招投标。目前，涉嫌违纪违法的交易中心工作人员张文忠、陈暹河已被停职，立案审查，其非法收受的钱物已被依法收缴。省纪委、省监察厅将依照有关法规和党纪政纪的涉案单位和人员进行严肃处理。这是广东省建立有形建筑市场以来查处的首宗建设工程交易中心工作人员违纪违法案件。

案情：
　　中山医大三院医技大楼设计建筑面积为19945平方米，预计造价7400万元，其中土建工程造价约为3402万元，配套设备暂定造价为3998万元。今年初，该工程项目进入广东省建设工程交易中心以总承包方式向社会公开招标。

经常以“广州辉宇房地产有限公司总经理”身份对外交往的包工头郑楚辉得知该项目的情况后，即分别到广东省和广州市4家建筑公司活动，要求挂靠这4家公司参与投标。这4家公司在未对郑楚辉的广州辉宇房地产有限公司的资质和业绩进行审查的情况下，就同意其挂靠，并分别商定了“合作”条件：一是投标保证金由郑支付；二是广州市其建筑公司代郑编制标书，由郑支付“劳务费”，其余3家公司的经济标书由郑编制；三是项目中标后全部或部分工程由郑组织施工，挂靠单位收取占工程造价3%-5%的管理费。上述4家公司违法出让资质证明，为郑搞串标活动提供了条件。今年1月郑楚辉给4家公司各汇去30万元投标保证金，并支付给广州市某建筑公司1.5万元编制标书的“劳务费”。

交易中心两干部泄密

　　为揽到该项目，郑楚辉还有择手段地拉拢广东省交易中心评标处副处长张文忠、办公室副主任陈暹河。郑以咨询业务为名，经常请张、陈吃喝元乐，并送给张文忠港币5万元、人民币1000元，以及人参、茶叶、香港等物品；送给陈暹河港币3万元和洋酒等物品。张、陈两人积极为郑提供“咨询”服务， 不惜泄露招投标中有关保密事项，甚至带郑到审核标底现场向有关人员打探标底，后因现场监督严格而未得逞。

串标未成反“投诉”

　　今年1月22日下午开始评标。评委会置该项目招标文件规定于不顾，把原安排22日下午评技术标、23日上午评经济标两段评标内容集中在一个下午进行，致使评标委员会没有足够时间对标书进行认真细致地评审，一些标书明显存在违反招标文件规定的错误未能发现。同时，评标委员在评审中还把标底价50%以上的配套设备暂定价3998万元剔除，使造价总体下浮变为部分下浮，影响了评标结果的合理性。下午7时20分左右。评标结束，中标单位为深圳市总公司。

　　由于郑楚辉挂靠的4家公司均未能中标，郑便鼓动这4家公司向有关部门投诉，设法改变评标结果。因不断发生投诉，有关单位未发现中标通知书。

评析：
　　中山医大三院医技大楼工程招投标中的违纪违法问题，是一宗包工头串通有关单位内部人员干扰和破坏建筑市场秩序的典型案件。建立建设工程交易中心是规范建筑市场秩序的一项重要举措，对建筑领域腐败问题的滋生蔓延起到了有效地遏制作用。我国多数地区有形建筑市场才建立不久，一些配套的管理制度和措施还未健全完善。当前，交易中心工作人员和评标委员成了不法分子拉拢腐蚀的重点对象，有关人员应十分警惕。整顿和规范建筑市场秩序，要把健全和规范有形建筑市场的运行作为一项重要任务来抓。要坚决将政府对工程招投标活动的监管职能与有形建筑市场的服务职能相分离，要针对交易中心建立起来后出现的新情况、新问题，采取有力措施，强化招投标工作的监管力度，切实加强有形建筑市场的规范管理。

案例80

如此招标是否合法？

熟知股市的人都知道，四川有个高科技企业——托普集团，其股票价格一直为股民所关注。而建筑业界也知道，四川华西建筑集团麾下的四川省第十二建筑工程公司，以其先后所获的四个建筑业最高奖——鲁班奖而享誉业内。
　　这两家知名企业，目前正为一场官司而纠缠不清。官司反映出在招标投标法实施后建筑市场存在的新问题发人深省。

今年5月26日，四川省第十二建筑工程公司（以下简称十二公司）向成都市中级人民法院提起诉讼，要求托普集团下属成都托普华侨高科技产业园股份有限公司（以下简称托普公司）赔偿由于违约而给十二公司带来的种种损失。

起因：托普要建总部大楼

2000年10月16日，托普公司在《成都商报》上登出招标公告，宣布自己受集团公司委托，拟修建一栋“托普总部办公大楼”，希望有意向的相关设计、施工、监理单位将资料报往托普公司法律事务部。

10月30日，十二公司收到托普公司发来的该工程的资格预审邀请书，11月4日，十二公司提交资格预审文件。11月18日，十二公司收到该工程的招标文件，11月24日，十二公司提交工程投标文件。

参加竞标的除了十二公司以外，还有中国第五冶金建设公司、四川省第一建筑集团公司、四川省机械化施工公司、成都市青羊区建筑总公司等建筑企业。此后，托普公司经组织评标组进行公开、公平、公正的评标后，十二公司被确定为中标人。

12月10日，双方签订《建设工程施工合同》及《补充协议》，确定由十二公司承建托普公司的总部大楼工程，地下一层，地上十二层，建筑面积为26000平方米，资金来源为自筹，含土建、水电安装、装饰等，工期为310天，12月25日开工。12月22日前托普公司应向十二公司提供施工场地，等等。合同价款为暂定3000万元。

12月13日，工程监理单位（在工程施工方面上全权代表托普公司）四川二滩国际工程咨询有限责任公司向十二公司发函，称工期尤为紧张，开工日期提前到12月22日，要求十二公司做好施工准备，并准备好相关资料。

12月9日，十二公司项目部及相关人员进场，开始做施工准备，初定于12月22日开工。十二公司开始建设临时设施，经托普公司和监理单位同意按约进行了降水处理等基础工作。同时为使项目能顺利进行，还与相关材料供应商等签订了供应合同等。

事情很快发生了变化：短短数月之后，2001年3月22日，托普公司致函十二公司，以招标程序不合法为由要求终止合同。

4月3日、5月11日十二公司两次致函托普公司，明确表示自己投标程序合法，合同合法有效，应由托普公司赔偿损失后退场。

十二公司称，5月22日，托普公司未取得十二公司的同意，将十二公司在现场的门卫赶走，并砸开工地大门，将十二公司已入场的设备用吊车吊走。十二公司立即向所在地派出所报案。

四天后，十二公司向成都市中级人民法院提起诉讼，要求判令托普公司向十二公司赔偿临时设施费、人工费、预期利润及其他损失共计335万元。

焦点：招标程序是否合法

7月11日，成都市中级人民法院开庭公开审理了此案。托普公司做了如下答辩：由于本案所涉工程招标程序不合法，相关审批手续未办理，故合同无效；十二公司明知招标程序不符合规定，应承担相应过失责任；开工日期应以正式开工日期为准，且合同上没有法定代表人签字，十二公司未按约在接中标通知书后交付保证金、出具保函，且损失证据不充分。

被告认为，终止合同是因为合同无效，合同无效是因为招标程序不合法。因此，托普集团总部大楼工程招标程序合法与否，成为双方纠纷的焦点。

对此，原告方律师做了如下陈述：

一、托普集团总部大楼工程不属强制性招标工程。根据招投标法第三条规定，强制性招标工程有三种：1、大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；2、全部或部分使用国有资金投资或国家融资的项目；3、使用国际组织或外国政府贷款，援助资金的项目。显然，托普公司作为一家民营企业，其自己办公楼工程不在前三项之列。作为一个非强制性招标工程，托普公司可不经招标确定由国有一级资质施工企业——十二公司施工，这不违背任何法律、行政法规，也未损害国家、集体、第三人的利益。故双方所签合同是合法、有效的合同。

二、招投标程序中未报相关行政管理部门备案并不影响合同关系的建立和生效。本案招标投标程序符合招投标法规定，进行了招标公告、资格预审、投标、评标、开标等程序，整个过程是公平、公正、公开的。唯一未做的就是未报监督部门备案。

那么，这个“未备案”是否影响以招、投标方式建立合同关系呢？《招标投标法》第十二条规定：“依法必进行招标的项目招标人自行办理招标事宜的，应当向有关行政监督部门备案。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》的若干问题的解释（一）第九条规定：“法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定办理登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力”。

原告方律师认为，本案托普公司应在办理招标时报有关部门备案（登记）而未报备案，但《招标投标法》对此仅规定了“应报备案”，并未规定报备案后才生效。故未报备案不影响合同的效力。同时，本案招投标除托普公司自己未将招标事宜报政府备案外，其余程序均符合招投标法规定，不报备案不影响合同关系的建立。因此，本案所涉合同有效。据此，原告认为，本案中托普公司违法解约，应承担违约责任。

目前全国正进行整顿和规范建筑市场的专项斗争。在此背景下，看一看这个案件，别有一番意义。本案实际上折射出目前建筑市场上由于僧多粥少而产生的一系列问题。人们熟知建筑领域中规避招标、假招标、招标中的舞弊，以及形形色色的转包；人们也常看到一些业主在确定了施工企业后又违约引发 不少纠纷。因此，整顿建筑业市场秩序，在狠抓施工单位的同时，也要进一步规范业主的市场行为。这样“两手抓”，建筑市场混乱的状况可望得到扭转。