对道德立法研究现状的分析

     【摘要】道德立法有利于提高整个社会的道德水平，它是未来很多国家法制建设与道德建设的发展趋势，也是很多学者研究的重要问题。通过对中外学者主要的研究状况进行分析与探索，得出道德立法具有有限性与“双向流动”性两大趋势，这从根本上保证了国家的法律与道德与时俱进、相互协调、和谐发展。
    【关键词】道德立法  研究状况  发展趋势
    道德立法，或叫道德法律化，就是指国家的立法部门将在社会中占统治地位的，为社会所必需的道德规范上升为具有国家意志并以国家强制力保证实施的法律。道德立法之所以能够存在，是因为道德与法律的同源性与一致性，它们都起源于社会的公序良俗，都是由社会最基本的风俗习惯演变而来的，它们的一致作用，都是维护社会的秩序与稳定，但是，法律维护的是社会最基本的秩序与稳定，是通过国家机关运用强制性手段保证实施的，而道德则是建构国家的精神文明体系，是通过社会舆论与人的内心自觉实施的，也就是说，道德是最高的法律，法律是最低的道德。道德立法的目的就是通过法律的强制力，增强人们的道德意识，推动道德在实践中的运行，遏制不道德的行为，并逐步实现他律向自律的转化，提高整个社会的道德水平，促使社会成员更好地遵守道德规范，提高整个社会的道德水平，建立高度文明的法治社会，构建和谐社会。
    国内外对道德立法的研究
    从古今中外的立法实践看，道德的法律化是一种比较普遍的现象，国家立法机关通过法律强制力把一些道德原则和道德规范变成了法律原则和法律规范，同时，法律与道德之间存在着同源性与一致性的论述，也从理论形态走向了制度形态。
    国内关于道德立法的研究。中国古代关于道德立法的研究主要有两大观点：一是以儒家为代表的“法律儒家化”，就是儒家道德的法律化，儒家认为，“非礼无法”，即不合“礼”的法律就不是真正的法律。荀子认为：“故学也者，礼法也。”①这里明确提出了“礼法”的概念。儒家追求的是“礼法合一”，孔子也说过：“道之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格。”②孔子认为仅仅靠法律并不能真正规范百姓，只有道德礼制才能从根本上教化引导百姓。《唐律》更是成为“一准乎礼”封建立法的典范，青年法学家梁治平在这方面也进行了积极的探索，他认为自汉唐以来“儒家以其价值重塑法律，系统地完成了儒家伦理的制度化与法律化。这一过程亦即是后人所谓的‘以礼入法’，我们名之为道德的法律化。” ③“古代所谓‘礼’因此具有法的威权，古代之法亦相应具有礼的性质。”
    二是以法家为代表的法典法家化，即主张法律不一定都是“善”的，“不善”的法律也是“法律”，不能因为它不合道德便不承认它的法律资格，即使是恶法也必须遵守，恶法也有它存在的价值与作用。先秦法家慎子到说：“法虽不善犹善于无法，所以一人心也。”这是说，即使有恶法也比没有法好，因为恶法也能起到“一人心”即统一人们的思想和行为的作用。先秦法家思想的集大成者韩非亦强调治国“不恃人之为吾善也，而用其不得为非也”，因此主张推行赤裸裸的暴力。与韩非相同，商鞅的“禁奸止过，莫若重刑”也主张重刑治世，这样的“法治”也就与道德法律化越走越远了，是一种典型的非道德主义观念。
    现代学界，大部分学者认为：法律是体现一定道德精神的，法律与道德相互联系又相互独立，道德立法是未来的发展趋势，但应该有一定尺度，不是所有的道德都可以上升为法律。
    国外关于道德立法的研究。国外研究道德立法，主要也有两大学派：一是自然法学派，自然法学派认为：只有符合人类道德的法律才是法律，不合乎道德的法律根本就不是法律，即恶法非法，道德与法律不可分。该学派所谓“自然法”就是指人类普遍的道德原则，包括正义、公平、平等、自由等等，他们认为自然法具有普遍约束力，国家制定的法律应该合乎自然法，否则就不是法律，古罗马法学家西塞罗就道出了“法是善的促进者和恶的抑制者”的名言，点明了法律与道德的潜在联系。自然法学说对近现代西方各国的立法实践产生了深刻的影响，各国制定的宪法典几乎都把正义、公平、平等、自由等等的道德原则转化成了法律原则。
    二是分析法学派，分析法学派认为：法和道德无关或至少二者没有必然的内在联系；实然的法和应然的法之间没有必然的联系；恶法亦法，不道德的法也有法的实在性，奥斯丁说：“法律的存在是一回事，它的优缺点，是另一回事。”现代的新分析法学派虽然没有绝对反对法律与道德之间的联系，但不以是否符合道德作为判断法律效力的依据。新分析法学派主要代表著名法哲学家哈特的一个基本论点是：虽然法律在一定程度上会受到道德的影响，但不能因此说法律必须完全合乎道德，不合乎道德的法律不是法律，就可以取消它的法律资格，法律之所以为法律并不取决于法律是不是合乎道德，即使不合乎道德的法律也有自身存在的价值。哈特在这里所说的“法律”是一个广义的概念，既包括“良法”，也包括“恶法”，他说：“或许有一个宁愿选择广义法律概念的较有力的理由，它使我们能够想到并且说这是法律，但它是邪恶的。”④“道德上邪恶的规则可以仍是法律。”
    美国现代著名法哲学家博登海默对于法律与道德的观点更符合辩证法。博登海默认为，法律和道德的规范性命令虽然不同，但他们的某些规范领域却是有重合的，所以道德与法律是密切相关的，但这并不是说他们是一体的，他们各有其独立的价值和地位，道德中的某些领域是法律管辖范围之外的，法律中的某些规范也不一定符合道德的判断，实质性的法律规范制度仍然是存在的，不合乎道德的法律虽然是“恶法”，但仍有法律效力，道德与法律实际上应该是“双向流动”的等等。⑤这些观点都是值得我们认真思考的。
    道德立法的发展趋势
    道德立法的有限性。据国内外对道德立法的研究状况可以看出，大多数的学者都认为道德立法是未来国家道德建设的发展趋势，但道德领域与法律领域还是独立的，它们均有各自的作用与价值，虽然两者密切联系，相互影响，但法律不能取代道德，道德也不能取代法律，法律与道德的关系应该是相辅相成，取长补短，而不是取彼舍此。如果使法典彻底道德化，变成“道德法典”，这反而更不利于社会的发展。所以道德立法应该有一定的限度，不是所有的道德都可以上升为法律，只有属于“社会公德”范畴的道德才有可能上升为法律。在我们试图借助法律来提高社会成员的道德水平的时候，不能忽视道德与法律的差异性而片面夸大二者终极价值目标上的同一性。我们平时所说的道德，是一种高层次的道德或理想化的道德，是一种抽象的道德价值，这样的道德不宜被国家制定成法律，否则就会强人所难，其结果也是不道德的，它可以作为社会立法的依据，但是不能成为具体的道德规范以法律的形式固定下来。而那些可以成为法律的道德准确地说应该是一些具体的道德规范，是可以以法律的形式固定下来的。承认抽象的道德价值与具体的道德规范的不同，才能分清道德领域与法律领域，才能真正做到道德与法律差异性基础上的统一，只有在承认这种差异性的基础上将二者统一才是真正合理的。特别是当前的中国，因为在社会转型期，人的道德观念很容易混乱，在还没有形成一个良好的法治基础、公民没有具备足够的法律意识的情况下，盲目将一切道德规范立法不仅不能起到良好的效果，反而还会破坏法律的严肃性，从而对社会成员遵守道德规范产生破坏性的后果，更不利于社会成员对道德规范习惯的遵守。
    法律与道德是“双向流动”的。法律与道德之间应该是双向流动的，即根据时代和社会的需要，那些越来越重要的为一般人所接受的大家都应该必须遵守的道德可以“上升”为法律，那些对社会的重要性越来越弱不一定所有人都能接受都必须遵守的法律可以“下降”为道德，法律与道德是可以“流动”的，即道德可以“上升”为法律，同时，法律也可以“下降”为道德，如“通奸”以前是属于法律范畴，但由于时代的变迁，社会的需要，“通奸”现在已“下降”为道德范畴，即法律上不会再受到惩罚，但在道德上会受到社会与自己内心的谴责。博登海默也支持这一观点，他说：“反过来看，一些在过去曾被认为是不道德的因而需要用法律加以禁止的行为，则有可能被划出法律领域而被归入个人道德判断的领域之中。”⑥法律与道德的“双向流动”在一定程度上确定了整个社会秩序的稳定程度和精神文明的建设状况，即那些重要的应该成为国家强制力保证实施的“社会公德”上升为法律发挥越来越重要的作用，保证整个社会最基本的秩序稳定，那些作用逐渐减弱的法律下降为道德层次，继续促进国家精神文明建设，这样，从根本上保证了国家的法律与道德与时俱进、相互协调、和谐发展。
    （作者为贵州大学人文学院伦理学研究生、贵州大学人民武装学院教师）
    注释
    ①《修身》
    ②《论语·为政》
    ③梁治平：《寻求自然秩序中的和谐》，北京：中国政法大学出版社，1997年，第252页。
    ④哈特著：《法律的概念》，张文显等译，北京：中国大百科全书出版社，1996年，第206～207页。
    ⑤⑥博登海默著，邓正来译：《法理学：法律哲学和法律方法》，北京：中国政法大学出版社，1999年，第377、379页。