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谢晖就我国当前法制热点问题答记者问

作者：谢晖

来源：东方法眼

来源日期：2010-1-3

本站发布时间：2010-1-3 14:34:24

　　(作者按：2009年12月24日，《齐鲁晚报》记者李文鹏君就目前我国法制运行中的一些热点问题采访我，以下是我们之间的对话，也可以看作是我对艰难转型中中国法制和制度问题的一些初步的看法。贴在此，与诸君探讨)

　　记者：今年以来，强制拆迁与暴力抗争的新闻屡见报端，而现实生活中因为拆迁而导致的上访上诉事例更是接连不断。在拆迁与抗争的背后是利益的博弈，而暴力对抗却并不能从根本上解决问题，问题的最终解决只能靠法律，否则因拆迁导致的冲突势必会影响社会稳定与司法公信。在现有法律框架内，如何应对因拆迁带来的冲突?强制拆迁所依据的《城市房屋拆迁管理条例》与对抗者所持的《物权法》究竟应该如何适用?

　　谢晖：这个问题很好。我国社会的急剧转型，使社会各方面的矛盾也不断凸现。其中因为政府强制拆迁导致的社会矛盾，尤为令人注目。我认为，矛盾的根源，在于公民日益突出的权利意识、权利要求和政府依然故我的管理方式之间的矛盾。我很赞同你所提到的只能靠法律解决因拆迁纠纷所引起的纠纷的观点。它不但意味着司法公信，而且是文明世界解决类似纠纷的基本方式。在现行法律框架下，如果以您所列举的两部法律法规为例，从法律方法视角，这一问题不难解决。即作为国务院行政法规的“拆迁条例”如果和“物权法”冲突，应无条件适用物权法。因为法理上以及我国“立法法”上，有一个有关法律效力级别的基本原则，那就是“上位法优于下位法”。“物权法”无疑是“拆迁条例”的上位法。

　　记者：近日，北大5位教授沈岿、王锡锌、陈端洪、钱明星、姜明安，以公民身份向全国人大提出立法审查建议的。他们指出，现行《城市房屋拆迁管理条例》涉嫌违宪，建议撤销或修改。如果对该条例进行修改，应遵循什么样的指导原则，重点对哪些内容进行调整，并加入一些什么样的内容?

　　谢晖：首先，我对这五位教授的行为表示崇高的敬意和由衷的钦佩!这表明了法学家的担当，也表明了作为一位共和国公民的担当。您也知道，自从五位教授建言以后，这一问题已经引起国务院的高度关注。据已经公布的信息，不少学者主张废除“拆迁条例”，制定“征收条例”，我大体上也同意。在现有条例基础上的修修补补，对解决这一问题而言无济于事。我认为，最重要的是要改变强制拆迁的机制，采取合同制的方式进行拆迁。这就涉及对拆迁主体的定位问题。在拆迁关系中，房屋所有人肯定是一方主体，但政府是否必然能作为另一方主体?这需要视不同拆迁关系而论。在涉及市场行为的拆迁关系上，政府一般不宜介入拆迁活动，除非市场主体双方或一方，依照法院的生效判决提出请求，才可介入强制执行或强制拆迁。只有在涉及公共利益的拆迁活动中，政府才能介入。但这时即使介入，也必须尽量采取协商方式，而不是强制方式。在相关活动中，还存在一个公民权利优先还是公共利益优先的重大冲突问题。这是一个需要学术界继续探索的问题。我倾向于在两者兼顾的前提下，优先突出公民权利的保障。

　　记者：随着一些列酒后驾车悲剧的发生，治理酒驾成了今年的热门话题。但在目前法律框架下，法院在追究酒驾者的责任时，起初以“交通肇事罪”定罪，但交通肇事罪最高刑期为7年，因此，在强大民意的推动下，法院对个别案例的判决实现了由“交通肇事罪”向“以危险方法危害公共安全罪”的转变。应如何评价法院对酒驾定刑的这种做法，是否应该在立法上做出相应调整，专门就酒驾的定罪量刑进行规范?

　　谢晖：说来真巧!我想您也注意到昨天南京张明宝案件已经一审判决的报道了吧?嫌疑人“以危险方法危害公共安全罪”被判处无期徒刑，并剥夺政治权利终身。至此，我国已经有成都孙伟铭案等多起案件以同样的罪名被判处重刑。这和以前类似案件的裁判结果，形成了鲜明的对照。这种判决结果，既有民意推动的因素，也反映了我国的法院正在寻求积极地、能动地进行司法。法学界和法律界把它称之为“能动司法”或“司法能动”现象。我觉得，这是一件值得法学界、甚至整个社会关注的大事。在一定意义上，这意味着我国司法的角色在悄然发生着变化。在这里，司法的被动性不再被人们更多地强调，司法的主动性、能动性日益被人们关注。鉴于此，我把今年11月在上海召开的第四届“全国法律方法论坛”的主题，就定为“司法能动与法律方法”。虽然“能动司法”或“司法能动”并无不可，但在我国这样一个成文法国家，应特别谨慎地运用它。我认为，对您提出的这样的问题，最好由全国人大或其常委会通过修改刑法的方式解决。当然，这些判决，也涉及法官对法律的解释问题。为此，进一步规范法院的法律解释权和解释的界限，也是我国法制建设的当务之急。

　　记者：尽管2009年已经过去，但“邓玉娇案”、上海钓鱼执法事件、云南躲猫猫事件等一系列法律热点事件，在媒体的关注下不断取得进展，尽管其过程充满了曲折，但最终还是水落石出，有了结果。在当前法治环境下，媒体在推动具体案件的进展中，特别是在对弱势群体的维权方面，发挥着难以替代的作用。应如何评价当前媒体在法治进程中的作用?在网络媒体日盛的今天，舆论也可能被诱导，从而对司法者造成不合适的影响，您觉得媒体其对当前的法治化境又有着什么样的影响?

　　谢晖：哈哈，您这个问题好像也有一个巧合!昨天我就看到了最高人民法院下发了《关于人民法院接受新闻媒体舆论监督的若干规定》的报道。该报道表明，一方面，人民法院应主动接受新闻媒体和舆论监督，另一方面，对在审案件进行严重失实报道和恶意倾向性报道，并“影响司法权威，违反法律规定的”，“将依法追究相应责任。”关于媒体舆论和司法的关系，上世纪末从郑州张金柱案件开始，就受到广泛重视;而从“綦江虹桥垮塌案”的审判被央视直播以来，更是法学界以及社会各界争论的热点问题。法学界的一般看法是，只要坚持司法独立，司法活动就不应受舆论的影响。特别是当一个案件未审判之前，更不应受舆论的影响。但是，这种理念的实现，是要有一系列制度上、物质上以及法官素质上的条件的。我觉得，我国在这方面做得还很不够，所以，舆论对司法的影响，可能就功过参半。我坚决主张新闻、舆论对社会生活、法制建设的积极参与，这是优化法制的一个重要参照。但同时，对于个案审判，应尊重法官的审判职权。如果法官在审判程序上、事实认定上、裁判结果上有重大瑕疵，新闻舆论及时监督，尚未为晚。不知您以为呢?

　　记者：到2010年形成中国特色社会主义法律体系，是党的十五大提出的新时期立法工作总体目标。2010年必将有一系列的法规出台，其中关系民生经济的热点问题的法律深受公众关注，特别是一些争议多年的法律法规的出台，使法律体系越来越健全。但司法改革进程却并没有大的突破，在法律体系健全之后，我国司法体制应做出什么样的应对举措，才能真正把法律法规推行下去?当前司法体制之下，最为亟待解决的是什么?

　　谢晖：我觉得，这里面涉及两个重大的问题，一个是宪法体制的完善问题。您讲的上述法律，都是国家在某个领域、某个方面的法律。确实，在这些领域，法律已经越来越完善、越来越体系化。但在逻辑上讲，当一个国家的宪法体制还存在很多问题时，其他法律的完善就缺乏纲。俗话说，“纲举目张”嘛。事实上，司法体制改革问题，是国家宪政或政治体制改革不可或缺的一个方面。在国家宪法体制没有改革的前提下，进行司法改革，在一定意义上可以说，此路不通。另一个是如何看待制度或体制。在以往的观念中，人们自觉不自觉地把制度或体制仅仅看成某种规范，好像有了规范，就必然有制度或体制。其实，制度或体制是以规范为前提的由规范、意识、主体(组织)、行为和反馈诸要素构成的一个整体。仅仅强调规范，不注重其他要素的配套，制度只能是纸面上的，不可能是实践中的。我觉得，这对司法体制改革而言，也是值得一提的。司法体制也是这样。司法体制改革只有在如上五个要素上都能做到健全、配套时，才可谓成功。基于以上理由，我认为，我国司法体制改革的当务之急，是修改宪法中有关和司法相关的条款，并在这一基础上，关注司法体制诸要素之间的协调和配套。

　　记者：您对2010年的中国法治有着什么样的期许，对2010年中国法治的进展又有什么样的预计?

　　谢晖：实话说，这是个一言难尽的问题。我期望我国宪法体制改革、特别是违宪审查制度能有实质性的推进，进而执政党的法制建设、责任政府建设、司法体制改革、公民权利保障等，都能有整体性的进步。但根据目前的情况，估计涉及民生和经济方面的法律，在下个年度会有明显的推进，“侵权责任法”等重要法律可能会出台，在国际合作方面的法律会加强并日益受到重视。但政治体制改革方面的法律推进可能不会有很大进展。