沥青铣刨施工方案:[原创]论责令改正的法律属性

论责令改正的法律属性

前一段时间在论坛里看见同行所写的论责令改正的法律属性文章，总觉得没有完全把这个问题弄清楚，近一段时间我阅读多种行政法学方面的书籍，重写了这个老话题与同行们交流。

《行政处罚法》第二十三条规定：“行政机关实施行政处罚时，应该责令当事人改正或限期改正违法行为”。我国现行法律法规有关行政处罚的规定，大多同时附有“责令改正或限期改正”的规定。那么“责令改正”是否是行政处罚？如果是行政处罚，就应当按照行政处罚所应当遵循的程序要立案、调查取证、告知、决定等，否则，就是程序违法；如果不是行政处罚，它的法律属性又是什么？这对于行政执法机关，特别是工商行政管理机关在实施市场监管时不可避免要使用“责令改正”的行政行为，是基层执法中必须要回答的现实问题。

一、            责令改正和行政处罚的概念

要明确责令改正的概念首先必须明确行政处罚的概念。关于行政处罚的概念，各国对这一问题的概念解释不一。我们采用我国通用的概念，即：“行政处罚是指行政主体对违反行政法律规范，破坏行政法律秩序尚未构成犯罪的违法行为，根据法定权限、法定程序实施的惩罚行为”。根据《行政处罚法》第八条规定，行政处罚包括：警告；罚款；没收非法所得、没收非法财物；责令停产停业；暂扣或者吊销许可证、吊销营业执照；行政拘留；法律法规规定的其他行政处罚等形式。行政处罚是一种制裁，是对违反行政法律规范的行政相对人的人身自由、财产、名誉或其他权益的限制或剥夺，或者对其科以新的义务，体现了强烈的制裁性或惩戒性。正是由于行政处罚的强烈制裁性或惩戒性，行政机关实施行政处罚必须严格依照法定权限，根据法律、法规规定的处罚适用条件和程序实施行政处罚。

责令改正或限期改正在我国现行的法律法规和学术上尚未见对这一概念进行明确的定义或者解释，只有学术上对这一概念的内容及形式进行了概括性说明，即：责令改正违法行为，包括停止违法行为，积极主动地配合协助行政处罚实施机关调查取证，消除违法行为所造成的不良后果，造成损害的，则要依法承担民事责任，依法予以赔偿。责令改正因各种违法行为的不同而分别表现为责令停止违法行为、责令退还、责令赔偿、责令销毁、责令改正、责令修理、责令更换、限期拆除，限期治理等很多种形式。概念非常抽象。那么根据学术界对责令改正的内容的概括，我认为可以把责令改正这一概念解释或者定义为：责令改正是指行政主体为迫使违反行政法律规范、破坏行政法律秩序尚未构成犯罪的违法行为人停止违法行为履行法定义务，维护正常的行政管理秩序，依据法定职责在实施行政处罚过程中对违法行为人发出的一种作为命令。责令改正本身不是一种制裁，不具有制裁性或惩戒性特征。而且在《行政处罚法》及其他的法律法规规定没有对违法行为人拒不改正违法行为的情况有明确的强制改正必要执行措施，针对拒不改正违法行为的情况在我国法律法规规定上还须进一步完善。

我国现行的法律法规有关行政处罚的规定中，大多数的法律法规同时附有责令改正或限期改正的规定。如：《土地管理法》第四十三条至四十七条分别规定了包括责令当事人退还非法占用的土地，限期

拆除非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施的具体情形，《产品质量法》第四十条规定的包括责令给予修理、更换，退货或者赔偿损失等具体情形，《消费者权益保护法》第五十条责令改正的规定，《无照经营查处取缔办法》第九条责令停止相关经营活动的规定，以及《公司登记管理条例》和《企业法人登记管理条例》及《实施细则》中都有责令改正的具体情形的规定。《行政处罚法》第二十三条正是基于我国现行有关法律法规的规定所作的概括性规定。

二、            责令改正与行政处罚的区别与联系

（一）、二者的区别：

责令改正或限期改正与行政处罚的区别如下：

1、性质不同。行政处罚是行政主体对违反行政管理秩序的行为，依据法定职权和法定程序所给予的法律制裁；而责令改正违法行为是行政机关实施行政处罚的过程中依据法定的职责对违法行为人发出的一种作为命令。

2、内容不同。行政处罚是对违法行为人的人身自由、财产权利的限制或剥夺，是违法行为人的惩戒，并不因违法行为人在受到查处时停止了违法行为而免除其应当承担的法律责任。而责令改正违法行为其自身并是制裁，只是要求违法行为人履行法定义务，停止违法行为，消除不良后果，恢复原状，改正违反行为后行政相对人不再承担新的法律义务。

3、表现形式不同。行政处罚的表现形式相对比较固定；而责令

改正的表现形式因各种违法行为的不同而分别有各种不同的表现形式，没有相对固定的表现形式。

    4、作出的依据不同。行政处罚是依据法定的职权作出的决定；责令改正则是依据法定的职责作出的命令。

（二）二者的联系

责令改正与行政处罚的联系表现为以下三个方面：

1、起因相同。二者均是由于相对人的违法行为引起的。

2、目的相同。行政处罚的目的在于通过惩戒，促使违法行为人不再违反行政管理秩序；而责令改正违法行为在于迫使违法行为人停止违法行为，履行法定义务，维持正常的行政管理秩序。二者的根本目的均是维护行政管理秩序，保护公民和组织的合法权益，维护公共利益。

3、二者通常同时进行。行政主体在实施行政处罚是往往同时责令违法行为人改正违法行为，因为只予以行政处罚，不足以恢复正常的行政管理秩序；仅责令改正又不足以惩戒或制裁违法者，只有二者同步进行，才能够最终达到行政目的。

三、责令停产停业的概念及特征

（一）、概念

责令停产停业是对违反行政法律规范的工商企业和个体工商户责令其停止生产，停止营业的一种处罚形式。

责令停产停业这一概念学术上称为行为罚，亦称能力罚。即限制或剥夺行政违法者某些特定行为能力和资格的处罚。一般来说。该行为能力或资格是公民个人、法人或其他组织赖以从事某种活动的条件，不具备该行为能力或资格，就无法从事该方面的活动。

1、责令停产停业是限制违法者行为能力的处罚。责令停产停业不是限制或剥夺违法者的财产权，而是责令违法者停止其从事生产经营及各种业务活动，通过限制其行为能力，间接地影响其财产权。

2、责令停产停业是对违法者科以不作为义务的处罚。

3、责令停产停业是附加条件的处罚。责令停产停业只是在一定的时期内限制或剥夺行政相对人的生产经营权，并未最终限制或剥夺行政相对人从事生产经营的资格。一旦违法者在一定的时期内及时纠正了违法行为，按期履行了法定义务，仍可继续从事曾被停止的生产经营活动，无须重新申请领取有关许可手续和执照。我国现行的法律法规中关于停止停业的表述方法不尽相同，但是，处以停产停业的处罚，一般都附有限期改进或整顿的要求，如果接受处罚者在期限内改正了违法行为，就可以恢复生产或营业。

4、责令停产停业是对较重的违法行为所适用的行政处罚。责令停产停业虽然其自身不直接涉及限制或剥夺相对人的财产权，但是，其对行政相对人的能力或资格的限制间接地造成财产损失，往往远大于其他的制裁，是一种非常严厉的行政处罚，所以，一般来说，只有对较为严重的违法行为才适用，必须严格进行，防止行政机关的恣意性。《行政处罚法》对责令停产停业的行政处罚形式规定了法定的听证程序，需要经严格的法定程序才能作出责令停产停业的处罚决定。这与责令改正或限期改正有明显的性质上的区别。

四、正确的理解和掌握责令改正或限期改正与行政处罚的区别与联系，具有十分重要的一样，在行政机关特别是工商行政管理机关的执法实践中具有十分重要的指导意义。

（一）、行政处罚的概念包括了工商行政管理法律法规在内的所有行政处罚。工商行政管现行的理法律法规大多附有责令改正或限期改正的规定，同时很多的“责令停产停业”的规定。在执法中执法人员对责令改正或限期改正与责令停产停业的概念产生混淆，全国工商行政管部门已经出现了多起因责令改正或限期改正与责令停产停业的概念混淆不清而引起复议和行政诉讼案件而败诉案例。因此引起执法人员的高度重视。但还是因对责令改正或限期改正与责令停产停业的概念含混不清而导致败诉状况没有得到明显的改观。主要存在的问题有以下几个方面：

1、在《责令改正通知书》上填写的内容与要责令改正的违法行为不符，用词不规范，针对违法行为不具体。如对违反《产品质量法》的违反行为发出《责令改正通知书》时的正确填写应当是“责令停止

某种产品的生产（或销售）”，而不是“责令停止生产（或营业）。因为，一般生产厂家或销售者生产或经营的产品种类都不是单一的，不可能是他们生产或经营的所有的产品都是不合格产品，我们只能针对不合格的产品。法律法规规定的条文是责令赔偿就必须填写“责令赔偿”；责令退货就必须是填写“责令退货”，填写的责令改正内容必须按照法律法规规定的针对具体的违法行为，用词要规范，不能含混不清，张冠李戴。

2、不按法律法的的规定扩大和增加责令改正的范围。如运用《无照经营查处取缔办法》规定的“责令停止相关经营活动”在查处无照经营行为是大多数执法人员习惯在《责令改正通知书》上填写“责令停止相关经营活动，限期办理营业执照”，初看这样填写没有什么不对，但是仔细分析就完全不对了，“责令停止相关经营活动”是依照《无照经营查处取缔办法》规定填写是完全正确的，关键是后面的“限期办理营业执照”就出大问题了，因为，营业执照是行政许可，行政许可是依行政相对人的申请的行政行为，行政相对人提出申请，是行政许可的前提条件，没有行政相对人的申请，行政主体并不启动行政许可程序，为其发放营业执照，而申请是当事人的权利，权利是可以自由处分的。一般来说，行政机关只能要求当事人履行义务，不能要求当事人行使权利，否则就是侵权。

3、属于行政处罚程序的责令改正。这类责令改正是完成行政处罚的前提，属于证据的一种。必须以书面形式搞知当事人知道接受，不能简化为口头形式告知，否则，就会使行政处罚因没有程序证据而失败。

综观工商行政管现行的理法律法规所适用的责令改正规定，可以将工商行政管现行的理法律法规所适用的责令改正规定分为三种类型：

1、属于行政法律法规赋予的行政职责性质的责令改正。这是依据国家法律法规对工商行政管部门管理职责规定作出的责令改正行政行为，与国家法律法规对工商行政管部门管理职权规定作出的行政行为在性质上的不同，责令改正是一个抽象的的概念，这个行政行为没有增加行政人的法定义务，只是要求行政相对人履行法律法规规定的具有普遍约束力的行为规范，这类责令改正的决定，可以以书面形式，也可以以口头形式作出。与行政处罚和行政强制措施有着根本的区别，这类行政行为不属于具体行政行为的范畴。

2、属于行政处罚程序类的责令改正。这类责令改正是行政处罚的法定前置程序或者步骤，缺少这一步骤或程序，就不能完成行政处罚，，而且这类“责令改正”必须是一必须是以书面形式告知行政相对人知道接受且拒不改正的。其表现形式为递进式，如很多工商行政管理法律法规规定都有“……责令改正，拒不改正的的，可以处（或并处）……的罚款”等形式。是为了行政处罚的完成提供证据的一步骤或程序。

3、属于行政处罚类的责令改正。这类责令改正是行政处罚一种形式，可以单处，也可以并处，但多数是以并处的方式出现在行政处罚中。其表现的方式为“……的，责令停止生产（销售），没收非法所得，可并处……的罚款”。

并不是所有的责令停产停业都是行政处罚，在《无照经营查处取缔办法》及工商行政管理登记类法律法规有关无照经营行为所规定的“责令停止相关经营活动”和“终止经营活动”与《行政处罚法》第八条中规定的“责令停产停业”的法律含义相去甚远。未取得营业执照擅自从事经营活动的违法者，依法应当予以取缔，责令其停止相关经营活动不是对其已经取得的行为能力或资格的限制或剥夺，，也不是对其已取得的行政许可的撤销，而是要求其原本就应当履行的“任何单位和个人不得违反法律法规的规定，从事无照经营”的法定义务，不是新义务的科处。综观《无照经营查处取缔办法》及工商行政管理登记类法律法规有关无照经营行为所规定的立法宗旨和目的是以打击取缔为目的，因此，对无照经营行为责令停止相关经营活动的行政行为不属于行政处罚的范畴。

过去人们将责令赔偿视为一种行政处罚（财产法），是对二者性质上的区别认识不够，事实上，责令赔偿是行政机关对实施违法行为，造成国家和第三者损害的行为人，依法责令其对所造成的损害予以赔偿。诚然，责令赔偿直接表现为一种行政行为，但是，责令赔偿只是命令违法者对损害他人权利的补救，是对原状的恢复，而不是新义务的科处。违法者履行赔偿义务，并不能因此而免除行政处罚。所以，《行政处罚法》未将责令赔偿作为一种行政处罚规定。在《无照经营查处取缔办法》及工商行政管理登记类法律法规有关无照经营行为所规定的“责令停止相关经营活动”和“终止经营活动”规定的原理与责令赔偿原理是相同的。

综上所述，正确的理解和掌握责令改正或限期改正的法律性质，有助于工商行政管理执法实践中正确履行职责，行使职权，避免不必要的行政诉讼，提高行政管理效率有着十分重要的指导意义。