孩子在学校欺负别人:有关 行政主体程序违法 的规定

　　行政程序主要规范行政程序法律关系主体的行为，它一方面要求行政主体在行使行政权时必须严格遵守法定程序规则，另一方面，要求行政相对方无论是在享受法定权利，还是在履行法定义务时也必须遵守法定程序，否则都应当承担行政程序违法责任。行政程序法对行政主体和行政相对人的规范中，是以行政主体为主要的规范对象，行政主体承担着更多的程序义务。本文主要讨论行政主体程序违法的认定及其法律责任的有关问题。

　　在英国，自然公正原则是其支配行政机关活动的程序方面的重要规则，其核心内容是行政机关行使权力在对公民可能产生不利后果时，应遵守一个公正的程序。违反了这一原则，法院一般会视具体情况来决定行政行为是否无效：如果该行政行为对相对人的合法权益有重要的影响，会判定无效；如果是对当事人的权益影响较少或违法情形较轻的行政决定，则认为是可撤销的决定。

　　此外，英国成文法规定的程序也很多，其中有内部程序和外部程序、强制性程序和任意性程序之分。行政机关违反成文法明文规定程序的称为程序上的“越权行为”，其后果并不像实体上的越权那样一概无效，违反任意性程序的行政行为可能仍然有效。

　　一、国外有关行政主体程序违法的规定

　　美国宪法第五修正案规定：“人民不得不经过正当法律程序而被剥夺生命、自由和财产；”，第十四修正案规定：“任何州，如未经正当法律程序，均不得剥夺任何人的生命、自由或财产；亦不得对任何在其管辖下的人，拒绝给予平等的法律保护”。这两个修正案确定了正当法律程序在美国宪法中的地位。正当法律程序原则要求行政机关的行政行为要遵循法定程序。而行政机关的行政行为程序违法或者不当是否影响到该行政行为的效力则取决于行政机关是否侵犯了程序规则所赋予当事人的下列权利：得到通知的权利；提出证据和论证的权利了；质证和辩论的权利；请律师陪同出庭的权利等等。在法国，违反法定的形式和程序的行政行为被称为在形式上的缺陷，是提起越权之诉的理由之一。由于法律规定的形式和程序是出于不同的目的，不同的程序和形式的作用不同，效力也不一样，所以其违法的效果、责任也不可能完全一致。由此，法国行政法院关于形式、程序违法的判例表现出很大的灵活性：（1）区别主要形式和次要形式，只有违反主要形式才构成可撤销的理由；（2）区别程序的目的，只有违反保护当事人权益的程序，才构成可撤销的理由；（3）区别不同的情况，在紧急情况或特殊的情况下，行政机关为了公共利益的需要，可以不遵守法定的形式和程序；（4）区别能否补正，不能补正的，则属于违法。此外，对于羁束行政行为，只要其内容符合法律的规定，形式违法并不发生撤销的效果。德国把行政程序分为强制性程序和指导性程序。如果行政行为违反强制性程序则无效；而违反指导性程序则仍可有效。并且其法律还明确规定：如果遵守这种程序也不会对行政行为决定产生影响的话，那么一个行政决定不得因违反一个有关形式与程序的规定而被宣布无效。无论是英美法系国家还是大陆法系国家，行政主体程序上的违法并非都要承担行政行为无效或撤销的责任。违反行政程序是否导致行政行为无效或被撤销，最终取决于程序违法是否影响了公民的基本权利，是否影响行政决定的处理，是否影响到公共利益。

　　二、我国对于行政主体程序违法的认定

　　行政主体程序违 法突出表现为违反法定程序。由于我国目前并没有一部统一的行政程序法典，所以判断行政主体程序违法首先要界定法定程序中的“法”的外延。有学者认为法定行政程序应界定为法律、法规及规章所设定的行政程序，笔者认为这样的界定是比较妥当的。学界有一种观点认为：“法律、法规规定了的 即 为 法定程序，行政行为必须遵循。法律、法规未规定即意味着立法机关（包括行政立法机关）赋予行政执法机关的自由裁量权。”这种观点将“法”界定在法律和法规范围内，而不包括规章在内。如果我们将规章规定的行政程序排除在“法定程序”之外，必然会得出这些规章所设定的行政程序没有法律约束力的结论，行政主体的行政行为违反规章所设定的行政程序也不会受到司法审查。这样的话，宪法所赋予有关行政主体制定规章的权力将毫无意义可言。而且，将规章作为行政法的渊源之一也已成为我国学界的共识。又鉴于我国现阶段大多数行政程序均出自行政规章，且规章在行政权的运作中均产生一般意义上的法律的约束力。

　　因此，行政程序应界定为法律、法规及规章所设定的行政程序。至于规章以下的其他规范性文件所设定的行政程序，由于其制定主体的零乱性、形式的不规范性以及适用上存在冲突和矛盾之处，不宜把它作为认定行政程序是否违法的依据，只是在法律、法规和规章中没有明确规定时，可以作为一种参照。此外，认定行政程序是否违法，还应当遵循“正当程序”标准。

　　与法定程序不同，正当程序是指基于公平、正义而应当遵循的程序，而不论法律是否有明确的规定都应当遵守，应该说它是对行政主体行使行政权力最底限度的程序要求。WTO协议规则中也确立了行政行为的实施应遵循公平、公正的程序原则。我们引入这一标准既可以与WTO协议规则相衔接，与世界接轨，同时也有利于指导我国司法审查的实践，强化对依法行政的程序监督，有效保护行政相对人的合法权益。

　　三、关于行政主体程序违法的法律责任

　　现行《行政诉讼法》中涉及程序违法的法律责任承担问题主要表现在第54条，该条规定：具体行政行为只有证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，才能判决维持，而违反法定程序的则判决撤销或部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为。也就是说一个具体行政行为即使实体方面不存在任何瑕疵，只存在程序不合法的问题，也不能判决维持。1996年实施的《行政处罚法》第3条明确规定：行政处罚没有法定依据或者违反法定程序的，行政处罚无效。第55条规定：行政机关实施行政处罚，违反法定的行政处罚程序的，由上级行政机关或者有关部门责令改正，可以对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。人们通常认为，行政主体程序违法的法律责任就是行政行为被撤销，并可责令行政主体重新作出具体行政行为。这种理解是比较偏颇的。

　　法律责任是对法律关系主体违反法定义务的一种否定性评价，它有多种表现方式。例如《行政复议法》第28条规定：具体行政行为违反法定程序的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法。总之，根据我国现行法律规定，行政主体程序违法的法律责任不只限于撤销，它还包括确认违法、责令履行职责、赔偿等责任形式。

　　（一）无效

　　它是指行政行为因具有重大明显的瑕疵或具备法定无效条件，从而自始不发生法律效力的情形。但瑕疵是否重大明显，适用上争议很大。许多国家和地区在行政程序法中就行政行为无效的情形作了具体的规定，其中就包括因程序违法而导致行政行为无效的情形。

　　（二）补正

　　它是由于行政主体自身对其程序轻微违法的行政行为进行补充纠正，以此承担法律责任的方式。根据现代学者的观点，对违法的行政行为不再拘泥于过去的形式主义，动辄就宣告无效或予以撤销。而是转而注重公共利益和对公民信赖的保护，并顾及行政行为被撤销后对社会所造成的影响，尽量设法维持违法行政行为的效力。补正仅限于程序轻微违法的情形，补正行为的效力追溯既往，其作为程序违法的一种责任形式须有法律的明文规定作依据。

　　（三）撤销

　　对程序一般违法的行政行为，不适宜用补正的方式予以补救的，可采用撤销的处理办法。一般来说，对程序违法给相对人的合法权益造成侵害或不利影响的行政行为，应以撤销为原则，以不撤销为例外；对于程序违法而使相对人受益的行政行为，基于对行对人信赖利益的保护，应以不撤销为原则，以撤销为例外。

　　（四）确认违法

　　这种责任形式在我国是有法律依据的。例如《行政复议法》第28条的规定（见前文）。确认违法适用于下列几种情形：一是行政主体逾期不履行法定职责，责令其履行法定职责已无实际意义的；二是行政主体逾期不履行法定职责，该“逾期”行为并未给相对人的合法权益造成侵害或实际的不利影响的；三是不能成立的行为。

　　（五）责令履行职责

　　这种责任形式适用于行政主体因程序上的不作为违法且责令其作为仍有意义的情况下。我国《行政诉讼法》第54条第3项规定：行政机关不履行或者拖延履行行政职责的，判决其在一定期限内履行。

　　（六）赔偿

　　总而言之，行政主体程序违法所承担的法律责任，在国外，无论是在英美法系的英国和美国还是在大陆法系的德国和法国，都不是一概的认定为无效，而是视具体情况而决定是否有效。我国在制定统一的行政程序法时，也应借鉴其他国家和地区的经验，并结合我国的实际情况，针对行政主体程序违法的不同情形和程度，设定不同的责任形式，而不应是一概被撤销之后又重新作出同样的具体行政行为。对行政主体而言，行政程序是其在行使行政职权的过程中所应遵循的有关方式、步骤、形式、顺序和时限等。这些程序的设置有的是为了保护相对人的合法权益，比如，重大行政许可及重大行政处罚中的听证程序，如果行政机关违反这些程序，则应撤销该行政行为。而有的程序法律并没有明文规定或规定的比较概括或仅是为保证行政机关活动的正常进行而设置的，则应视该具体行政行为的内容和影响而判决维持、撤销或部分撤销。只有这样，才能达到公平与效率的兼顾、公共利益与个人利益的适度平衡的目的。