铁法能源公司电话:大陆网络色情调查（三）

网络上的有罪推定

“扫黄打非”一直是中国政府当局在文化产业领域的最重要政策之一。在传统的边境走私时代，这一任务可以通过加强海关执法、控制生产源头的方式来进行。上世纪90年代中期，各地电子市场中那些花花公子、penthouse光盘涨价的最常用的理由，就是“最近南边比较紧”。

在互联网出现早期，即所谓web1.0时代，对网上色情内容的控制与打击，其思路与前互联网时代并无差别，重点仍在打击源头。国家级防火墙（俗称GFW）屏蔽了大量色情网站，连最老牌的个人网页和博客站也遭池鱼之殃。世界最大的个人免费主页供应商，雅虎旗下的GEO cities，在中国大陆从来没能正常访问过；最大的免费博客供应商Blogger.com和Blogspot.com，也一直处于GFW之外。其原因，除了“扫黄”，还有更重要的“打非”。这成就了网易和新浪博客，因为后者可发布的内容处于控制之下。

Web2.0时代的到来使“扫黄打非”工作变得复杂起来。人人皆可发布内容，意味着人人都可能成为源头。真理前进一步就会成为谬误，Web2.0时代，最引起争议的行为即“有罪推定”：既然你可能成为源头，那就提前把你当“源头”监控起来。

从前述几个案例来看，它们大多有一个共同点，即被处罚人均使用QQ群进行了交流。有技术专家表示，仅凭这一点，并不足以证明腾讯对聊天内容进行了监控，也有可能是群内其他人举报、报警。但是，记者曾在2008年与朋友一起在QQ高级群中做过试验。当时，群内的人只要聊天内容包含某特定敏感词，该条消息就无法发出。群内朋友通过截图证实了这一点。这显示，腾讯对QQ群聊天内容是实时、全面监控的。杨化军在QQ群内多次下载色情图片，这一动作并未每次都告知群友，但警方仍准确地从他电脑上找到了所有下载图片，也可以证实QQ群记录了他的行为并将之发给警方。

这一持续数年的“预先监控”自被曝光后就面临极大争议。互联网企业的确会搜集一些用户的使用习惯等个人数据，但按照业界惯例，这些数据应该只用来供企业改进产品使用，并受到严格的隐私保护。Google推出的Gmail，会根据邮件内容自动匹配广告；尽管google承诺这一过程是全自动完成，但仍然受到不少质疑。相比之下，腾讯QQ群主动监控、主动屏蔽、随时可将信息发给警方，其尺度之激进，引发了很多网民不满。

但是，这一监控措施可能将在不久的将来被正式合法化。2010年1月召开的2009年度全国政法工作电视电话会议认为，“一些新媒体为有害信息的传播和不良舆论导向提供了平台。”公安部随之提出，将有效整合各种资源，加强网上管控，将网警力量向县级公安机关延伸，将网上巡控触角向QQ群、微博客等管理薄弱空间延伸，提高网上发现、侦查、控制和处置能力。3月，重庆率先推进网络实名制和QQ群、短信监控，腾讯的事前监控渐渐得到各地执政者的正式认可。

与对QQ群的监控相比，对QQ个人用户的监控则更令一些用户无法忍受。2008年6月，杭州网民徐小姐发现自己的QQ无法登陆，经联系腾讯客服得知，是因为她下载了一个敏感的政治文档。徐小姐对采访她的《华夏时报》记者表示，这个文件并非通过QQ传输，也未使用腾讯浏览器下载，下载后她既未观看，也未传播，不知腾讯如何得知她下载了这个文档。

在记者介入后，腾讯解开了对徐小姐QQ的锁定。随后，腾讯公司在书面文档中回复称，“海量的信息之下，腾讯公司采取点对点的消息收发方式，决定了腾讯不能去监视用户在电脑上的操作情况。”但在回复末尾，腾讯表示“在主管部门的要求下，腾讯会配合主管部门对网络安全工作进行协助，并按主管部门要求做一些处理”。

2010年初，在一个技术人员交流论坛Solidot 上，有人放出一张截图，在windows自带的进程管理器中，可以查看到腾讯QQ在读取安装目录以外硬盘的内容。此事引发了热烈反响，一些用户自称也查看到了QQ读取硬盘的情况。一周之后，这一传言渐渐平息，有些技术人员在微博客网站推特上发文称，在腾讯QQ的某次升级后，读取硬盘的情况已经不再存在。

作为中国最大的即时通讯软件，拥有3亿用户、同时在线1亿用户的腾讯QQ，受到的监管压力也比一般企业大得多，腾讯管理层对此心知肚明。腾讯掌门人马化腾在3月28日的IT领袖峰会上抱怨，深圳处于南方，与政策中心的北京较远，沟通起来不够方便。腾讯要同时和十个部委打交道，建议与互联网有关的部委能有一个统一的协调局或协调部。

但随后发言的百度董事长李彦宏则表示，政府监管互联网，是比较自然的事情，百度非常理解。再过一段时间，相信不管是被监管的人还是监管的人也好，都会感觉舒服一些。

在同一个场合，新浪创始人王志东与人一起建议，互联网需要保证创新，既有监管模式可能会与创新矛盾，建议在深圳展开试点，完全放开，看看完全自由的网络环境会如何发展。

此时，距离谷歌退出中国大陆、搬家到深圳隔壁的香港，刚好一周。

“色情”界定的法律困境

相较于中国对色情的管制延伸到个人领域，西方国家对于成人色情网站的监管，大多着力于儿童色情之上。

在美国等国家，收费型色情网站无须任何注册手续就可以合法存在，阅读此类资讯需要自己的实名信用卡来支付，而且网站还受到媒体和一些民间团体的严格监督。而在网上公布免费的色情资源则会遭受重罚，因为免费资源可能被儿童获取。如果色情网站要招收免费会员，须得站方对会员的身份、年龄进行确认，因为儿童看色情网站是不允许的。

此外，美国等国家还对传播“网络儿童色情”采取重罚。2003年6月，一位纽约大学法律系教授因在电脑里存有大量儿童色情图片被判刑半年，纽约大学也将其踢出校门。

世界上大部分国家都把美国整治网络色情的经验作为借鉴，结合自身的情况，做出相应的调整。美国模式最大的理念就是分级与分类，即对受众进行分类（成人与儿童）和控制分层（代码层、内容层、物理层），还有对内容进行分级（软硬色情）。

而在中国大陆，由于色情网站生存状态均在地下，不可能要求会员表明身份和年龄，反而对青少年危害更大。

“美国等国家的方法其实很简单，就是不要把儿童和获取成人内容的大人放在同一间屋子里。”在色情网站管理层面，中国不少法律学者也曾提出，保护青少年的权益，未必就一定要牺牲成年人的权利，西方在电影、书籍等内容产品上普遍实行的分级制就是很好的兼顾办法。

刑法第三百六十七条规定，“本法所称淫秽物品，是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。”同时规定有关人体生理、医学知识的科学著作不是淫秽物品。包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品。

2004年高检院会同最高人民法院出台司法解释又增加了网络色情部分。该解释规定，“以牟利为目的，利用聊天室、论坛、即时通信软件、电子邮件等方式，制作、复制、出版、贩卖、传播视频文件20个以上的行为，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。”

中国人民大学法学教授杨建顺认为，这个规定存在大量不明确的概念。“从这个规定可以看到，刑法用明确的条文来定义‘淫秽物品’，但是定义中用了不明确的概念，比如‘具体描绘性行为’，到底怎么样才算是具体？‘露骨宣扬’，如何才算是‘露骨’？这个‘度’怎样去把握？”

杨建顺认为，社会对“色情”的理解是发展的，不同社会对“色情”的理解不一样，同一个社会在不同阶段对“色情”的理解也不同。实质上，社会观念、社会风俗、人文地理、价值取向等都是判断“色情”的前提条件。

“比如英国文学作品《查泰莱夫人的情人》，1928年出版后英国当局即以‘有伤风化’的罪名予以查封，后来它在美国、日本也都曾引起了诉讼。然而时至今日，它被列为西方十大情爱经典小说之一。”杨建顺称，在对是否“色情”进行判断之前，需要对“性”应该有一个正确的认识。一方面，“性”是人类正常的生理需求，是人类和社会发展的基础和原动力。在国外，医生会通过给性功能障碍患者看“色情片”等手段来进行诊治。适当的“性”刺激也是必需的。另一方面，“性”需要社会伦理的支撑。一定的“性”规制也是必须的，是为了人类的生存和发展，比如中外普遍达成的共识是“乱伦”是不道德的、违法的。

“从社会发展的趋势来看，对‘色情’信息获取自由的规制将会越来越放松。”这位法律学者说。

公权与私权博弈

对于类似开办色情网站、组织视频裸聊等行为均属于“传播淫秽物品或利用淫秽物品牟利”，被视为违法行为，大陆法律界与公众能达成共识。但是公民在私人领域观看和下载、复制色情视频、图片多次被各地警方罚款，则引起了很大的争议。

大部分网警处罚“公民下载观看黄片”的根据是，1997年的“公安部33号令”《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》。该法规定，任何单位和个人不得利用国际联网制作、复制、查阅和传播淫秽信息，并规定有违反所列行为之一的，由公安机关给予警告，有违法所得的，没收违法所得，对个人可以并处五千元以下的罚款，对单位可以并处一万五千元以下的罚款。也就是说“查阅”色情信息也属于违法行为。

对此，北京大学法学院教授姜明安认为，警方对任超奇等人的处罚属于适用法律不当。姜教授说，立法法第七十九条规定：“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。”警方在办理任超奇案件时，首先应该适用法律。法规、规章如果与法律规定不一致，则只能适用法律，而不能适用法规、规章。本案中，《治安管理处罚法》位阶明显高于管理办法，显然首先应适用《治安管理处罚法》。

《治安管理处罚法》规定，制作、运输、复制、出售、出租淫秽的书刊、图片、影片、音像制品等淫秽物品或者利用计算机信息网络、电话以及其他通讯工具传播淫秽信息的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处三千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。

而且《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》也存在违宪之嫌，该办法将“查阅”行为与“制作、复制、传播”行为放在同一地位。如果网民无意打开了一个含有色情信息的网页，就算违法，没人能保证自己从未浏览过不良网页，没人能逃脱违法的命运。

除了“观看、下载黄片”外，网络视频裸聊是否违法也存在争议。与开办色情网站一样，向网民提供有偿“裸聊”服务、观看互动的色情表演、“一夜情交友社区”因为涉及到“盈利”与“传播”，被视为违法。但是公民之间点对点的“裸聊”、网上“一夜情”是否违法，法律没有明确规定，各个地方网警执法力度也各不相同。

而网络监管部门在“扫黄”过程中对公民即时通讯工具，甚至个人电脑的监控也有侵犯公民隐私权之嫌。

杨建顺认为，由于网络本身的复杂性，以及对现实的影响，需要有网络警察的存在，进行必要的监控，维护“公序良俗”。

但他同时也认为，这种监控是需要明确界定的，以事件为启动监控的契机，不能随时随处都在监控。“常态的监控应当局限在网络之间，不能深入个人电脑终端，侵犯公民的隐私权。如果需要对个人电脑进行监控或者审查，一定要遵循严格的审批制度：只有当存在危及国家安全、公共利益或个人安全等重大情况下，才能采取的‘非常态’的做法。公权力侵入到个人空间，只能用于办案，同时必须保护隐私，只有这样才能保证公权力行使的正当性、正统性、可支持性；公民才会自觉地去支持和维护公权力。”

不过因为整治色情网站而带来的网络风暴，却不是规范法律规定能解决的问题。