墨经从戎 礼法所许:美国人：开拓历程·1-4

四 清教徒的保守主义

寻使北美洲清教徒对其教义抱务实态度的各种原委中，最重要的莫过于他们是英属殖民地人民这个事实。尽管他们的教义十分明确和不可变更，但他们仍然觉得自己不能随便凭空确立他们的政治体制，前此数十年，他们在日内瓦的加尔文主义派教友所受的局限，只是出自他们自己的愿望和教义的要求。但即使在最早期的新英格兰，我们也可看到殖民地境遇的烙印，直到独立革命时期，这种烙印对美国政治思想一直具有决定性的影响，也对形成我们各种体制中那些中庸、妥协和因循守旧的特点起了一定的作用。

这种殖民地境遇的影响表现在：第一，人们普遍认为，立法者不能随便侵越某些明确的界限——简而言之，这就是立宪主义；第二，人们认为逐步建立文职政体的主要和正常的途径是通过习惯和传统，而不是通过法令或行政命令。这些思想的根源主要是新英格兰清教徒自觉本身的处境，而不是经过深思熟虑后的政治选择。

在一六二九年马萨诸塞海湾殖民地的第一部宪章中，英王查理斯授权该殖民地议会制定“一切健全和合理的命令、法律、法规、法令。指令和指示”。但是，条件是“不能违背英格兰国家的法律”。尽管该殖民地居民并非律师，但是他们都有明确的法律概念；所以他们很认真地遵循这一条件。而各方面人士，既包括统治集团，也包括批评者和反叛分子，都呼吁要遵守这一规定。早期新英格兰争取立法的斗争情况，人们所知不多。但就以我们目前所知的情况来看，这个崇向《圣经》的地区的统治者受到古老的英国体制的影响极大。无论统治者还是反叛者都有同感，认为必须认识到，一个真正崇尚《圣经》的地区不能过分背离母国的古老体制。早在一六三五年，温思罗普就曾指出，代表们所担心的是，地方长官“由于缺乏明确的法律规定，在许多问题上可能会自行其是”。他们找到的补救办法，就是干脆按英国的做法来办，他们说服了殖民地议会通过一项决定：“任命若干人制订一套作为基本依据的法律，类似英国的大宪章……并以之为基本法。”

早期新英格兰的立法史，实际上是人们起初不断试图为马萨诸塞海湾殖民地居民制订一部《大宪章》，而后来又想搞一套简便的法律汇编的历史。早期新英格兰的人数不多的统治集团，对于把新英格兰体制纳入包罗万象的法典并不积极。象约翰·温思罗普之类的领导人都觉得，用一些固定的文字来规限各种体制并不聪明：他们还怀疑这种法典的权威性。他们操心的不是使他们的法律“符合圣经”（亦即为《圣经》所认可），而是使他们的法律充分符合英国法律，即使英国法律有任何变化，也应对当地的需要有所保证。我们几乎一直无视早期新英格兰生活的这一侧面。我们往往过分注意他们从《圣经》中得到的启示，而忽略了他们从英国古老的榜样中得到的启示。例如，当历史学家读到约翰·科顿著的一本题为《摩西和他的审判》的小册子时，他们就匆忙下结论说，既然此书是关于《圣经》和教义的，那必定是马萨诸塞海湾殖民地的法典了。但有充分证据表明，科顿所谈的从未成为法律，而且很可能人们根本无意把它变成法律。

殖民地的立法者，由于知识范围有限，除了一些次要的例外，实际上都是仿效英国，他们处于殖民地的地位，所以总是小心翼翼避免按自己的想法创建新的制度，同时却十分注意尽量使旧体制能够适应新情况。他们是最早有意识地以实用主义的态度对待英国习惯法的人；而正是由于处于殖民地的地位，才促使他们采取这样的态度。这种精神在约翰·温思罗普一六三九年十一月的大事记中表达得很清楚：人们早就希望有一套法律，他们觉得地方长官决断事情的权力过大，从而觉得他们的处境很不安全。前几届议会（立法会议）己作了多方面的努力，而这个问题也已提交给某些地方长官和社会长者们研究；但迄无结果。因为任何人制订的任何文件都要让许多人过目，而总有些人不喜欢或不加重视。最后，问题一直提交到科顿先生和纳撒巴尔·沃德先生之类的人物那里；他们每个人写了一份草稿送到本议会，而议会又让总督及其副手和另外一些人审议，并拟在明年三月提交议会讨论。大多数地方长官和某些社会长者之所以在这个问题上不太积极，有两太原因：第一是不大了解人们的脾性和意向，加上当时国家的情况和其它因素，以致他们认为，对我们最适用的法律乃是按每个问题实际需要而直接产生的法律；英国和其它一些国家的法律就是这样发展起来的，因此，英国的基本法就叫做习惯法，或不成文法。第二是他们认为这样做会公然侵越殖民地宪章规定的限制；殖民地宪章规定，我们不能制订与本国法律相违背的法律，而我们曾保证遵守这一规定。但是，在实践中根据习惯制订的法律则不存在侵越该项规定的问题，举例而言，我们教会的教规，以及有关婚姻问题的法规就是这样。如果制订一项法律规定婚礼不由牧师主持，那就违背了英国的法律；但根据当地的习惯在实践中稍加改变，由地方长官来主持婚礼，那就不算是违背英国法律；如此等等。

上述引文非常明确地总结出：习惯法比立法者制订的法律享有普遍的优越地位。

几年之后，出现了有关他们法律观念的更为直率的声明。一六四六年，罗伯特·蔡尔德博士和另外六个人向马萨诸塞海湾殖民地议会提交一份请愿书，反对该殖民地制订的许多法律。请愿者指出，由于马萨诸塞海湾殖民地已经对英国法律作了几次重大修改（例如，教会成员的资格，以及由此延伸的公民资格问题），致使该殖民地缺乏“按英国法律建立起来的固定的政府形式”。他们认为，只有建立完全英国式的政府才“最符合我们的英国人性格”。

新英格兰地方长官对此的回答是重申忠于英国制度。他们大力为自己建立的政府辩护，强调它确实具有英国特点，事实上，如果哪一位历史学家想写一篇关于美洲殖民地以英国制度为标准的论文，正为没有材料而发愁，那他最好按马萨诸塞海湾殖民地议会通过答复蔡尔德请愿书的声明来写。该殖民她的地方长官们声称：“就我们政府而言，它是根据我们的宪章、英国的基本法和习惯法而建立和运作的。（并时刻想到《圣经》的教导，因为在所有国度和管辖范围内的每一个行动和管理工作中，最后都必须考虑这一点。）只有在常理允许的范围内，才对古老、人口众多、富有的国度与贫穷、弱小的殖民地加以区别对待，把母国和殖民地两种法律体制的特征加以排列对比，这一点就显得特别清楚。”

地方长官们把英国制度的内容和新英格兰制度的内容排列成表，互作比较。首先是《大宪章》，左边列出《大宪章》本身的主要条款：右边列出“马萨诸塞的基本法内容”，即殖民地法律中的相应条款。然后是英国习惯法的主要规定；与之并列的是马萨诸寒习惯法的“基本内容”。这样的排列对比比任何争论都要有力。

当时的立法者也确实承认他们的弱点。他们解释说自己是立法领域的“新手”，“因此，如果在我们汇编的法律中或使我们法律符合英国法律格式方面出现错误缺点的话，应归咎于我们本身能力不够。如果在我们中间有能干的律师，也许我们可以搞得更精确一些。”换句话说，如果他们未能成功地搞出一套英国法律在北美洲的复制品，那完全不是因为他们没有决心这样做，而是因为时间过分仓促，并且他们本身又缺乏法律方面的专业才能。因此地方长官们便提醒蔡尔德请愿书的请愿者：“罗马非朝夕建成，伟业非一日之功。想必你们也说不出世界上有哪一块殖民地或属土的政府在十六年时间里做的事比我们还多。”

马萨诸塞的早期法律汇编中最重要的一本是一六四八年的《普通法令和自由权汇编》，它是以后立法的基础，同时还影响到北美其它殖民地的法律，包括康涅狄格和纽黑文的法律。马萨诸塞海湾殖民地议会刊布的前言对这部汇编的不足处表示了歉意，因为它既不是英国制度的翻版，也不是按殖民地悄况作的改编。

本书并非一本完整的法律汇编，不足以作为今后政府工作的依据，我们也无法承诺编出这样一本东西。我们不想贬低尊敬的英国议会的智慧，但是他们在长达四百年的期间仍编不出自己的法律汇编来，以规定法院的诉讼程序。其实几乎各国议会部有同样的工作要做。所以要责怪一个微不足道的殖民地、既缺乏律师也缺乏政治家搞了整整十八年，还没搞出一本法律书比本书所载关于贤明而稳定的政府的条例更好，乃是毫无道理的。所以你们（我们的兄弟和邻居）不管是以我们的母国作标准，还是依据欧洲其它国家和属上的情况，都没有理由抱怨我们……。

马萨诸塞海湾殖民地的清教徒们强调，他们是以“上帝的法律”而不是英国人的法律为出发点的。但是，在他们眼里，二者似乎巧妙地吻合在一起：把上帝的法律同人类的法律区别开来的做法是一个圈套，因为人们会以此为借口命令大家服从世俗政权：因为如果权力是从上帝来的，是上帝的命令（《罗马书》第十三章第一节），政府管理的依据是《圣经》内容的推理和规例以及对国家性质的清楚了解，那么，便肯定不存在符合公众利益（符合上述原则）的人类法律，因为这样的法律只能是上帝的法律。人人要服从上帝的命令，而这样做也是为了自己良心的平安。（《罗马书》第十三章第五节）。

清教徒们一旦发现《圣经》上的法律和（或）自然法恰好体现在英国的规例上，他们的欣喜程度实不亚于一个世纪后的威廉·布莱克斯通和此后的英国保守派律师。

关于早期新英格兰的法律主要源白《圣经》还是英国法律的学术争论，乃是毫无意义的。对早期新英格兰人来说，二者在很大程度上是一致的。在他们早期的法律文献中，试图用《圣经》的素材来制订新制度者很少。这些文献大多是力图表明《圣经》的要求同英国法律的规定完全一致。

在这个问题上，我们至少有一位宝贵的见证者，那就是托马斯·莱克福德。他曾在英国受过法律教育，虽然他只是一六三八至四一年期间在马萨诸塞海湾殖民地，但那段时期对这个殖民地非常重要，因为一六四一年的《自由权法》正是在此期间编订的。部分出于他本人的热心，部分由于这个殖民地缺乏法律人才，所以他同马萨诸塞海湾殖民地的法律史便有着密切的关系。但是由于他信的既不是正教，而向陪审员陈词的方式也不符合正教教义，所以地方长官便取消了他的律师资格，并指责他干涉教会事务，这些事情加上其它不愉快的事情迫使他返回英国不再回来。一六四二年他在英国发表了一本小册子：《光明磊落：来自新英格兰的消息》，其目的（写在扉页上）是“通过对新英格兰现有政体与行之已久和定型的英国政体的对比，谈谈对新英格兰现有宗教和世俗政体的看法。”莱克福德是一位对新英格兰毫不同情，甚至怀有恶意的观察家，由于他本人有一些法律知识，对新英格兰的制度又有亲身体会，所以他比同时代的作家更有名望。他的著作材料丰富，但不无偏见，阐述了他竭力搜寻到的新英格兰法律背离古老的英国法律的事例。

当然，莱克福德主要是对马萨诸塞海湾殖民地的教会不满。一方面，教会入会条件太严：品行端正，遵守教义还不够，申请加入教会者还须使长老们和全体教友相信，“上帝已洗净了他们灵魂，或上帝是如何使他们皈依宗教的……因此他们是真诚的信仰者；他们已由于自己的原罪和实际的罪恶而真正感到心灵受创，因此坚信《圣经》所说的仰仗天恩赦免罪恶，并以此作为他们信仰的基础；为得到赦免和拯救，他们衷心信仰耶稣基督……而且他们还熟知《圣经》内容。”莱克福德评论说，这种做法是有害的，甚至是不合情理的，因为有时主人被吸收入会了而仆人则被拒之门外。有时仆人一人被吸收，有时只吸收丈夫而不吸收他的妻子，有时只吸收孩子而不吸收其父母。这些限制的影响是深远的，因为在新英格兰只有教会同意吸收的人才是“自由民”；而只有“自由民”才有选举权和被选举权。

另一方面，莱克福德又认为新英格兰教会的管理大民主了，因为那里没有主教，如果一个教会里每个教徒实际上都是主教的话，又怎么能秩序井然，有条不紊呢？而这正是教会自治主义的主张。“假如人们可以决定谁当牧师，或者任何牧师叮以指定别人当牧师，而不需要基督所设的主教，那会造成多大的混乱？如果整个教会或每个教堂的会众象那些先生们设想的那样都有权掌握钥匙，那么将会有多少主教呢？”

虽然新英格兰的主张教会自治的各个教会从来不要求设主教，但是早在十七世纪末之前，他们的实事求是与和解的精神，已经导致他们修改了莱克福德和其他英国批评者所反对的严格的教会入会条件。一六六二年在牧师会议上酋次正式提出了别出心裁的“折衷性圣约”的建议，通过这一巧妙的说法，创造了一对比新的教会会徒，即没有经历过深入的“皈依过程”的人，他们只要是有过这类经历者的后代就可以入会。这样，他们既能使教党满座，又没有放弃他们关于纯洁的教会的理想；而在这种纯洁的教会里，只有“有目共睹的圣徒”才能成为正式会徒。

仔细研究一下莱克福德对新英格兰法律的批评，我们就能看到，新英格兰法律井没有严重背离英国的做法。即使有些差异，也完全可以用殖民地的蛮荒生活来作解释，一旦新英格兰人有了掌握情况的能力，这些差异就会消失了。莱克福德首先反对的是“诉讼程序没有正式记录”——即法律程序是口头进行的，而不是以交换文件形式进行。莱克福德认为，这会造成政府专横独断，使诉讼双方和法官无从清楚了解有关问题，而且也难以制定先例。莱克福德反对的第二件事与第一件事相近，那就是禁止领取酬金的律师或辩护人。他声称雇用律师“是必要的，可以帮助贫穷和没有文化的人申诉，这是《圣经》许可的，也符合《圣经》的意向和正义的要求。我从亲身经历中了解到，并且也听说过，由于新英格兰没有领酬金的律师，致使许多人蒙冤受屈……兄弟们，且听我劝，不要鄙视有学问的人和穿长袍的真正律师，否则你们将后悔莫及。”

上述新英格兰同英国的两点不同之处，纯是由于缺乏训练有素的律师所造成的。莱克福德本人是波十顿为数极少几个受过法律教育的人之一；甚至连法官一般也是没有受过法律训练的。除了受过训练的律师外，没有人能够制订复杂的法律文件或提出法律方面的咨询意见；而实际上，新英格兰没有这种受过训练的律师。

新英格兰的地方长官很快就把莱克福德提到的新英格兰法律与英国法律不同之点一笔勾消了。一六四一年的《自由权法》（“自由权”，第二十六号）规定，如果原告提出书面申诉，被告有“有权得到一定的时间作出书面答辩，而以后整个诉讼程序双方均以书面形式进行”。一六四七年制定的一项法律则涉及莱克福德提到的弊病，并作出了进一步的规定，要求在一切民事案件中书面申诉必须在开庭前适当的时候提出，以便让被告有时间准备其书面答辩。但是，如果社会上缺乏合格的人才贯彻上述法律，这种程序还是不能立法施行的。因此，后来的法律汇编中便没有列入这项规定，过了好几十年，书面的“诉讼对答”（诉讼案件中双方律师之间交换的诉状与答辩状）才普遍得到推广。与此同时，新英格兰的诉讼当事人不搞书面的诉讼对答有时候却有好处，因为案件可以按事实来判决：而英国的律师和法官则可能在文件的形式上纠缠不休。随着马萨诸塞海湾殖民地商业活动的增加和受过法律教育的人之增多，当地的立法机构很快又解决了莱兑福德反对的另一个问题：到一六四八年，雇用领取酬金的律师成为合法。

早期的诉讼程序使我们产生如下印象：马萨诸塞海湾殖民地的人们既无足够的法律训练，又无法律典籍，却力图把他们“在老家”所知道的东西大量照搬。他们创造的远不是原始的、新型的民法体系，他们也不打算完全按《圣经》来订立制度，他们是根据自己外行人的理解把英国法律制度照搬过来的。他们把模糊记得的、一知半解的英国律师的专业用语，粗略地运用于解决北美洲殖民地的问题。当时法律界的许多状况我们还有待进一步了解；但上述的一些特点（如缺乏书面的诉讼对答）对历史学家进行深入研究却是一个障碍。案件没有编印成册；法官对他们作出的判决不加解释。直到十七世纪七十年代还没有人援引过司法先例（英国的或其听属殖民地的）或英国的法规。

但是北美洲的移民确实利用了英国法律中独特的专业知识，巧妙地使之为已所用。根据记录，一六七一至一六八O年萨福克县法院的裁决中，约有百分之八十的民事案件被列为“根据既定判例审理”。这是英国传统的“诉讼形式”的一种，在法律方面有特定的含意，因此只有在限定的范围内才能使用。英国律师全部受过专业训练，知道“根据既定判例审理”是专业性很强的法律用语，只适宜用于某些特定目标，而北美洲殖民地的律师虽然缺乏良好的专业训练（因而也无偏见），但他们把这名词用于任何案件都十分成功。从现代律师的观点来看，在这方面（以及他们对案件的书面诉讼对答的随便态度），他们却大大地走在了时代的前面。但是对研究美国体制的历史学家来说，还有两件事更为重要：（一）新英格兰入用这一知半解的英国法律用语来表达一个英国思想；他们所保护的权利基本上是英国法律规定的合法权利——这也就是在英国通过“违约诉讼”、“债务诉讼”、“收回不动产诉讼”或“非法侵占诉讼”等诉讼所保护的权利。（二）新英格兰人按自己的理解使用这一用语，以为自己这样做就同英国人一样。因为他们更注意的是自己讲的是英语，而不注意自己带美国口音。

一旦新英格兰的治理者及其制订的法律遭到攻击，他们第一个反应就是立即表明他们作出的规定非常符合英国法律，以此为自己辩护。马萨诸塞海湾殖民地的议会总是辩解说，新英格兰的法律与古老英国的法律出奇地一致。当攻击得厉害时，他们就会接着辩称，即使新英格兰法律同英国法律有某种明显的差异，那也是英国法律所允许的，因为在英国，“伦敦市和其它市镇机构各有种种习惯和规章，也部不同于英国习惯法和成文法。”

缺乏英国法律典籍也使他们很伤脑筋。一六四七年十一月十一日，马萨褚塞海湾殖民地议会“为了在立法和执法方面得到更多的指导”而命令购买六种英国法律专业书，每种两本：《科克论托马斯·利特尔顿》、《法律条目词典》、《科克论大宪章》、《法律新词词典》、多尔顿的《治安推事》和科克的《案例汇编》。马萨诸塞早期的法律文件格式（契约、授权书、租约、债券、合伙协定等等）部表明它们是从指导英国律师的同一手册中抄来的。

假如我们不去看新英格兰法律的形式或文字，而只看其实质内容，我们就会又一次发现新英格兰法律的内容没有多少变化。最明显、最引人注目的是定死罪的罪状。一六四八年移民们在按英国法律应判死刑的罪状上补充了其它一些罪状，包括崇拜偶像罪（违反《圣经》第一诫）、亵渎罪、绑架罪（根据《出埃及记》第二十一章第十六节）、同有夫之妇通奸罪、旨在置他人于死地的伪证罪、十六岁以上的子女咒骂父母罪（根据《出埃及记》第二十一章第十七节）、“逆子罪”。根据《申命记》第二十一章第二十和二十一节）、三级夜盗罪或公路抢劫罪等等。由此可以清楚地看出，在上述案件中《圣经》的法律压倒了英国法律。

　　但是我们不应该过份重视这些差异，因为我们应该记住，在有关死罪的法律方面，英国人和北美洲移民在当时都惯于理论与实践相脱节。在英国，“牧师们的恩惠”这种仁慈的假设可使法律的明文失效；而在新英格兰，公开认罪忏悔也许可以获致同样的效果。当然，由于这些情况，致使新英格兰对刑事法的修改显得更无足轻重了。在刑事法方面，人们已习惯于有法不依，而符合《圣经》的正统行为也可以用钱买到，但在实际生活方式上则不需有丝毫变化。