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史啸虎：中国的土地制度面临破局之一：土地集体所有制的由来
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● 史啸虎 （进入专栏）
我国目前的土地集体所有制并非是一建国就实行的，而是有一个显然的发展和变化过程的。
1954年我国的第一部宪法就规定了“国家所有制，即全民所有制；合作社所有制，即劳动群众集体所有制；个体劳动者所有制；资本家所有制”等四种所有制形式，并在其第八条规定了“国家依照法律保护农民的土地所有权和其他生产资料所有权。”[1]可见，土地改革后的中国在那时实行的土地制度还不是集体所有制，而是土地的“个体劳动者所有制”。也就是说，当时的土地所有权，除了属于国家所有的之外，大多还在农民自己手里。 ( http://www.tecn.cn )
之后几年在农业合作化的过程中，随着我国农业合作化步入高级社阶段，农民的土地个人所有权也发生了变化。当初，加入初级社实行土地入股，土地所有权仍然归农民所有。但到了高级社阶段，农民一入社，其土地等生产资料就归所谓高级社集体所有了。但这时并非所有农民都入社了。比如，到1955年夏季，农业生产合作社已由年初的“十万个增加到六十五万个；加入农业生产合作社的农户，已由一百八十万户增加到一千六百九十万户，约占全国农户的百分之十五。”[2] ( http://www.tecn.cn )
1955年初，由于发展速度过猛，不少地方又出现了强迫命令、违反自愿互利原则的现象。中共中央在发现上述问题后，发出了一系列通知和采取措施纠正偏差。1月10日，中央发出《关于整顿和巩固农业合作社的通知》，要求各地停止发展，集中力量进行巩固，在少数地区进行收缩。３月上旬，毛泽东提出了“停、缩、发”的三字方针，即根据不同地区的情况，停止发展、实行收缩和适当发展。为了贯彻三字方针，农村工作部于４月下旬召开了全国第三次农村工作会议，总结经验，布置工作，提出要求。到1955年7月，全国原有67万个合作社，经过整顿，巩固下来的有65万个。[3] ( http://www.tecn.cn )
到了第二年，即1956年１０月，中共中央在北京召开七届六中全会，通过了《关于农业合作化问题的决议》，要求到1958年春在全国大多数地方基本上普及初级农业生产合作，实现半社会主义合作化。虽然当时还仍然维持着文件中有关自愿互利原则，并在上半年出现过短暂的农业合作化运动急速发展，仅３个月左右的时间就在全国基本实现了农业合作化。到1956年底，已经有大约87.8％的农户参加了所谓高级社，“基本上实现了完全的社会主义改造，完成了由农民个体所有制到社会主义集体所有制的转变”。[4] 尽管如此，这时全国还有百分之十以上的农户因为没有入社而保留着对自己土地的所有权，一直到人民公社化运动开始。 ( http://www.tecn.cn )
但是，在土地问题上，人民公社实行的其实已不仅仅是所谓集体所有制了，而是一种介于集体所有制和比较高级的所谓全民所有制之间的生产资料所有制形式。比如，中共中央1958年8月29日通过的《关于在农村建立人民公社的决议》中就其所有制问题有如下一段文字：“人民公社建成以后，不要忙于改集体所有制为全民所有制，在目前还是以采用集体所有制为好，这可以避免在改变所有制的过程中发生不必要的麻烦。实际上，人民公社的集体所有制中，就已经包含有若干全民所有制的成分了。这种全民所有制，将在不断发展中继续增长，逐步地代替集体所有制，由集体所有制向全民所有制过渡，是一个过程，有些地方可能较快，三、四年内就可完成，有些地方，可能较慢，需要五、六年或者更长一些的时间。过渡到了全民所有制，如国营工业那样，它的性质还是社会主义的，各尽所能，按劳取酬。”[5] ( http://www.tecn.cn )
但不管是实行土地的集体所有制还是实行全民所有制，加上工商业领域的社会主义改造的结果，我国第一部宪法所约定的四种生产资料所有制形式，即“国家所有制，即全民所有制；合作社所有制，即劳动群众集体所有制；个体劳动者所有制；资本家所有制”这四种所有制形式到此时只剩下一种半所有制。其中“一种”是指“国家所有制，也即全民所有制，那个“半种”则是指所谓“合作社所有制”，也就是所谓“劳动群众集体所有制”。而个体劳动者所有制和资本家所有制均随着社会主义的改造运动而消亡了。为何我要说集体所有制是“半个所有制”呢？一是因为这时宪法所说的合作社已经不存在了，全都改为所谓人民公社了。“皮之不存，毛将焉附”？二是此时的人民公社无论在政策上还是在实践中都还在向所谓“更高层次”的所有制——全民所有制“过渡”。一直过渡到1961初中央开始“整风整社”和纠正“五风”（即共产风、浮夸风、强迫命令风、特殊风、瞎指挥风），尤其是所谓“共产风”为止才基本上刹住车。[6] 但此时，全国已经有成百上千万人，主要是农村人口，死于了1960年开始的大饥荒。 ( http://www.tecn.cn )
大饥荒后，1962年9月27日中央颁行了《农村人民公社工作条例修正草案》（即著名的“农村六十条”），不再提所谓过渡全民所有制了。该条例草案第一条就明确规定农村人民公社是“社会主义的互助、互利的集体经济组织”，实行生产资料集体所有制。[7] 在人民公社的生产资料所有制不再穷过渡，而是回归集体所有制后，尽管实践中的“一种半”所有制变成了全民和集体“两种所有制”，但宪法中所约定了的“国家依照法律保护农民的土地所有权和其他生产资料所有权”这类条款也毕竟失去了存在的意义。在法治不健全的时期，政策始终高于并最终战胜了法律。在政策面前，宪法只是摆设。在这种情况下，农民的土地个人所有权自实行人民公社化以后也便全部而彻底地丧失掉了。 ( http://www.tecn.cn )
为了缓解和弥补自己制订的政策与自己制订的法律之间长期存在的冲突和差距，使它们统一起来，同时也为了从法律上固化农村土地的集体所有制，在1958年人民公社通过政策将土地集体所有制事实化之后17年，也就是所谓文化大革命后期的1975年，我国颁布了第二部宪法。该宪法完全推翻了第一部宪法关于农村土地所有权的规定，并将中国原来实行的四种所有制形式在法律上变成了只有两种所有制形式，即所谓“社会主义全民所有制和社会主义劳动群众集体所有制”。[8]也就是说，在当时的中国，不要说土地了，就是其他任何生产资料，包括耕牛，也都是要么属于国家，要么属于集体。好在该部宪法还在第七条给农民留了一条活路，即于第七条规定“在保证人民公社集体经济的发展和占绝对优势的条件下，人民公社社员可以经营少量的自留地和家庭副业，牧区社员可以有少量的自留畜”。[9]这里对于自留地的修饰用词是“可以经营少量的”，而且说的只是土地的经营权，土地所有权还是所谓集体的。 ( http://www.tecn.cn )
土地是属于集体的了，但这个集体所有制与国家（政府）是什么关系呢？是平等的法律主体之间的关系吗？显然不是。因为该部宪法第六条还第一次规定“国家可以依照法律规定的条件，对城乡土地和其他生产资料实行征购、征用或者收归国有”。[10]这种授予国家无限制征收城乡土地权力的法律规定从文革后期的1975年一直沿用至今，成为现今各地城市化种种剥夺农民土地和其他经济权益的法律上的始作俑者。其实，由前所述，在1975年宪法有关实行土地集体所有制的条款颁行之前十七年，也就在1954年宪法颁行后三年，我国就已经通过强行推行人民公社运动将原本明确规定要由“国家按照法律保护农民的土地所有权”的宪法条文置之脑后了。可见，宪法在中国并非是高于一切的，只要愿意，政策随时可以否定和无视宪法的条文。我不明白，我们既然要全盘否定文革，但为何文革期间颁行的漏洞百出的1975年宪法的有关土地所有权的条文却仍然成为我们现今的不可动摇的政策依据而不加以改革呢？ ( http://www.tecn.cn )
但是，历史就是这么书写的：自那以后迄今为止，我国的所有法律仍然继续沿用与人民公社共生的土地实行集体所有制这一条款，仍然没有回归刚颁行没多久就被粗暴对待和否定掉的1954年的宪法原则：即“国家按照法律保护农民的土地所有权。” ( http://www.tecn.cn )
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[1] 《中华人民共和国宪法》（1954年）第五条和第八条
[2] ，中共中央七届六次会议（扩大）《关于农业合作化问题的决议》（1955年10月11日根据毛泽东同志一九五五年七月三十一日在省委、市委和区党委书记会议上的报告通过），中国网2002年5月31日转载 ( http://www.tecn.cn )
[3] 《农业合作化运动》新华网新华资料，
网址：http://news.xinhuanet.com/ziliao/2003-01/20/content_697957.htm
[4] 同[3]
[5] 中共中央《关于在农村建立人民公社问题的决议》（1958年8月29日），1958年9月10日《人民日报》刊发
[6] 《中国共产党大事记（1961年），新华网，
网址：http://news.xinhuanet.com/ziliao/2004-10/15/content_2094181.htm
[7] 《农村人民公社工作条例修正草案》（1962年9月27日中共八届十中全会通过），中国农业律师网2007年1月29日期转载 ( http://www.tecn.cn )
[8] 《中华人民共和国宪法（1975年）》第六条，中国宪法网转载
[9] 《中华人民共和国宪法（1975年）》第七条，中国宪法网转载
[10] 同[8]
史啸虎：中国的土地制度面临破局之二：社会问题的重要肇因
实事求是地说，我国的所谓“三农问题”就是肇端于五十年前土地集体所有制的实行。因为自从中共中央领导人而不是国务院直接领导中国农村和农业政策与制度的制定、动用国家力量推行人民公社、剥夺农民的土地所有权以来，中国就开始出现了所谓“农村真穷，农民真苦，农业真危险”这一典型的中国“三农”问题了。[1]用历史的观点看问题，可以说，造成1960年开始的导致人口锐减数千万的三年大饥荒，其最初的所有制上的源头也正是这个土地集体所有制，因为正是这种所有制给后来刮起的并给我国农村、农民和农业造成了巨大损失的以所谓“共产风”为首的“五风”铺平了所有制上的道路。而后来在改革开放中陆续出现并逐步严重起来的许多现今社会上普遍存在的不那么和谐的社会问题，如贫富悬殊、官场贪腐、分配不公、治安恶化、公权滥用、法治失衡以及基层民主制度难以推行等等，无不与这种土地集体所有制息息相关。 ( http://www.tecn.cn )
比如，贫富悬殊问题。有资料表明，我国城乡居民收入差距2003年即已达到3.2倍，这两年又一直在扩大，如果加上社会福利和公用设施这一块，有人估计已达5倍甚至6倍。据 《小康》杂志社主编、社会科学文献出版社推出的《中国全面小康发展报告(2006)》透露，按照中国国家贫困线，目前全国有4800多万贫困人口，其中农村贫困人口约2600万人，占一半以上。如果包括土地被征用失地后无家可归不得不居住在城镇的无地、无业、无社保的所谓“三无”农民，这个比例将达到70%以上。而如果根据国际上每人每日支出不足1美元即为贫困人口的标准，按照世界银行最近的估计，目前中国约有1.35亿人还处在国际贫困线以下，其中也有70%以上是依靠土地生活的农民。[2] 农民贫困的原因有不少，但不合理的土地制度却是个非常重要的原因。因为农民对耕种的土地只有使用权而没有所有权，也就很难保证土地所有权中所包含的发展权和生存权也属于自己。这样的土地制度不仅严重挫伤了农民从事农业发家致富的积极性，同时也给那些围绕土地交易形成的特殊利益集团剥夺农民的土地权益创造了条件。 ( http://www.tecn.cn )
近年来，中央政府一直在企图增加并实际增加了许多对农村和农业的投入与补贴，但是严酷的事实是，在我们这个新世纪，特别在“三农”投入特别巨大的这两年，我国的城乡差别还在无情地扩大。铁一般的事实已证明，不管你承认与否，只要不废除这个有百害而无一利的土地集体所有制，无论你如何进行各种次要制度的改革，中国的“三农”问题都是不可能解决掉的。所以，现有的不合理的土地制度无疑是导致占全国人口70%的农民阶层普遍贫困并造成城乡差距巨大的一个十分重要的原因。 ( http://www.tecn.cn )
再如，官场贪腐。有资料说，地产业是官员腐败的最厉害的领域。[3]《中华人民共和国土地管理法》规定，“国家为公共利益的需要，可以依法对集体所有的土地实行征用”，但对于什么是“公共利益”的问题，该法却没有也无法明确规定。其结果是，实践中大量的商业用途披着公共利益的外衣进行土地掠夺。对集体所有土地的国家征用权被政府官员和商人们滥用了。我国迄今所有的征地，包括无数私人和企业的商业投资开发项目，都是各级政府以国家公共利益名义进行的。这里不仅存在着大量的违法和欺民的政府行为，而且也为官场权力寻租式的体制型腐败培植了丰厚的土壤。 ( http://www.tecn.cn )
据资料表明，自80年代末以来，仅仅因为土地转让中违规现象所造成的国有资产流失每年都高达100亿元以上。如据国家审计署审计长李金华，在向全国人大常委会作的《关于2005年度中央预算执行的审计工作报告》中披露，2003年至2005年6月，上海、天津、江苏、浙江、江西和四川6个省(市)所属87个开发区中，有60个违规低价出让土地7873万平方米，少收土地出让金55.65亿元。[4]这些少收的出让金有相当一部分落入了各级贪官污吏的腰包。迄今所知的已被暴露的贪官污吏几乎有一半以上是产生于所谓经营城市的范畴内，也就是产生于土地交易或与土地交易息息相关的行业之中。尽管还没有一个具有权威性的统计数字，但中国官场的腐败之所以能够迅速地向深度和广度发展，并在短短十来年时间里就形成燎原之势，不合理的土地集体所有制为其源头之一则是毫无疑问的。 ( http://www.tecn.cn )
土地集体所有制还导致农村财富大量流失。农村财富大量流失问题其实也是一个分配不公和社会正义失衡的问题。现有土地集体所有制度也是造成这一状况的主要原因。比如，据中国社科院2005年的调查报告披露，我国从1987~2001年期间就从农民手里征收了3395万亩耕地用于房地产和经济区开发以及基本建设，而由于这些土地大多位于城镇周围、人口密集之处，每征收1亩地就大约有1.4个农民失去土地。[5] ( http://www.tecn.cn )
如果加上2002~2006年这5年期间征收的土地，再加上这20年来从农民手里征用的数量可能更加巨大的非耕地性农村土地，我国迄今总共从农民手里征收了至少有1亿亩土地。（但是也有另外的说法认为征地面积要远远大于公布的数字。比如，有学者就说，仅2003年，“农民土地被各地政府和开发商以招商引资为名，大规模圈占，全国一年土地就减少将近2000万亩。”[6]）这么多土地变换用途后增殖的平均溢价是多少没有统计资料，反正沿海和内地、大中城市和小城市、建设用地和房地产开发以及时间远近等等都不一样，但如果将其增殖后的平均溢价估算为每亩30万元恐怕没人会有非常大的异议。照此计算，这1亿亩农村土地增殖后的溢价就有30万亿元人民币！同时，造成的失地农民即便按照官方公布的数字比例计算，至少也有7000万！ ( http://www.tecn.cn )
可我们给这两亿多失地农民多少征地补偿呢？笔者也没有查到全国的平均补偿金额的数字，但前些年许多地方高速公路之类的建设用地每亩平均也只有6000~8000元、水电站征地1.2~1.5万元、房地产开发1.5~2.5万元补偿则是非常普遍的事情。由于自然性质和地理位置的不同，土地的级差收益就可以有几十倍乃至上百倍的差异。但我们在补偿农民时仍然是按照《土地管理法》以计算若干年青苗费为主的方式进行的。所以，如果不分农村土地种类（耕地和非耕地）、年代远近和地区类别，平均按照每亩征地补偿农民2万元（即每公顷30万元）计算应该是只多不少的，即使有出入，那可能也是算少了。据此，征用1亿亩耕地就表示仅补偿了农民大约2万亿元人民币，平摊到7000万失地农民头上，每个农民仅得到将近3万元不到。 ( http://www.tecn.cn )
另外，2006年中国社会科学院农村发展研究所、国家统计局农村经济调查总队发布的《2005年农村经济绿皮书》披露的比例数字也可以作为旁证。这个比例数字是指农村被征用土地的收益分配格局，即：地方政府占20%~30%，企业占40%～50%，村级组织占25%～30%，农民占5%～10%。征地成本与出让价之间的巨额收益，大部分被中间商或地方政府以及腐败的官员所攫取。[7] ( http://www.tecn.cn )
失地农民中，生活水平较征地前提高的不到10%，而失去收入来源，生活水平降低的失地农民则占到60%。这些比例数字尽管没有列出征地补偿金额，但其比例所昭示的内容仍与上面的分析大致吻合。所以我们可以说，如果以上这两个数字可以站住脚，那么就意味着这十多年来，我们各级政府和经济组织仅仅由于所谓城市化就从农民那里净拿走了多达28万亿元人民币的土地财富！ ( http://www.tecn.cn )
反过来，如果我们设计的土地制度是合理的，是由农民个人拥有土地所有权，政府不再充当土地一级市场的主要参与者，而是成为土地合法交易的监管者，并在城市化的过程中通过合理的土地交易把这全部的30万亿元人民币的财富的一半留给农民（另一半则由土地购买方通过有效开发以及各级政府通过对不同土地用途征收税额不等的土地交易税等合理合法的方式获得），由7000万卖地农民平分，每个人便可至少分到20万元之多（15万亿元除以0.7亿人）；即使摊到全国7亿农民头上，平均每个农民也仅仅因为城市化就可以额外增加4万多元人民币的收入。如果土地所有权属于农民，这些数十万亿元人民币的土地财富就会在广大农村中不断地积累起来，再通过投资不断地增殖，可以想象，这将会在过去的二十年里使我国的农村、农民和农业发生多么巨大的变化啊！ ( http://www.tecn.cn )
我们目前财政通过工业反哺和城市支援方式每年增加的1000多亿元支农资金（摊到每个农民头上只有区区100元出头）与每年通过这种不合理的土地制度征地从农民处剥夺掉的近2万亿元人民币的财富相比，反差是多么的大呀！而且，其本身还是一种极大的讽刺。我们现在的这种一方面从农民处拿走巨量的土地溢价，另一方面又以各种方式增加农业补助的做法，用个不一定很恰当的比喻说，不啻于从农民身上用水泵抽血却用打点滴方式去回补葡萄糖水吗？ ( http://www.tecn.cn )
由此可见，只要目前的所谓土地集体所有制度不改革，仍然由政府既当裁判员又当运动员式地垄断土地交易一级市场，无论怎么改革土地交易上的一次分配制度，也肯定是解决不了根本问题的。因为就农民而言，由于土地不是属于他们自己所有，他们没有土地所有权项下的土地交易与否以及如何交易的权利，这便致使土地集体所有制下的土地交易和收益分配已经变成一种国家单方面地对农民的一种行政垄断式掠夺了。 ( http://www.tecn.cn )
土地集体所有制也不利于社会稳定。在不合理的土地制度造成的贫困、贪腐和分配不公的三重压力下，农民的因为土地征用而导致的上访和群体性抗争事件呈急剧上升势头。不少文章和调查报告都说，我国因各种不稳定因素发生的群体性抗争事件里有70%%以上发生在农村，而因土地纠纷而形成的抗争事件又占农村全部事件的65%以上。[8] 根据国家公安部发言人武和平2006年初在新闻发布会上公布的数据，我国2005年发生的群体性抗争事件数量就达到8.76万起，平均每天达240次之多，比上年增加6.6%。（也据公安部公布，2004年全国共发生 7.4万起抗争事件，共有 376万人参与其中，比2004年增长15%。）相比之下，大规模征地还刚刚开始的1993年这类.事件还只有8700起。十来年时间竟然增长了整整10倍！ ( http://www.tecn.cn )
按照上述两方面的数据分析，我国仅仅因不合理的土地制度而造成的土地纠纷和抗争性事件光去年就发生了大约将近4万起！（8.76万x 70% x 65%= 3.99万）这些增长速度惊人、众多而频繁发生的抗争事件都是在现有的所谓集体所有的土地制度下产生的，因此，如果我们仍然把这仅仅归结于现有土地制度是合理的、只不过需要完善，国家只要严格加以管理就可以解决的话，那显然是自欺欺人，根本解释不过去的。据有的学者分析，农民的土地抗争“最集中的地区是沿海较发达地区，其中以浙江、江苏、河北、山东和广东最为突出。这些地区争议的主要是非法和强制性征地，农民控告的对象主要是市、县政府。”[9] 由此可见，土地的集体所有制的受害者主要就是农民，而继续实行这种所有制也是从根本上不利于社会稳定的，并与建设和谐社会的宗旨背道而驰。 ( http://www.tecn.cn )
至于社会治安恶化、公权滥用以及民主欠缺等问题更是无不与不合理的土地集体所有制问题一起共生共荣。可见，现有的不合理的土地制度已经成为我国构建和谐社会最大的也是最迫切需要解决的不稳定因素，并到了非改革不可的地步。目前，尽管政府和学界在如何改革现有土地制度问题上看法不一，但无论是政府还是学界在要否进行土地制度改革的这一重大问题上似乎都达成了一致，并无不同意见。那就是：现有的土地制度的设计肯定出了问题，而且问题还挺大，所以维持现状肯定也是不行了。这是明眼人——只要不是傻子——都可以一目了然的。 ( http://www.tecn.cn )
我们这十多年来因土地征用而造成的社会不稳甚至冲突，都是在上世纪80年代末我国颁行《土地管理法》和本世纪初颁行《土地承包法》之后才开始出现并日益恶化起来的。所以，这十多年并不成功的实践已经明白无误地向国人表明，现有的《土地管理法》和《土地承包法》以及它们依据宪法所设计的土地的集体所有制及其派生的联产承包责任制本身存在着严重的历史局限性和改革的不彻底性。它们尽管在历史上曾经对解放农业生产力发挥过积极的和推动性作用，但囿于意识形态的束缚，在设计土地所有制度时忽略了市场经济下农民对土地的天然的权属要求，所以现在到了对其反思和改革的时候了。 ( http://www.tecn.cn )
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[1] 李昌平《给总理的信》，《南风窗》2002年12月3日期
[2] 联合国开发署《2005年中国人类发展报告》，新浪网2005年12月16日期转载
[3] 邵道生《反腐败不断向新的领域推进》，原载《廉政了望》杂志，新浪网20071月11日期转载
[4] 李金华《关于2005年度中央预算执行的审计工作报告》，《财经时报》2006年9月6日期转载
[5] 韩俊《失地农民的就业与社会保障》，原载《中国改革论坛》，中国社会科学院农村发展研究所网。2005年9月6日期转载 ( http://www.tecn.cn )
[6] 温铁军在安徽某县的演讲《李昌平的悲剧和胡温的难题》，原载《乌有之乡》，《学术中国》2005年7月5日期转载 ( http://www.tecn.cn )
网址：http://www.xschina.org/show.php?id=4171
[7] 中国社会科学院农村发展研究所、国家统计局农村社会经济调查总队和社会科学文献出版社联合发布《2005年农村经济绿皮书》，中国农业信息网2005年4月14日转载 ( http://www.tecn.cn )
[8] 于建嵘《中国城镇化与农民土地权益保障》，中国社会学网2006年3月15日期
[9] 于建嵘《转型中国的社会冲突——对当代中国工农维权抗争活动的观察和分析》，《凤凰周刊》2005年3月5日总第176期，(
http://www.tecn.cn )史啸虎：中国的土地制度面临破局之三：难以消除的法律缺陷
这么多年来，我国的宪法以及其它相关法律均明确农村土地实行集体所有制。比如，2004年的宪法修正案第十条规定，“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。”尽管如此，但是该宪法修正案并没有明确约定这里所说的拥有土地所有权的“集体”究竟是指什么？其实，这部宪法修正案中的表述几乎全部沿用了1986年颁行并于1998年修正的《中华人民共和国土地管理法》中有关提地所有权的规定。这个《土地管理法》第八条说：“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有；宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有”，[1] 丝毫没有也没有想到超越和修正1978年即被停止的1975年宪法所确定的所有制原则。 ( http://www.tecn.cn )
由此可见，关于拥有农村土地所有权的“集体”究竟是什么这样重大的法律问题不仅没有在1986年的《土地管理法》中予以明确，而且竟然在陈旧的《土地管理法》颁行18年后的宪法修正案中仍然不予以明确。这实在是一件令人感到奇怪并百思不解的事情。 ( http://www.tecn.cn )
宪法以及其它几乎所有相关法律似乎都回避了回答这个对于如何保障涉及几百万平方公里土地资产的所有权至关重要的大是大非问题，但是现在的人们，无论是学界还是政界，似乎都认为所谓集体所有权的所有者就是所谓集体经济组织。为此，我们还是先看一下什么叫集体经济组织吧。 ( http://www.tecn.cn )
我国从《宪法》到《民法通则》，再到最近准备第七次审议的《物权法》（草案），都一再措辞模糊地强调了所谓集体经济组织是社会主义公有制经济——集体所有制经济的组织载体，但对这个集体经济组织应该是个什么样的法人形式的这样一个严重的法律问题，却又都支支呜呜，语焉不详，没有也不想说个明白。这么一来，所谓集体经济组织便成为我国诸多经济法规里被提及最多、但法律概念又最模糊不清的一种“经济组织”了。结果，众说纷纭，但迄今法无定论。 ( http://www.tecn.cn )
目前，无论在政界还是在学界，集体经济组织大多被认为就是指村民自治组织——村民委员会或村民小组了。这种说法并不奇怪，因为其依据的主要是1999年修正过的宪法第八条。该条说，“ 农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制”。[2]按照这一说法，在眼下农村能够“实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制”的组织似乎只有村民自治组织，即村民委员会或村民小组了。但是这种说法仍然过于牵强。因为按照我国1998年11月4日第九届全国人民代表大会常务委员会第五次会议通过并同日发布的《中华人民共和国村民委员会组织法》，村民自治组织就是村民自治组织，而不是什么集体经济组织。该法第二条说，“村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织”，并且在其第五条又说，“村民委员会应当尊重集体经济组织依法独立进行经济活动的自主权，维护以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制，保障集体经济组织和村民、承包经营户、联户或者合伙的合法的财产权和其他合法的权利和利益。”[3] ( http://www.tecn.cn )
由此表述可见，村民自治组织并非是所谓集体经济组织，否则就不会在国家大法上明确规定它“应当尊重集体经济组织”，“保障集体经济组织的合法的财产权和其他合法的权利和权益”了。既然村民委员会不是集体经济组织，那么它就不能代表农民行使其有关土地的所有权了。这些年来在城市化过程中，全国许多地方一直普遍由村委会出面代表村民与征用其土地的政府及其背后的土地购买者和使用者——开发商或投资商洽谈集体土地的出让和被征用的问题，在法律上来说就是缺乏法律依据的了。在农村土地所有人始终空置和缺位的情况下，这些年来我们在城市化征用农村土地用于非农建设时出现数以万计大量的低价压价交易、违法滥法征用和拆迁、过量超限圈地占用农田等触目惊心的案件，也就不应该是一件令人奇怪的事情了。 ( http://www.tecn.cn )
但如果集体土地所有人不是村民委员会，那么也就不可能是村民小组。于是也有人们就认为这个所有人是合作社。这种说法似乎也有法律上的依据。比如，同样是1999年修正的宪法，也同样是该宪法第八条，在后续条文说到，“农村中的生产、供销、信用、消费等各种形式的合作经济，是社会主义劳动群众集体所有制经济”。根据这些条文，凡是农村中从事“生产、供销、信用、消费等各种形式的合作经济”就是“社会主义劳动群众集体所有制经济”。[4] 如果照此逻辑推断，那些从事这类集体所有制经济的合作经济组织也显然就是集体经济组织了。 ( http://www.tecn.cn )
遍观历史，在1999年时的农村打着合作经济旗号的经济组织只有所谓股份制改革后的供销社及其所属的粮站、蚕茧站、种子站等所谓合作经济组织。我们且不说这些经济组织是否是真正的合作经济组织，只说，一直代表着我国20亿亩耕地和数百亿亩山林和水面的（上百万平方公里国土面积）这么巨量的土地资产所有权的真的会是所谓供销合作社吗？显然也不是的。 ( http://www.tecn.cn )
如果合作社（即便不是真正的合作社）也不是集体土地的所有权人，那么农村还会有真正合法的集体土地所有人吗？通过排除法排查到现在，人们还能想起来的有些实力的经济组织恐怕也只剩下那些与城市企业相比势单力薄许多了的但主要生存于农村的股份制企业了。但是，人们会问：这些农村股份制企业会是农村集体经济组织吗？ ( http://www.tecn.cn )
谁都知道，我国农村现有的股份制企业大多是从原来的乡镇企业根据上世纪九十年代颁行的《公司法》规定的现代企业制度改制而来的，属于企业法人。其股权所有人不是自然人就是法人，但绝非都是农村人或农民，更别说是某个特定村庄（我国约定俗成的集体经济的范围边界）的人了。这些股份制企业的资产在进行公司注册时早已全部核定过，上述那么巨量的集体土地资产是不可能包括进去的。所以，我们可以明确地下个结论，即所谓股份制与所谓的集体所有制，以及所谓股份制企业与所谓的集体经济组织，它们也都根本就是风马牛不相及的事物。 ( http://www.tecn.cn )
那我们那么多法律中所叙说的集体经济组织究竟是什么东西呢？遗憾的是遍查迄今颁行的所有法律，我们也没能找到答案。也就是说，我们的法律至今没有就所谓集体经济组织给出一个法定的同时也是合理的、能够涵盖所谓土地集体所有人概念的定义！ ( http://www.tecn.cn )
我们再从资产所有者的法律地位角度分析一下。众所周知，任何资产所有权的所有者都必须是一个法人或者是一个自然人，方能具备与其它法人或自然人相等的法律地位，这样法律才能保护这些资产所有人的所有权。否则，这类所有权就是空的。 ( http://www.tecn.cn )
我国按照国际通行原则，于十年前颁行了《中华人民共和国公司法》并在这些年里进行了规模庞大的国有企业改革，就是要解决以前国有企业中普遍存在的“国家”这个资产所有人在资产所有权上空置和缺位的法律问题。如果一个企业没有按照相关法律进行注册，那么它就不是一个法人，而如果这个企业连法人也不是，那么它的资产所有权也就得不到法律的保障。由于它拥有所有权的资产将很难加以界定和评估，如果它的资产所有权无法界定的话，我们又怎么能从法律上说它拥有这些资产呢？ ( http://www.tecn.cn )
集体土地所有权人的法人化或自然人化也是一个道理。土地也是一种资产。农村土地也具有资产价值。它的资产价值就存在于它的所有权及其衍生出来的土地使用权、发展权和生存权的价值之中，也就是土地所有权及其衍生的三种权利价值的总和。但是如果土地所有权人的法人地位不明晰，不是一个法人，或者不是一个自然人，那么这些土地及其价值又属于谁呢？ ( http://www.tecn.cn )
我国的法律早早就明确了农村土地实行集体所有制，也明确了集体所有的土地属于劳动者集体所有，或者也含糊地规定了集体土地属于所谓集体经济组织所有。但是从1958年推行人民公社、实行农村土地集体所有制以来，我们的几乎所有政策文件和法律都刻意回避或模糊掉集体所有的土地到底属于哪种集体经济组织所有。这么做只能出现一种结果，那就是集体土地的所有者在法律甚至在政策上长期地空置或缺位。实践证明，这种做法不是一种疏忽，而是一种有时刻意的有时却是无奈的选择。 ( http://www.tecn.cn )
比如，我们虽然也于20年前颁行了《村民自治组织法》，但村民自治组织本身的法人形式到今天还是没有明确。这部法律至今也没有明确村民委员会的法人地位，致使它们自己既不是一个企业法人，也不是一个社团法人，更谈不上是一个事业单位法人或机关法人。人们只知道它是自治组织，谁也不知道这个自治组织究竟是行政组织呢，还是经济组织？ ( http://www.tecn.cn )
由上分析可见，我国土地集体所有制尽管宪法早已明确了它的性质，但我们从来没有一部下位法去从法律细则上明确地约定集体土地所有者的法律地位。这种事实表明，所谓土地集体所有制存在着一个其自身难以克服的法律上的缺陷，即无论你怎么试图做足文章，土地的集体所有制都无法做到法人化。也就是说，根据我国现有法律，集体所有土地的所有者到底属于哪种法人，不管过去还是将来，都是或都将是任谁也不知道的一笔糊涂帐。这是因为土地集体所有制是一种人为的违背经济规律而不是顺应经济规律的产物。 ( http://www.tecn.cn )
既然土地集体所有人无法做到法人化，那么它（他）能否将土地所有人从所谓空泛的集体改革为切实的自然人呢？但是也显而易见，除非将土地还给农民个人所有，否则这个集体所有者就不可能是自然人的。 ( http://www.tecn.cn )
因此，既然土地的集体所有者既不是法人，也不是自然人，那么它就不是一个法律主体。而根据拟平等保护法律主体财产权的《中华人民共和国物权法》，一个连法律主体都不是的土地所有者，在与其它法人或自然人，即其它法律主体打交道时毫无疑问是处于不平等地位的。所以，这些年来土地集体所有就等于是地方政府所有，再往深处分析，也等于是土地开发商所有，因为绝大多数打着公共利益旗号去征用集体所有土地的政府行为背后都隐藏着巨量的开发商的，甚至是贪官污吏的经济利益。 ( http://www.tecn.cn )
据有关调查披露的比例数字，被征土地收益中平均约70%或以上比例被地方政府和开发商拿走了。你想，如果这个土地的集体所有者是个法人或干脆是个自然人并能依法维护自己的利益的话，我国还会如此频繁而长期地出现对农民土地利益的这种高比例的令人震惊的掠夺吗？[5] ( http://www.tecn.cn )
可是为何我们的土地集体所有者——即现有法律中所说的集体经济组织就是成为不了法人呢？我认为，其主要原因有二：一是迄今我国法律所说的集体经济组织是指何物，从来也没有哪一部法律明确阐释过，当然也就无人知晓。二是即使这些集体土地的所有人想要去注册成为法人，那么我们就会发现我国现有的四大法人中任何一种法人也都不适合于它。为了保持我们的中国特色，我国的《民法通则》迄今也才约定了四种法人，即机关法人、事业单位法人、企业法人和社团法人。因此遍观民法，我们的这个名义上拥有18亿亩农用土地和上百亿亩山林和水面的集体所有者——集体经济组织似乎没有哪一种法人形式适合于它！ ( http://www.tecn.cn )
对于这个严酷到有点残忍程度的事实，我们今年10月1日才刚刚实施的《中华人民共和国物权法》却仍然与其它法律一样继续回避什么是集体经济组织这个已经被我们糊弄了20年的重大法律问题。但是，《物权法》比以前所有法律进步的地方是它虽然没有确定集体土地的所有权人，但其终于将法律空白了近五十年的行使集体土地所有权的代表给明确了。 ( http://www.tecn.cn )
比如，《物权法》在其第六十条 对于集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂等，依照下列规定行使所有权： ( http://www.tecn.cn )
（一）属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会代表集体行使所有权；
（二）分别属于村内两个以上农民集体所有的，由村内各该集体经济组织或者村民小组代表集体行使所有权；
（三）属于乡镇农民集体所有的，由乡镇集体经济组织代表集体行使所有权。 [6]
这里有两个重大的法律问题应引起重视。一个是《物权法》虽然一如既往地沿用了所谓集体经济组织拥有集体土地所有权的传统法律约定，但也一如既往地回避了什么是集体经济组织这个已经困扰了我国政学两界数十年的法律定义。另一个是《物权法》破天荒第一次在我国的法律条文上明确了村民委员会及其村民小组也可以代表集体行使所有权。不过，《物权法》的这些法律条文却仍然存在着巨大的法律漏洞！ ( http://www.tecn.cn )
首先，集体经济组织拥有土地所有权并非新鲜提法，重要的是我们的法律应该尽快地明确和约定到底什么类型的集体经济组织才拥有集体土地的所有权。如果这个问题不能尽快明确，《物权法》的上述约定也就是白搭，并因为法律实践的落空而显得毫无意义。其次，《物权法》规定村民自治组织，即村委会甚至村民小组也可以代表集体行使土地所有权。这种约定不仅与宪法约定的如此，以集体经济组织名义占有、聚敛，甚至霸占农民集体所有的土地的案件却很可能会在今后不远的时期出现在中国大地上。因为，法律为此提供了可行性。 ( http://www.tecn.cn )
也许有人会说，今年7月实施的《中华人民共和国农民专业合作社法》将会催生一大批与原有的所谓供销合作社不同的真正属于农民的合作社。农民可以用自己承包的土地入股这些合作社啊！是的，这种做法是一种政策创新，但这里所谓的农民土地入社仅仅是农民将其拥有的土地承包权参股合作社，而不是以土地所有权入股。承包经营权入股合作社后，合作社的登记和注册的资产中也只能显示出这些土地的经营权而非所有权。那么农民的土地集体所有权在哪里呢？当然还在原来的地方，即或由原本就不存在的所谓“集体经济组织”行使，或由所谓的村民委员会及其村民小组行使。 ( http://www.tecn.cn )
这里绕了一个圈还是又回到了起点：一个既不是法人又不是自然人的村民自治组织，它真的适合作为集体土地所有权的行使人吗？过去十多年里，不正是由于这个既不是法人也不是自然人的村民委员会及其村民小组来代表农民行使集体土地所有权，才导致农民的土地权益肆无忌惮地遭到蔑视和践踏，从而在我们的城市化过程中涌现出数千万无土地、无工作、无社保的所谓“三无”农民的吗？现在我们的法律仍然要它来代表农民行使属于他们的集体土地的所有权，显然是不行的。 ( http://www.tecn.cn )
由此可见，现行的土地集体所有制本身就含有根本性的法律缺陷，而且这种法律缺陷是无解的。我们应该做的是尽快反思：为何集体所有制从其数十年前诞生在中国大地上起直到今天仍然会给我们造成如此众多的麻烦呢？为何这种土地集体所有制的所有权人就是无法加以明确和约定从而成为真正的法人呢？ ( http://www.tecn.cn )
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[1] 《中华人民共和国土地管理法（1998年修正）》第八条，国家环境保护总局网站转载，网址：http://www.sepa.gov.cn/law/law/198606/t19860625_81961.htm ( http://www.tecn.cn )
[2] 《中华人民共和国宪法（1999年修正）》第八条，
[3] 《中华人民共和国村民委员会组织法》第二条、第五条，
[4] 同[2]
[5] 中国社会科学院农发所 国家统计局农村社会经济调查司 《2005-2006年：中国农村经济形势分析与预测》
[6] 《中华人民共和国物权法》第六十条
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