偶看新闻香蕉水可以洗玻璃吗:商业秘密侵权案件审理的几个实务问题---商业秘密侵权案件审理的几个实务问题
来源：百度文库 编辑：偶看新闻 时间：2024/04/30 09:35:14
商业秘密原属商业道德的范畴，强调同行业者相互信守保密义务，维系竞争秩序。在中世纪的欧洲城市中，“Know—How”是当时的手工作坊主向学徒、帮工传授的特别手工技巧的称呼，后来成了商业秘密中技术秘密的代名词沿用至今。［1］而商业秘密成为法律概念，则是从19世纪英美国家的判例法开始的，最早的案例是出现在英国的Newbery诉James案［2］。二战后，商业秘密的保护问题从传统的知识产权中突显出来，逐渐引起了世界各国尤其是西方国家及有关知识产权国际组织的高度重视。商业秘密从国内法的概念上升为国际法上的概念并在内容上不断发展和更新，在法律保护上呈现出保护范围不断扩大、保护力度日益强化、国际性和全球化等三大发展趋势。尤以1979年美国《统一商业秘密法》为标志，商业秘密立法保护逐步走向完善。1991年Trips协议第39条将商业秘密定义为“未披露的信息”（Undiscovered Information），要求签字国承担泄露“未披露的信息”即商业秘密的义务。［3］此定义极为宽泛，但在国际上相对通行。随着全球一体化的发展，在世界经济贸易中，知识产权与货物买卖、服务贸易并列，成为世贸组织三大支柱。包括商业秘密在内的各种技术、经营和文化信息日渐成为重要的交易对象。商业秘密保护问题日渐成为国际多边或双边谈判中的重要内容。
我国商业秘密保护立法起步晚，相对滞后。商业秘密的概念最先出现在我国民诉法里，并将其与国家秘密、个人隐私并列在一起，对审理过程中所要涉及的一些特殊程序问题做了规定。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第154条界定商业秘密为：“主要是技术秘密、商业情报及信息等，如生产工艺、配方、贸易联系、购销渠道等当事人不愿公开的工商业秘密。” 1993年我国《反不正当竞争法》明确规定保护商业秘密。
随着市场竞争不断加剧，因商业秘密固有的经济价值，导致侵权案件不断增多。据统计，全国各级法院1998-2002年共审结一审专利、商标、著作权、商业秘密和计算机软件等知识产权案件23636件，平均每年递增9.04%。至2002年，商业秘密案件已占知识产权案件的15%。［4］到2004年这一比例又有所上升。数据表明，在市场经济竞争中商业秘密侵权越来越猖獗和微妙，这些侵权行为以能得到商业秘密信息为第一目的，给正常的市场竞争秩序造成巨大的威胁。
商业秘密受侵犯越来越严重的现状，其原因是多方面的：既有商业信用严重缺失、商业道德沦丧的原因，也有权利人自我保护意识不强的原因。而低廉的侵权成本，商业秘密法律保护制度不完善，立法滞后,惩处不力，更是加剧了商业秘密侵权行为的猖獗。“中国现在最缺的就是诚信”［5］，我国社会诚信度下降是一个不争的事实：企业间相互拖欠形成三角债；经济主体偷逃税；合同当事人随意违约，不兑现承诺；假冒伪劣商品横行；生效裁判难以执行；政府信用、法律威严受质疑；等等。而且不少权利人还没有认识到自身所拥有的商业秘密的重要作用，未能建立有效的保护制度和保密措施，甚至“自主”泄密，使许多有价值的商业秘密成为社会公知技术。这些原因共同导致了商业秘密侵权案件的不断增多。
人民法院是社会正义的最后一道线，商业秘密权利人的诉求期盼得到救济。而审理商业秘密普遍会遇到这些问题并受其困扰：首先是引起诉争的侵害对象（技术或信息等）是否为法律意义上的商业秘密；其二，从商业秘密的构成要件及侵害形式上说是否构成商业秘密侵权；其三，如何正确适用责任原则、分配举证责任、确定侵权者的赔偿范围和标准。这些实务性问题是环环相扣，需结合实践展开探讨。
一、关于商业秘密的特征及其秘密性的认定
我国《反不正当竞争法》第10条第2款、《刑法》第219条对商业秘密的界定均采用了相同的描述：“本条所称商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”商业秘密是一种技术信息或经营信息，而经营信息又包括了交易信息、管理信息。所谓技术信息指的是技术配方、技术决窍、技术流程等，如开发中的产品、图纸、模具、作业蓝图、工程设计图、制造程序、制造技术、产品配方、化学公式、尚未申报发明专利的内部发明创造等；所谓经营信息指的是商业企业在经营中能带来利益的内部秘密，包括与经营有关的重大决策，与自己有往来的客户情况，经营方式，经营目标，经营策略等；所谓交易信息指的是在买卖关系中交易各方形成的内部秘密，如与业务成交相关的要约承诺类的来往信函、客户名单、邀请函、买卖意向等；所谓管理信息指的是能给拥有者带来优势的管理诀窍，如电脑程序、财务资料、人事薪金资料等。［6］
因此，商业秘密可以归结为以下四个特征：一是无形性。商业秘密首先以技术信息或经营信息存在的，不同于物可以被人们直接感知，但它又往往依附于某种形式的载体，如文件、磁盘、软件等。二是秘密性即不为公众所知悉。这里的“公众”应当是指除权利人(包括所有人和经所有人许可的使用人)以外的人，不能通过公开的渠道和手段获取信息。这一点是区别于专利、商标、版权等传统知识产权的最大特征。正是由于商业秘密处于秘密状态，才被赋予其巨大的市场价值。三是经济性即具有价值和使用价值。指的是能为权利人带来直接的经济收益，也指能为权利人在市场竞争中占据优势，这些秘密一旦泄露，则可能导致权利人经营亏损、收益下降，在同行业中丧失或弱化竞争优势，带来不利影响，造成巨大损失。四是保密性即权利人已采取保密措施。为体现保密性，权利人可以制定规章要求保密，也可以采取技术处理如加密码、设定专门程序等形式的保密措施。在上述四个特征中第二和第四点可归结为商业秘密的秘密性特征。
实践中，一项技术信息或者经营信息是否具有价值和使用价值争议并不大，争议的焦点往往集中于商业秘密的秘密性。“不为公众所知悉”是对商业秘密的秘密性的原则性解释，笔者认为在司法实践中判断某种信息是否具有秘密性，是否为公众所知悉应当综合以下几个因素全面考虑：
（1）是否公开。只要权利人对某一信息在报刊、杂志、广播、电视等公开场合或途径予以披露，此信息的秘密性即行丧失。被控当事人只要举证信息已公开，即可认定不构成侵权。例如：1999年7月，厦门精通科技实业有限公司（下称精通公司）在其网站上向中小企业推出４Ｅ套餐商务服务体系。2000年7月，厦门信达商情有限公司（下称信达公司）职员李韶军受聘精通公司任副总经理。同年10月，李韶军又辞去了精通公司工作回到信达公司上班。一个月后，信达公司以四种套餐形式推出“企业上网１＋１互动体系”。为此，精通公司认为自己的商业秘密受到侵害，遂起诉信达公司和李韶军。厦门市中院审理后认为，精通公司的４Ｅ电子商务体系的相关内容已在网站上发表，任何单位和个人上网后均可知悉其内容，因此不存在秘密性，信达公司和李韶军不构成侵犯商业秘密。［7］
（2）公众知悉的主体是否具有特定性。商业秘密保护的目的在于维持权利人在同业竞争中保持竞争优势并获取经济利益，因此，“公众知悉”的主体应指同行业或内行人而非各行各业的所有人，其外延具有特定性。某项信息如果已为同行业的一般或多数人所知悉，即丧失了秘密性，应当认定已为公众所知悉。与此同时，秘密性是相对的，而非绝对的。某项信息的客观存在意味着不同竞争对手可以通过相同、相似或甚至绝然不同的途径和方法，通过自身的商业努力掌握相同或相似的商业信息，因此商业秘密并不排除不同的经营者拥有相同的信息，只要各个信息的掌握者各自采取保密措施，相互之间保密，其秘密性的内涵依然存在。
（3）商业信息凝聚商业努力的多少和获取信息的难易程度。对于处于公共领域的公共知识、大众信息，只有在这些信息是可以从公共领域分离，且这种分离需要劳动、技术或资金投入时，方作为私人信息来对待。［8］商业秘密是能够使拥有者在同业竞争中占有优势的商业信息，这种信息应当是不能轻易被人获取的。若客观上无须采取不正当手段即可轻易获取，则一般不能认定其具有秘密性。商业秘密凝聚着劳动力的多与少、获取的难与易是认定某项信息是否具有秘密性的重要参考依据。首先，通过合法手段即能轻易地发现、与公开技术无实质性差异的某种技术信息一般不能认定为具有秘密性。保护商业秘密的目的在于禁止以不正当方式获取他人信息构成不正当竞争。因此，法律允许通过拆卸、测绘、分析，实施反向工程等手段掌握某项技术后进行使用、转让。而有些技术信息如服装设计(非专利)等在上市前或上市后较短的一段时期内是具有秘密性的，但上市时间一长就意味着公之于众而不再具有秘密性。其次，不经一定的商业努力便获得的经营信息、不具创造性的成分，不具有秘密性。在认定经营信息是否具有秘密性时最易发生争议的是客户名单。国内外立法及司法实践大多将客户名单列入商业秘密保护范围，但这并不等于所有客户名单均能得到商业秘密法律保护，只有那些经一定商业努力取得的客户名单才具有秘密的特征。如某人通过翻查报刊杂志将所有广告汇聚起来，这样简单的劳动就不具有秘密性的特定意义；但是在收集广告之后对广告分门别类予以归纳、筛选，形成一套自成体系的汇编，其凝聚的劳动因包含了创新和理性的分析而具有秘密性。例如：卢某、钱某、束某原是广州友谊对外服务公司(下称友谊公司)的员工。1999年7月，三人跳槽到广州对外经济贸易咨询公司(下称外经贸公司)，利用原任职单位的客户名单和业务资料等15家外商公司篡改为外经贸公司客户，收取服务费4.9万元，获利2.95万元。友谊公司向外经贸公司提出异议并向广州市工商行政管理局举报。广州市工商行政管理局于2000年10月作出行政处罚书，认为外经贸公司构成商业秘密侵权，责令其停止侵权行为并罚款5万元。外经贸公司不服提请复议被驳回，遂向广州市天河区人民法院起诉广州市工商行政管理局，要求撤销上述行政处罚，主要理由是三名员工从友谊公司带来的客户资料均可以在《广州企业名录大全》里公开查到，不具备商业秘密中“不为公众所知悉”的要件。法院经审理认为，本案中与友谊公司有业务往来的15家外商常驻代表机构的客户名单属于经营信息的范围，这些代表机构的基本情况虽然可以从公开发行的广州外商投资企业名录查到，但与友谊公司所掌握的客户名单并不是同一内涵的概念。友谊公司在与代表机构的交往中，通过提供外商投资政策咨询、登记备案、刊登广告等一系列活动，投入了一定的人力、物力和时间，并取得了客户的信任，形成了自己相对固定的客户网络，也形成了一种区别于可以从公开渠道直接获取的特定经营信息，具有创造性成分，是不能从上述名录等公开渠道直接获取的，构成了商业秘密中的“不为公众所知悉”的要件。外经贸公司以不当方式，使他人的客户变成自己的客户，获取经济利益，构成了侵犯商业秘密行为。
（4）权利人采取的保密措施是否适当、合理。权利人是否有保密意识和保密措施，也是衡量是否具有秘密性的重要因素。只有持有人采取了保密措施的信息，才视为受法律保护的商业秘密。［9］企业的保密措施是否是法律上所认可的适当合理、必要的，笔者认为主要应考虑以下几方面因素：一是应当具有明确的保密内容。企业可以通过规章制度规定哪些是企业的商业秘密，也可以在与员工签订劳动合同制定保密条款或签订保密协议明确保密范围和职责，同时须采取明示的方法标明保密对象和内容，如在文件上标明密级、在须保密的设备上贴上特殊标志等足以提醒有关义务人员明显意识到哪些信息需要保密。二是必须采取适当的物理性防范措施。如设立门卫、加强岗哨、悬挂“禁止入内”警示牌、对电脑设置密码或加密程式、划定保密区域、规定什么人方可进入控制区等。这里所强调的是在正常情况下能起到防范作用的措施即可认定为适当的保密措施，而不是强调万无一失。因此，假如是窃贼潜入厂内，用盗窃手段取得保密物，不能就此认为保密措施不当，也不能认定原保密信息因保密措施不当而丧失秘密性。例如：原告Ａ公司1989年开发出Ｍ型系列空心浆叶干燥机，被授予科学技术成果鉴定证书。为保护其技术秘密，1997年9月，Ａ公司起草了《企业管理制度》讨论稿征求意见，但一直未下发正式文件。1998年6月初，Ａ公司副厂长兼供销人员的张某、茆某和５名技术工人离开原告单位筹资组建了Ｂ公司，并生产、销售Ｎ型空心轴搅拌烘干机。为此，Ａ公司以Ｂ公司侵犯了其商业秘密为由诉至法院，要求被告立即停止生产并赔偿经济损失50万元。一审法院审理认为，Ｂ公司构成侵权。二审法院审理则认为，商业秘密的构成要件之一是权利人对不为公众所知悉的技术信息和经营信息采取了保密措施，否则不构成商业秘密。Ａ公司从未与职工签订保密协议，即使是制定了保密规定但未正式下发，对张某等人没有约束力，因此张某等人不构成商业秘密侵权。［10］
二、关于商业秘密侵权行为的认定
目前，商业秘密侵权纠纷主要类型有：
一是因人才流动、职工“跳槽”，任职另一竞争对手或自办经济实体，泄露或使用原单位的商业秘密而引发的纠纷。借人才流动之名，恶意“跳槽”，窃取商业秘密是目前出现较多的不正当竞争手法。一些竞争者就是靠挖走对手知悉商业秘密的人，然后利用这些人员所掌握的技术秘密、客户名单、经营渠道等信息来获取非法利益。二是违反技术或商事交易中的约定，擅自使用有关秘密或泄露给第三方而引发的纠纷。这一部分主要是指违反合同义务。三是竞争对手以盗窃、贿赂、欺诈、假借订立合同等手段，甚至聘用商业间谍刺探、获取对方的商业秘密而引发的纠纷。二战后，西方情报部门已将工作重点从军事、政治逐步转向经济和科技领域。据欧洲一家官方情报机构的调查，仅1994年由于间谍活动，给欧洲各国造成的经济损失就达300亿美元。西门子公司发生的170多起重要技术机密被窃，损失达40多亿美元。美国布置在经合组织其它成员国中的经济间谍就达4000多名。商业间谍已经渗入到了世界的各个角落。我国的景泰蓝制作技术、龙须草席编织技术的失窃，都是与商业间谍的活动有关。［11］四是违反先合同义务或后合同义务，不遵守保密义务或信用关系，泄露或使用对方的商业秘密而引发的纠纷。这一部分主要是指行为人违反诚实信用原则产生的纠纷。
认定商业秘密侵权应考察以下几个问题：
（1）关于侵权主体。德国、日本以反不正当竞争法保护商业秘密。日本反不正当竞争法中对商业秘密侵权主体的规定则是以是否从事经营活动为标志，规定为自然人、法人和其他组织。德国认为商业秘密侵权行为的主体主要有两类：一类是雇佣关系存续期间企业的职员、工人、学徒；二类是雇佣关系以外基于信赖关系的受托人。美国以侵权法保护商业秘密，侵权主体不以是否从事经营活动为限，其统一商业秘密法第1节第3条在定义侵犯商业秘密行为时对“人”的解释为：“人”意为自然人、公司、商业信托、不动产、信托基金、合伙、联合、合资、政府、政府分支机构或代理机构，或者其他法律和商务实体。［12］可见，美国对这一侵权主体的规定所涵盖的面宽泛而且具体，其中包括政府和政府分支机构。
在我国，可以构成商业秘密侵权行为的主体为一般主体，包括自然人、法人和其他组织。值得注意的是国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第10条规定：“国家机关及其公务人员在履行公务时，不得披露或者允许他人使用权利人的商业秘密。工商行政管理机关的办案人员在监督检查侵犯商业秘密的不正当竞争行为时，应当对权利人的商业秘密予以保密。”这一规定表明，国家机关及其工作人员也可以是商业秘密侵权主体。最高院文件规定，法官在职务活动中，不得披露或者使用非公开的审判信息和在审判过程中获得的商业秘密、个人隐私以及其他非公开的信息［13］。
（2）关于受侵害的对象。主要指商业秘密本身。日本反不正当竞争法所规定的“商业秘密”是指作为秘密管理的生产方法、销售方法以及其它对经营活动有用的技术上或者经营上未被公知的情报。德国反不正当竞争法第l8条的“资料的利用”问题中涉及到的商业秘密为“商业交易中受托的样品或技术资料，尤其是图样、模型、模板、截面图、配方等。”美国1996年反经济间谍法中则对商业秘密的规定非常细致而具体。“商业秘密是指所有形式和类型的财务、经营、科学、技术、经济和工程信息，包括样式、计划编辑产品、程序装置、公式、设计、原型、方法、技术、工艺、流程或编码，无论有形或无形，无论从中怎样得到物理、电子、绘制、照相或书写方式的存放、组织、存储，结果(a)所有者对该信息采取了合理的措施；并且(b)该信息由于未能被公众所知，且未能用正当手段已经可以确定，因而具有实际或潜在的独立经济价值。”我国商业秘密原来在民事诉讼法中仅指工商业秘密［14］，而在反不正当竞争法中则进一步扩展为“不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”
（3）关于商业秘密侵权行为的具体表现形式。根据我国《刑法》、《反不正当竞争法》和《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》的相关规定，侵犯商业秘密行为有以下四种具体表现形式。当然，也有一些学者将侵犯商业秘密行为归纳为非法获取、非法披露、非法使用或者允许他人使用等三种形态，无论是三分法还是四分法，其实质内容均没有区别，也不影响司法实践的操作。
其一，采取非法手段获取商业秘密的行为,即以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密。所谓盗窃，通常是指通过秘密窃取商业秘密的载体而获取权利人的商业秘密的行为，可以用复印、照相、监听等手段，既可是对原件也可是对复制品进行窃取。所谓利诱，是指以许诺给予某种利益（如金钱、物质或其他利益）的方式引诱知悉商业秘密人提供商业秘密。实践中以高薪为诱饵挖走知情雇员而取得商业秘密的较为多见。所谓胁迫，是指以对商业秘密的权利人、知情人本人或其亲属造成财产或人身损害为要挟，迫使商业秘密权利人、知情人交出商业秘密。所谓其他不正当手段是指除盗窃、利诱、胁迫外，违背商业秘密权利人、知情人的意愿或违背商业道德而获取、使用、披露权利人商业秘密。如利用跳槽工作人员带来的原单位客户名单发展成自己的客户是违背商业道德的行为，同样也是侵犯商业秘密行为。
其二，披露、使用或者允许他人使用不正当手段获取的权利人的商业秘密。这一行为是前述第一种情形的延伸。其中“披露”是指行为人以作为方式将非法获取的商业秘密告知权利人以外的第三人，或将商业秘密公之于众，在具体行为方式上未加限制。“使用”是指将非法获取的商业秘密运用于生产经营中。“允许他人使用”是指允许他人将自己非法获取的商业秘密运用于生产经营中，至于是有偿还是无偿使用则不影响其认定。
其三，违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。这种情况下，尽管行为人对商业秘密的获取是合法的，但行为人同时负有保密义务，行为人的披露、使用或允许他人使用的行为就是违反约定或权利人要求的保密义务而具有违法性。我国《劳动法》所规定的劳动合同可以订立保密条款，劳动者对用人单位的商业秘密负有保密义务。在订立商事合同时也可以同时订立保密协议，《合同法》有关缔约和履约责任的条款中明确规定合同当事人具有相互保守合同对方当事人商业秘密的附合同义务，因此，保守商业秘密正逐渐成为具有强制性的法定义务。［15］在订立、履行合同过程中，基于双方当事人产生的信任，一方当事人知悉了对方当事人的商业秘密，该当事人应当负有保守秘密的义务。当合同未成立、未生效、无效或者被撤销时，基于缔约双方的信任而知悉商业秘密的一方当事人违反以诚实信用原则为基础的先合同义务，非法使用、允许他人使用或披露该商业秘密的，应当承担缔约过失责任。当合同终止后，一方当事人违反合同附随义务，非法使用、允许他人使用或披露其在履行原合同过程中知悉的对方商业秘密，给权利人造成损失的，仍可构成侵犯商业秘密，应承担违反后合同义务的责任。
其四，第三人的侵权行为。第三人的侵权行为是指明知或者应知前述非法手段直接侵害商业秘密权的行为仍然获取、披露、使用他人商业秘密的行为。在侵犯商业秘密行为中，商业秘密权利人为第一人；直接获得权利人商业秘密的行为人为第二人，第二人包括以不正当手段获取、使用或者允许他人使用的行为人，以及虽通过正当途径获得商业秘密但违反保密约定或要求而披露、使用或允许他人使用其所掌握的商业秘密的行为人。第三人则有善意第三人与恶意第三人之分。善意第三人是指不知且不应知道第二人违反《反不正当竞争法》第10条第1款而获取、使用或者披露他人的商业秘密的人，此种情况不具有违法性，不应承担法律责任。恶意第三人是指明知或者应知第二人违反《反不正当竞争法》第10条第1款的违法行为而实施获取、使用、披露他人商业秘密的人，以侵犯商业秘密行为论。
三、关于归责原则与损害赔偿的认定
（1）关于归责原则与举证责任。
美国适用过错责任原则认定商业秘密侵权行为，其主观形态包括故意和过失，其《侵权行为法重述》第757条评论g明确指出，是否构成不正当手段与行为人目的无关，即使目的不是获取商业秘密，但结果获取了商业秘密，也应该承担法律责任。德国也是采取过错责任原则，强调侵权者“以竞争为目的，或出于私利”，“或第三人谋利，或故意加害于商事企业主。”日本反不正当竞争法第2条第4项规定“通过盗窃、欺诈、胁迫或者其它不正当手段取得商业秘密的行为”，这里强调的是过错责任原则。其第9项规定“善意无过失的取得、使用或披露由不正当行为披露的商业秘密”则是无过错责任原则。可见，日本在商业秘密侵权归责原则上是采取过错责任和无过错责任原则相结合方式的，这一规定值得认真研究和借鉴。
基于商业秘密侵权案件的特殊性，如商业秘密的无形性、当事人取证难、商业秘密的秘密性认定难、损失计算难等客观因素。1995我国国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第5条规定:“权利人(申请人)认为其商业秘密受到侵犯，向工商行政管理机关申请查处侵权行为时，应当提供商业秘密侵权行为存在的有关证据。被检查单位或个人(被申请人)及利害关系人、证明人，应如实向工商行政管理机关提供有关证据。权利人能证明被申请人所使用的信息与自己的商业秘密具有一致性或者相同性，同时能证明被申请人有获取其商业秘密的条件，而被申请人不能提供或者拒不提供其使用的信息是合法获得或者使用的证据的，工商行政管理机关可以根据有关证据认定被申请人有侵权行为。”这一规定确立了在处理商业秘密侵权案中适用推定过错责任制度，实行举证责任倒置和法律推定原则。［16］
在举证责任分配上，原告方必须首先提供其商业秘密存在的证据，要按我国《反不正当竞争法》的规定将其商业秘密的范围界定清楚，并证明其商业秘密本身的合法性，包括依商业秘密的构成要件证明其为商业秘密和获得该商业秘密的途径合法等；其次是应该提供“被申请人所使用的信息与自己的商业秘密具有一致性或相同性”以及“被申请人有获得其商业秘密的条件”，这是两个适用推定过错责任的前提和条件。被申请人对其取得或使用商业秘密的合法性进行举证是程序上举证责任的倒置，如果被申请人对此拒不举证或虽举证但不能证明其取得或使用商业秘密具有合法性，则根据相关证据推定被申请人有侵权行为，而依法应承担侵权责任。借得注意的是，因合同订立、履行过程中产生的商业秘密侵权责任、违约责任或缔约责任，在原告举证责任上是有差异的，对于合同之诉，原告方一般无须证明对方有过错，只须证明对方违约；对于缔约过失责任，原告方须证明是由于对方的过失导致合同不成立、无效或被撤销，给自己造成了损失；而侵权之诉中的一般侵权责任，则要证明对方有过错。
被控侵权方当事人可以反驳，其反驳证据可以是：诉讼所涉商业秘密不存在即证明某种信息不是商业秘密；被告获取或使用商业秘密前已取得明示或暗示许可；被告是经独立开发、研制而获取、使用与原告相同或近似的商业秘密的；被告是通过反向工程获取原告商业秘密的；被告获取、披露、使用不可能知道该商业秘密是他人所有或以不正当手段获取的；接受国外转让或许可而获得相同的商业秘密等等。值得注意的是，在认定和处理侵犯商业秘密行为时，先处理机关的行政处罚决定书或判决书所确认的事实具有预定证据效力，后处理机关可以直接承认其证据效力。
（2）关于损害赔偿的范围与数额计算。
根据我国《合同法》、《反不正当竞争法》等民事法律规定，权利人可以提起民事诉讼要求判令停止侵害、损害赔偿。这是两种侵犯商业秘密民事责任的基本承担方式，其中停止侵害是民事判决中应当优先适用的救济手段，但在民事救济中最重要的是损害赔偿，这也是司法实践中争议较大的方面。《合同法》第43条规定:“泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担赔偿责任。”《反不正当竞争法》第20条规定:“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润;并应当承担被侵犯的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”
赔偿额的确定是司法实践上存在的难点问题，其基本的处理原则应该是：如果当事人在合同中对商业秘密的保护有明确约定的，依约定处理;没有约定的，应按《反不正当竞争法》第20条所确定的原则处理。《反不正当竞争法》第20条确立的是补偿性赔偿原则，即侵权人的赔偿责任限于弥补受害人所受损失，使受害人的利益回复到侵权发生之前的状态。赔偿数额的计算方法在司法实践操作中的以下的顺序进行。
①当事人自愿协商的计算方法。人民法院允许当事人之间以协商的方法确定赔偿数额的计算方法，当事人也可以直接商定赔偿数额，实现调解。
②商业秘密权利人因侵权行为遭受的损失为赔偿额。侵害人对于商业秘密权利人可计算的财产、收入方面的损失，应全部予以赔偿，既包括权利人本身收入的减少，也包括权利人预期若干年内的收益，综合考虑商业秘密研制开发的成本、商业秘密的成熟程序、商业秘密利用周期长短及是否可重复利用、商业秘密的使用和转让情况、市场容量和供求关系、受害人营业额的实际减少量等多种因素。
③当第二种方法难以计算时，以侵权人因侵权行为获得的利益，加上权利人为调查侵权行为所支付的费用及权利人的保密成本作为赔偿额。反不正当竞争法第二十条使用了“利润”这一概念，有人认为这是经济学上的概念而非法律概念，因此有必要将“利润”扩大为“利益”，外延更大一些。［17］笔者同意这一观点，因为侵权人利用侵权行为所得利益不仅包括产品占领市场所获的商业利润，而且可以节约大量研发成本，取得竞争优势。因此，对商业秘密出卖给他人获利的，以其违法所得作为赔偿额；对违法使用商业秘密进行生产经营的，除以其因此获得或增加的利润为赔偿额外，还应加上其科研、开发成本的减少额。
④以不低于商业秘密使用许可的合理使用费为赔偿额。这是假定侵权方在正常情况下取得权利人商业秘密的许可使用时，其许可使用费应该是多少而推定赔偿数额。当然，并不是侵权人支付了赔偿金就可以取得合法使用权，而是在支付赔偿金的同时还应停止侵权；如果要取得使用权必须首先取得权利人的同意，订立许可使用合同，并按正常方式支付使用费。
由于侵犯商业秘密的行为不仅会造成权利人物质上的损失，还会造成名誉、信誉等非物质损失，这部分的损失较难计算，在审判中无法苛求精确。在审判实践中，涉及到由谁来计算损失额的问题？是由受侵害权利人自行计算以完成其举证责任，还是由会计审计师事务所或其他评估等中介机构进行评估？评估机构资质要求如何？程序如何？就目前的案例来看，可以由权利人委托评估机构进行评估，侵权人对评估结论有意见的可以由仲裁机构或人民法院委托评估，也可以经协商由双方共同委托评估。
［1］ Deventer.Kluwer: 《The Know-How Contract in German,Japan and Unitied states》，Law&Taxation Pub，1984。
［2］转引自苏虎超、王建领：《商业秘密保护案例分析》，山西经济出版社，1999年，第10页。
［3］其主要内容为：“1、缔约方应根据下述第2款的规定对未公开的信息提供保护，根据下述第3款的规定，对由政府或政府性机构提供的数据提供保护。2、自然人或法人应有可能防止他人在未经其同意的情况下，以非诚实商业活动的方式透露、获得或使用合法地处于其控制之下并满足下述条件的信息：A、在如下意义上是保密的，即对于通常涉及该类信息的同行业中的人来说，它不是以整体或其组成部分的准确排列组合为这样的人所共知或为这样的人所能获得；B、由于是保密的，因而具有商业价值；C、合法支配该信息的人采取了为具体情况所需的合理措施来保守秘密。……”
［4］http://rmfyb.chinacourt.org/public =商业秘密&author。转引自
［5］龙永图在中国加入WTO记者招待会一的发言，转引自覃有士、李正华：《论商业信用与商业信用制度构建》，《法商研究》，2003年第2期。
［6］黄焕葆：《盗卖经营信息构成侵犯商业秘密罪》，《人民司法》，2000年第3期第59页。
［7］周赞马、林勤：《网上公开的信息不属商业秘密——厦门中院驳回原告要求确认侵权的诉讼请求》，《人民法院报》
［8］见英国国会法律委员会：《关于违反保密义务的法律草案》，第1、2条。
［9］谢晓尧：《商业秘密财产权属性研究——一个知识与权利的观点》，载于程信和、周林彬、慕亚平主编：《当代经济法研究》，人民法院出版社，2003年，第411页。
［10］刘洋：《未采取保密措施，商业秘密不成立》，《人民法院报》，
［11］引自李正华：《企业的商业秘密及其保护》，《河北法学》，2003年第2期，第19页。
［12］见美国《统一商业秘密法》第1节第3条。
［13］见最高人民法院《中华人民共和国法官职业道德基本准则》第42条。
［14］见我国《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第154条规定：“民事诉讼法第66条、第120条所指的商业秘密，主要是指技术秘密、商业情报及信息等，如生产工艺、配方、贸易联系、购销渠道等当事人不愿公开的工商业秘密。”
［15］见我国《合同法》第43条规定：当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当使用该商业秘密给予对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。第92条规定：合同权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
［16］钟英达、陈玉林：《商业秘密侵权案件中推定过错责任之适用》，《人民司法》，2000年第2期，第17页。
［17］赵静：《商业秘密侵害的民事救济》，《人民司法》，1998年第9期，第44页。