歌曲浪拉山情:许霆案该有个明确的结论了

许霆案该有个明确的结论了     劲飚

许霆案作为一个典型案例，在法学界与社会上引发了激烈、深入的讨论，真正出现了“百家争鸣”的现象。本来我曾经产生过在尽可能多的吸取各方面的观点与看法以后，将这些论点进行梳理、分析与归纳的念头。但是，现在看来，这个任务恐怕是很难完成的了。各“家”各“派”都在尽量用最繁杂、最曲折、最晦涩、最让人看起来费劲的“理论”来包装自己，以显示自己是“最高级”的。在这些论述中，有一个很明显的特点：论述者很少“依法”进行论述，而是按照自己的理解、自己的想法、甚至连篇累牍地搬弄外国的法律、外国的理论，大有“外国的月亮就是要比中国的月亮圆”的势头。然而，事实证明：简明扼要往往比繁文缛节更能够说清楚道理，“以理服人”、“以法办事”才是真道理。“去伪存真”是比较明智的取舍之法，当大家理解了什么才是“真”的时候，这“伪”还有必要去指明吗？所以，我尝试着尽量用最简洁的语言和道理来分析许霆案。

一、许霆的行为是不是犯罪行为？

已经确立的我国刑法理论明确规定了：按照刑法的规定确定某种行为为犯罪，必须具备四个要件：犯罪主体、犯罪客体、犯罪的主观方面与犯罪的客观方面，这四个要件必须同时具备，缺一不可。同时，我国刑法第三条也明确规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”在这条法律条文里，反复出现了两遍的是：“明文规定”与“犯罪行为”这两个词组，说明了我国在立法时对于“罪刑法定”原则的重视与强调。

在许霆案中，审理该案的法院，无论在初审或重审一审中，都是以“盗窃罪”认定被告人许霆有罪，且由于认定其盗窃的是“金融机构”，因此先后判处其无期徒刑和有期徒刑5年。但是，法院判决的罪名与法律的规定明显存在着差异，许霆案中的特殊情况是刑法并没有明文规定的，所以才引起了人们的质疑。判处其犯盗窃罪不符合“罪刑法定”与“疑罪从无”的原则，因此才进一步引发出这场激烈的讨论。

为了“依法”评论该案，有必要先将有关的法律条文展示一下：

《中华人民共和国刑法》第二百六十四条规定：“盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；有下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）盗窃金融机构，数额特别巨大的；（二）盗窃珍贵文物，情节严重的。”

《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[1998] 4号）第一条第一款规定：“根据刑法第二百六十四条的规定，以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃公私财物的行为，构成盗窃罪。”

在这个具有法律效力的司法解释中，我们清楚地看到了法律对于“盗窃罪”的法定定义：

在盗窃罪的犯罪构成中，由于犯罪主体是一般主体，并不产生任何歧义，因此可以忽略不议。

犯罪客体是为法律所保护的公民或者法人的“公私财物”的社会关系。当然，很明显，这里指的是不允许公私财物被非法占有，而并不包括合法的财产交易。如果将合法的财产交易也认定为犯罪行为，这个社会必将产生人人自危、永无宁日的严重后果。

“以非法占有为目的”是犯罪的主观方面，不是“以非法占有为目的”的行为，就不可能构成犯罪；但是，前面已经明确：犯罪构成中的四个要件必须同时具备，缺一不可。如果仅仅具有“以非法占有为目的”的主观要件，而缺乏其他要件，仍然不能构成犯罪。而不少有罪论者所强调的则恰恰是许霆的主观方面，并且据此就给他下了结论，这是很不严肃、很不认真的。

所以，认真分析盗窃罪的客观方面就显得十分重要了。盗窃罪的客观方面到底是什么？司法解释清楚地给出了法律对于“盗窃罪”的法定的、有别于其他罪名的特征定义——“秘密窃取”。而现在对于该案性质的激烈辩论，也正是关于许霆的行为到底是不是“秘密窃取”。

从语言学角度分析：实际上“秘密”与“窃取”在内涵上有一定的重复定义之嫌（也可以认为是“强调语气”）。不存在“秘密”，就不可能是“窃取”；如果是“窃取”，就必然是在“秘密”状态下进行的。那么，到底怎样才算是“秘密”呢？

在本人与黄仕安同志联合署名发表的《许霆案需要查明的两个事实真相》（见我们的博客文章）一文中，我们阐述了这样的观点：“根据犯罪学的基本理论，确认犯罪事实，首先应该在犯罪时间、犯罪空间和犯罪方法等犯罪条件上进行分析，这也就是犯罪的客观条件。我国刑法惩罚的只能是犯罪行为，没有犯罪条件，就不可能有犯罪行为存在，也就不能认定为犯罪。”

其实，对于研究犯罪的人来说，这不过是最起码的知识。任何盗窃犯罪，犯罪者必然是侵害了被侵权人的活动空间与被侵权人财物的存放空间（关于这个问题，我们在博文中已经详细阐述，不再赘述）。由于许霆取款的行为牵涉到实体空间与虚拟空间两个方面，因此我们就从这两个方面分别对此进行分析。

在实体空间方面，所有“有罪论者”都无法实实在在地证明许霆的取款行为侵害了任何公民或者法人的活动空间与财物的存放空间，所有的取款活动空间都是银行授权所有在柜员机取款的客户都可以进入的空间，因此，许霆一系列取款活动空间并没有侵犯银行的财物空间。所以，他这个行为不可能成为“盗窃”。

在虚拟空间方面，银行的电子代理人必须在虚拟空间里确认了许霆的电子代理人的合法身份并且达成一致意思表示之后，才能完成交易，柜员机才会向外吐钱（无论它吐了多少钱），这是无法否定的客观事实。广州中院刑二庭庭长、法学博士甘正培在案件宣判后进行的公开释法答疑中说：“盗窃罪中的‘秘密窃取’，是指行为人采取主观上自认为不被财物所有者、保管者或经手者发觉的方法，暗中窃取财物的行为。”这是他的“权威性”的解释。也就是说：盗窃者是在没有告知财物所有者、保管者或经手者的情况下暗中窃取的。那么，许霆取款的实际情况又是如何的呢？

柜员机到底是一个什么性质的东西？二○○六年一月由中国银行业监督管理委员会公布施行的《电子银行业务管理办法》（以下简称“办法”）第二条第二款规定：“电子银行业务包括利用计算机和互联网开展的银行业务(以下简称网上银行业务)；利用电话等声讯设备和电信网络开展的银行业务(以下简称电话银行业务)；利用移动电话和无线网络开展的银行业务(以下简称手机银行业务)；以及其他利用电子服务设备和网络，由客户通过自助服务方式（笔者注：即“柜员机”）完成金融交易的银行业务。”这是对柜员机性质——进行“金融交易的银行业务”所作出的法律定义。从这里我们完全可以理解：柜员机决不仅仅是个“机器”，而是能够代表银行与客户实施“金融交易的银行业务”的智能设施。 

“办法”第四十条明确规定：“金融机构应采取适当的措施和采用适当的技术，识别与验证使用电子银行服务客户的真实、有效身份，并应依照与客户签订的有关协议对客户作业权限、资金转移或交易限额等实施有效管理。”既然许霆取款是经过了“识别与验证”（也就是已经向银行进行了“告知”），并且受到了银行的“有效管理”，那么，许霆取款的行为还有什么“暗中”、“秘密”可言？“皮之不存，毛将焉附”，许霆的取款行为既不是“暗中窃取”，也不是“秘密窃取”， 那么，甘博士的“至于行为人是否实际上已被当场发觉、是否事后马上被发觉、是否因行为人在窃取财物时留下身份识别标志而事后被发觉等等，均不影响‘秘密窃取’的成立。”这段话还有什么实际意义？ 既然如此，许霆的“盗窃罪”又从何而来？

有罪论者喋喋不休、攻击最多的是许霆170次取款的行为以及“主人忘记关门”的比喻例子。殊不知这却是个很低级、很幼稚的论点。有的人因为司法解释里提到“多次盗窃公私财物的行为，构成盗窃罪。”因此一口咬定许霆犯盗窃罪是“无庸置疑”的（“因为许霆是‘多次’，所以许霆是盗窃犯”，先给许霆套上“盗窃”的帽子，再拿这个帽子去证明他犯罪）。其实，他们恰恰忘记了：在该条文中，构成盗窃罪的前提，必须是盗窃行为。许霆的行为犯不犯罪，不在于他取款次数的多少，而在于他取款的行为是不是合法，是不是盗窃？如果合法，不是盗窃，那么即使他取了1700次，也不能说成是犯罪。

至于“主人忘记关门”的比喻，就更加早已被人们驳斥得体无完肤：许霆用的是自己的银行卡和密码，“开”的是他自己家的“门”，进的是他自己的“家”，这算是哪门子“盗窃”？天下有这样的“盗贼”吗？

尽管存在着这么多的难以解释的疑问，但法院依然对许霆作出有罪判决，这就不能不让人们思考：我国刑法“罪刑法定”与“疑罪从无”的原则，在这些法官的眼里到底还存在不存在？至于判决中出现的自相矛盾的情况更是令人不可思议：对同一个行为既认定为是合法的，又认定为是犯罪，这是什么“博士”发明出来的“高论”？不客气地说，为了能够把罪名强加到许霆头上，这些人的逻辑已经到了“神经错乱”的地步了。

二、有罪论者最根本的问题在哪里？

随着时间的推移，争论的深入，已经越来越清楚地显示出：有罪论者是陷于陈旧的、传统的犯罪学理论的囹圄中不能自拔，不能与时俱进，不学习新的知识，却又在虚荣心作祟下“死要面子活受罪”，蛮横无理地用“说你是，你就是，不是也是”的态度，来对待事关公民人权的大事，这样的态度实在是令人感到心寒的。

随着《中华人民共和国电子签名法》（２００４年８月２８日第十届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议通过，自２００５年４月１日起施行）与《电子银行业务管理办法》（2005年11月10日中国银行业监督管理委员会第40次主席会议通过。自2006年3月1日起施行。）的颁布施行，电子商务正式进入了我国经济领域，这是社会发展的必然趋势，“虚拟空间”的理论只会越来越清晰、越来越确立，而不可能被否定。电脑与柜员机这类新生事物将越来越多地进入我们的社会生活之中。遗憾的是这些法律、法规并没有在人们（包括那些扛着“专家、教授、权威、学者、法官”招牌的人）心目中引起足够的重视和普及。因此，他们才如此信誓旦旦而且喋喋不休地在那里论述分析“机器知道，人不知道。”

当那些“金融机构”虽然由于设立了柜员机而大大受惠时，却没有足够的认识能够使他们清醒地意识到由此而同时隐藏着的负面风险。这些捧惯了“金饭碗”的“白领”们，其意识还停留在“银行是国家的金融机构”的“老大”的框框里，根本没有“法人意识”（体制改革以后，商业银行已经是“企业法人”而不再是国家机构了，我国《民法通则》第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”）。“办法”第八十九条规定：“金融机构在提供电子银行服务时，因电子银行系统存在安全隐患、金融机构内部违规操作和其他非客户原因等造成损失的，金融机构应当承担相应责任。”而这些“白领”们在出了问题以后，还是首先按照“惯例”去找客户当“替死鬼”。他们根本不把《电子银行业务管理办法》第八十九条的规定放在心上，根本忘记了：他们的责任首先应该是对自己所投入使用的柜员机必须保证安全使用，万无一失，才能够既对自己负责，也对客户负责。

可以做这样一个设想：如果许霆没有到柜员机上去取款，而是到银行柜台与自然人柜员进行交易，而那位柜员却莫名其妙地给了许霆17.5万元钱，人们会不会认为许霆是盗窃？显然不会。为什么同样性质的事情，对此的认识会有如此大的区别呢？关键就在于：许多人还并没有完全了解柜员机是替代自然人柜员，代表银行与客户进行交易的这个事实。

笔者在《许霆案需要查明的两个事实真相》一文中说：如果它（柜员机）不代表银行，银行为什么还把它放在那里与客户进行交易？银行是经手数额特别巨大的财产的法人，“责任重于泰山”，对于这样一件十分重要的事情，怎么可以掉以轻心？没有充分的把握，怎么能够轻易地让它“上岗”？应该说：银行既然敢于让柜员机代替自然人柜员与用户进行大宗数额钱财交易，理应是清楚地意识到、并且决定承担可能存在着的风险的。银行决定让柜员机投入使用，本身就是银行的“意思表示”——“到这里来存（取）款吧，它就是代表我银行的。它可以为您节约时间，提高效率。”

既然柜员机的行为就是代表银行的意思，它“给”许霆钱的行为当然应该是银行的意思表示。没有任何证据证明许霆取的钱不是柜员机“给”许霆的。可以问任何没有网络知识的人：柜员机给的钱算不算银行给的钱？他们肯定会说“当然算啦”，那么，说许霆“盗窃金融机构”又从何谈起呢？

许霆说“机器知道，人不知道。”这是由于许霆与那些“法律专家”一样，同样是对柜员机一无所知的缘故。许霆受牢狱之灾，源自对柜员机的错误认识，认为柜员机仅仅是机器。许多认为许霆有罪的人，包括一些律师，一些“教授、学者、专家、博士”也与许霆一样，认为柜员机仅仅是机器。有罪论者提出的根本理由是：许霆主观上具有“以非法占有为目的”的犯意；客观上具有非法占有（17.5万元不属于自己的钱）的事实；占有的方式是“利用”“不代表银行意思表示”的机器。正是这个错误的认识，使他们滑进了把民事行为当作刑事案件处理的错误轨道，把在双方电子代理人意思表示一致情况下达成的交易行为当作“盗窃罪”来处理。

同时，我们还不能不问一句：“机器知道，人不知道”这句话仅仅是许霆自己的看法，仅仅是他的主观认识。依据被告人的主观认识而不依其行为的本质来定罪，这种做法又是什么性质呢？这就是典型的“主观归罪”。

说了半天，柜员机错给了许霆17余万元；许霆取到了柜员机给他的并不属于自己的钱，这都是事实，对此又该如何处理？很简单：法律不保护非法所得，因此许霆应该交还这笔钱。但是，应该撤销对他的“盗窃罪”的指控。同时，对于柜员机出错的问题，按照“办法”第八十九条的规定：“金融机构应当承担相应责任”进行处理。

俗话说：“活到老，学到老”。本人虽然已经年届古稀，但依然对于学习新生事物不敢懈怠。坦率地说，对于许霆案的看法，一开始我只是从他不符合“秘密窃取”的犯罪特征客观要件去认识，还没有掌握电子商务的理论知识。尽管我现在对此的认识仍然还不够全面、不够深入，但通过对这一新知识的学习，使我在刑法理论方面又得到了进一步的充实与提高。网友“老包”在评论两位“著名教授”的理论是“歪理而不是法理”的博文中说得好：“刑法不是孤立的法律，而只是法律体系中的一个部门，并且刑法这个部门法具有谦抑性，即具有补充性。二位教授已经忘记了法理学、民法学的一些基本原理、基本理论，不知道如何进行全面的法律关系分析，所以他们才乱用刑法。研究民法的人可以不懂刑法，但研究刑法的人必须先搞懂民法。这是由刑法的特性所决定的，否则，二位教授今天的严重错误还会重犯，普通百姓的基本人权还会受到无辜的侵害。”

2008年5月1日夜