艾莉亚史塔克学:对于“许霆案”，委员们请珍惜话语权

对于“许霆案”，委员们请珍惜话语权      劲飚

闻悉许霆案已上报最高法院进行请示，对此案的关键问题，本人已经在自己的博客上阐述了自己的观点，本不想再说什么。但是，看到最高法院审委会委员、刑事审判第一庭庭长黄尔梅在做客中国平安网、新华网与最高人民法院新闻办、中国法院网联合举办的两会访谈上与网友进行在线交流的报道；以及据新华网2008年03月06日（来源：人民政协网）报道一些来自法律界的全国政协委员对“许霆案”发表的看法以后，我觉得有些话如刺梗喉，不能不再说一说。

在访谈中，黄尔梅法官谈了对许霆案的看法。黄尔梅说，关于许霆案件，媒体上争论得非常激烈。大家都根据各自的生活阅历、经验以及专业知识提出了许多观点。其中有不乏很有见地的观点。从个案的讨论中我也看到，广大群众法律意识在提高，对法院的工作也给予了极大的关注，大家的讨论也引起了我的极大兴趣。我也经常在网上看一看大家的争论，但是作为一个法官，我对任何一个案子发表意见都是非常慎重的，而且作为法官对一个案子提出判断意见是要有程序的。对于许霆的案子，一百个人有50个观点，50个观点说明大家看法非常不一致，这个案子最后总要有一个最终的意见，这个案子最终的意见还得要由法院的判决来决定。希望大家能耐心等待，相信法院能够公正审理这个案子。这是一位法官的态度。

而三位以全国政协委员身份发表的意见和态度是：吴德立(吴兆麟基金会会长、兆麟律师事务所律师)说：“许霆案”按现行法律及有关司法解释，判无期完全有理有据。许霆实际上是利用了取款机的程序错误，用非法的手段取钱，并且逃跑，他的恶意支取行为主观上具备非法占有的目的。刘红宇(北京金诚同达律师事务所高级合伙人)表示：由于不了解更多的细节，我们每个人都不应对案件本身做更多的评判，但根据现有证据，许霆有罪这一点是肯定的。而且处理类似这样的案件，我国刑法立法是非常完备的，在审判方面也是没有难度的。至于“由于ATM机出现故障而诱使许霆犯罪”的说法，我倒想反问一句，难道别人家的大门没有锁，你就可以进去随便拿东西，还说自己不是犯罪吗？刑法的犯罪构成是由四个部分构成，主观故意是非常重要的。即便机器出故障，但你有主观侵占这些钱的故意，行为已经客观构成了犯罪。全社会对法官的自由裁量权应该予以保护。就如同一场足球比赛总需要裁判，否则就失去比赛的意义。无论这个裁判水平如何，比赛结果都应该得到认同和尊重。 施杰(四川鼎立律师事务所管理委员会主任)则认为：一审法官选择了盗窃罪作为量刑的依据，尽管许多人都认为量刑过重，但没人能从根本上否定法官的选择。实际上，法官无论是选择十年以上有期徒刑还是无期徒刑，都符合法律程序。于是，法官的自由裁量权的强大作用一下子凸显出来。值得我们思考的是，以目前我国大部分法官的素质和能力是否能与之相匹配。

看了上述四个人的话以后，我有种说不出的感觉：这四位都是从事法律工作的人，社会地位也都不低，比起普通老百姓，他们具有“草民”们望尘莫及的“话语权”。但是，他们在对待这个个案上，态度却是截然不同的。黄尔梅的话，让我们看到了一位法官对于公众关注的案件所持的严谨、慎重的态度，值得我们敬佩。而另外三位“全国政协委员”的态度，却令人感到失望（当然，程度上各有不同）。此文在新华网发表以后立刻招来了许多评论，极大多数是反对这些委员的说法的。有的人甚至说：“这样的思维混乱的人当选全国政协代表真乃国家和人民的大不幸。”虽然这话说的有点偏激，但从这里我们可以看出：人们对于“全国政协委员”的要求比笔者这样的“草民”要高得多，因此也就希望他们应该更加珍惜这个“话语权”。我不知道：如果许霆（或其家人）聘请这几位律师作辩护人，他们又将对该案发表什么样的意见？

这几位“全国政协委员”的话最起码有这样几点是值得商榷的：

吴德立律师认为许霆是“用非法的手段取钱”，请问他取钱的手段（请注意：这里问的是“手段”，也就是客观行为）非法性表现在哪里？即使他取了171次，但他的手段都是一样的，而且都是合法、规范的。至于吴律师说的“主观上具备非法占有的目的”，将在下一个问题中分析。

刘红宇律师（高级合伙人）说的更多，问题也就更多：他认为“我们每个人都不应对案件本身做更多的评判”，但他却认为自己应该是在“每个人”之外的，因为他是“全国政协委员”；如果他想要影响司法审判，那么他对司法审判的影响力，远远超过普通老百姓“干扰司法审判”的影响力，因为他像那些“主流经济学家”那样，是具有“话语权”的。刘红宇认为“我国刑法立法是非常完备的，在审判方面也是没有难度的”，但恰恰是这个“非常完备”的法律，却没能将许霆案的情况（ATM机的性质和法律地位）包含在内；以至于“没有难度”的案件却被高院以“事实不清、证据不足”发回重审。刘红宇与吴德立一样，特别强调了“主观上具备非法占有的目的”这一点，他们认为“主观故意是非常重要的。即便机器出故障，但你有主观侵占这些钱的故意，行为已经客观构成了犯罪”。刘律师肯定是学过法学基础理论与刑法学的，他也知道“刑法的犯罪构成是由四个部分构成”的，那么，犯罪构成四个要件缺一不可（不是“有一即可”）的原则，刘律师也应该是知道的。许霆“主观上具备非法占有的目的”是不错，但客观要件呢？盗窃罪客观行为的最重要（与其他侵害财产罪相区别的）特征是“秘密窃取”（同样是“抢”，把抢夺行为定为抢劫罪，就是错误的），许霆的行为是“秘密窃取”吗？在吴德立和刘红宇两位律师看来，只要具有主观要件，就可以“已经客观构成了犯罪”，这是刑法学上最受批判的“主观归罪”的理论和思想方法。一个人只是想抢劫，不管他是否实施了抢劫行为，只要他“主观上具备非法占有的目的”，就“已经客观构成了犯罪”，因为“主观故意是非常重要的。”这能说得通吗？刘律师的“反问”也是十分荒唐的，一位网友在评论中“答复”道：“许霆是用自己的真实银行卡及密码，通过法定风险和利益共存的商业契约，规范的操作流程，进入的是‘银行客户许霆自己的家’！”身为“全国政协委员”、“律师事务所高级合伙人”刘律师难道不清楚这个道理？至于刘红宇所说“无论这个裁判水平如何，比赛结果都应该得到认同和尊重”一语，真的让人们凉透了心，且不说广大群众为什么要对此案那么关注；也不说有网友提出了“黑哨”的质疑；即使是另外一位“全国政协委员”施杰律师，也在无意中提出了这样一个问题：“法官的自由裁量权的强大作用一下子凸显出来。值得我们思考的是，以目前我国大部分法官的素质和能力是否能与之相匹配。”当然，在我们这样一个以“依法治国”为宪法原则的国家里，“相信法院能够公正审理”是我们应有的心态，但这并不因此而排斥公民对司法公正的监督与评论。

许霆案确实是个特殊的案例，它的特殊性在于：许霆在从第二次取款开始后确实产生了非法占有的目的，这可以说是具备了盗窃罪的犯罪构成的主观要件。但是，仅有主观要件是不能构成犯罪的。他是在与一台不具备民事行为能力（但被具备民事能力的法人——银行“授权使用”，而且是存在故障）的机器进行合法（对许霆来说）的交易。如果机器没有故障，许霆再怎么操作，机器是不可能再往外吐钱的，而本案也就没有发生的可能，许霆也就不可能“已经客观构成了犯罪”，这里的因果关系应该是十分明了的。而这种机器的法律性质与法律地位却还没有在我国现行法律中有过明确的界定，因此，认为许霆属于“盗窃金融机构”就更没有法律依据了。那么，既然缺乏犯罪构成中的客观要件，盗窃罪又如何能够认定？

施杰律师认为：“一审法官选择了盗窃罪作为量刑的依据，尽管许多人都认为量刑过重，但没人能从根本上否定法官的选择。实际上，法官无论是选择十年以上有期徒刑还是无期徒刑，都符合法律程序。”此言差矣。从一开始，对该案就存在着“罪与非罪”的争议，许多人（包括笔者）的意见已经是“从根本上否定法官的选择”，因为法官选择的“盗窃罪”与许霆的行为性质，在与我国刑法第三条（“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”）的规定相对照下，大相径庭，不相吻合，所以才会引起这样的波澜。至于是不是“符合法律程序”的结果就一定是正确、公正的，我想应该听听首席大法官肖杨是怎么说的。肖杨同志曾多次指出司法公正中程序公正与实体公正之间的辨证统一关系：“司法公正，不仅包括实体公正，也包括程序的公正。通过公正的程序，实现实体裁判的公正，这是对审判工作最基本的要求。”（ 2006年08月03日新华网《最高人民法院院长肖扬：迟到的公正就是不公正》一文）。“符合法律程序”仅仅是程序上的公正；还需要做到实体上的公正，那就是必须按照法律的规定，严格执行“罪刑法定”原则，先根据犯罪构成四要件搞清楚罪与非罪的问题；如果有罪，还要搞清楚应该是什么罪？确定有罪以后才能再考虑量刑的问题；如果搞不清楚（或者难以搞清楚）这些，就应该按照“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”（“疑罪从无”）处理，因为我们是法治国家。

“两会”正在举行，各位委员、代表都在行使自己的“话语权”，我们所希望的，还是希望他们能够真正做到“权为民所用”，“语为民所言”。请珍惜这无数先烈用鲜血和生命换来的民主权利。

                                   2008年3月9日夜