社会各界热议《商标法》第四十一条
(2009-11-14 10:53:57)
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好想你商标纠纷
财经
分类： 知识产权维权
社会各界热议《商标法》第四十一条——
是“篱笆墙”还是“绊马索”
记者 李建伟
（阅读提示）《商标法》（2001）第四十一条第一款规定商标不得“以欺骗或者其他不正当手段取得注册”。由于条文本身的缺陷和实践中理解的“盲区”，各界对非驰名商标、未注册商标是否适用，能否扩大跨类保护，保护的公权还是私权等问题上存在偏差，并在指导商标行政和司法审判实践中，产生了严重的混乱和无所适从。
在中国《商标法》风风雨雨20多年来，从来没有哪条法条如此的饱受关注和反复修改，从来没有哪一条因为存在理解的严重分歧和争议，从而在行政和司法实践中产生混乱和无所适从。11月4日，中国社科院知识产权中心组织人大、行政、司法、高校、律师等各方专家聚集一堂，热议《商标法》第四十一条，广泛收集倾听各方意见和建议，还原立法本义，探索标本兼治新路。
“双刃剑”伤着了谁
法律本身是维护社会公平的“正义之剑”。但如果存在立法偏差和纰漏，则可能会成为一把“双刃剑”。
如果评选对《商标法》41条这把“双刃剑”最爱恨交织的企业，应该当好想你枣业有限公司（下称好想你公司）莫属了。能够使得行政、司法、高校、研究机构专家强烈关注《商标法》41条地步的，很大程度上来自这个案件带来的轰动。
这个案件的“角力”双方，都来自河南省郑州市。一个是年销售收入3.8亿多元、累计创利税5200万元的全球最大的红枣加工企业好想你公司，一个是仅有几十名员工、累计纳税不足几十万元的民营企业郑州市帅龙红枣食品有限公司（下称帅龙公司）。
早在2001年的一场专利纠纷中，郑州市中院认定帅龙公司侵犯好想你公司法定代表人以“好想你”为主题的6款产品的外观专利，判令赔偿6万元。
就在此判决下达的20天后，心存芥蒂的帅龙公司索性在好想你公司的主打商品上29类、30类、32类商品上向国家商标局提交了“真的好想你” 商标申请，并于2002年12月被核准注册。自2003开始，好想你公司基于两家企业的枣产品已在市场产生混淆的事实，对近似商标“真的好想你”多个类别商标提出撤销争议。
帅龙公司不甘示弱，也对凡是好想你公司申请的“好想你”“枣博士”等几乎所有商标提出异议，致使好想你公司至今不能获得“好想你”等商标注册证。官司从此陷入了“商标公告—商评委—北京一中院—北京高院”的多轮循环诉讼之中。
2007年-2008年，北京一中院、北京高院行政庭先后作出认定：帅龙公司属于“以欺骗手段或者其他不正当的手段取得注册的”行为，并对帅龙公司提供伪造发票、私刻印章等证据的行为给于了3万元的处罚。
依据北京高院这两份生效终审判决，2007年间，商评委陆续做出了撤销帅龙公司“真的好想你”在29类、30类、32类等3个商标，核准奥星公司在29类、39类等多个类别上注册的13个裁定。
然而，北京高院却在《商标法》第41条第1款理解上与商评委出现分歧，经请示最高院并依据最高院给出的一份《通知》精神，2008年12月16日，北京高院判决认为，《商标法》第41条第1款规定的“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册”涉及的是损害公共秩序或者公共利益的行为；而且，未注册的“好想你”商标可以在争议的29类“干枣、水果片”类别得到保护，但不能在30类、32类上得到“跨类”保护，判决商评委就撤销“真的好想你”商标重新做出争议裁定。
“枣业航母”好想你公司在历经8年的商标争夺冲刺，在取得了两轮13个胜诉裁定、14个胜诉判决，在即将看到黎明前的曙光的时候，却被绊倒在《商标法》41条这条“篱笆墙”下。
而得到这份判决支持的帅龙公司欣喜若狂，强硬地开出了1000万元商标转让费的疯狂“天价”，使得缺少主商标的好想你公司，面临在证监委上市评审中被“一票否决”的尴尬境地。
还有多少企业“绊倒”在“篱笆墙”下
“既然法院已经多次认定帅龙公司注册29类商标，属于以欺骗手段或者其他不正当的手段取得注册商标的行为，那么抢注30类、32类商标难道又不属于不正当手段了？这真是匪夷所思。”一直关注着案件进展的商评委专家杨叶璇认为。
“《商标法》41条暗礁盲区已经到了必须彻底解决的时候了。” 商评委专家咨询委员会主任、曾多次参与《商标法》起草和修改的董葆霖认为。“否则，更多的类似案件将继续触礁或者基层司法实践陷入迷茫”。
近年来，随着经济的发展活跃和知识产权知识的日益普及，许多地方应运而生了一批职业“注标人”、“钓标人”和一些“搭便车”企业。他们绞尽脑汁，大量抢注国内外他人已经使用的、有一定知名度的商标，“潜伏”在企业前进的道路上默默等着鱼儿上钩，再开出令人咂舌的许可使用费或者转让费。垂钓成功、一本万利的个案，部分商标中介机构为了蝇头小利的推波助澜，更加刺激得抢注商标市场的风生水起，浊浪翻滚。这种现象直至2007年2月6日商标局出台了“自然人办理商标注册申请注意事项”才有所改观。
当然，不是所有的“钓鱼者”都顺利地如愿以偿，因为，立法者早已在《商标法》第四十一条里为他们埋下了“狙击”的“篱笆墙”。该条款规定以虚构、隐瞒事实真相或者伪造有关文件，违反诚实信用原则，复制、模仿、翻译他人已为公众熟知的商标等行为，或者“以欺骗或者其他不正当手段取得注册”，且其抢注的商标在同一种或者类似商品和服务类别上，则被抢注的商标将几乎毫无悬念地被撤销，“钓鱼者”最终除了赔上2000元左右一笔不多不少的“鱼饵”外将一无所获。
专家指出，海尔、康佳、双汇、哇哈哈、大阳等等一大批国内商标，都是在与这些“钓鱼者”的纠缠与搏击中，脱颖而出，戴上知名品牌、驰名商标桂冠的。他们无疑都是《商标法》第四十一条这条“篱笆墙”的受益者，他们之所以能够挥剑斩断了无数“傍名牌”、“搭便车”的有毒藤蔓，是因为他们够得上“驰名商标”认定“门槛”，可以享受跨类保护、不受五年争议期限限制等“特权”。
然而，那些正在成长中的、还够不上驰名商标认定标准的企业和品牌，则就不那么幸运了。41条中“或者以欺骗或者其他不正当手段取得注册”的规定，仿佛一条没有扎紧的篱笆墙上漏出的一条缝隙，使得“骚扰者”得以前赴后继地乘虚而入。
于是，尴尬而惨烈的一幕出现了：一方面企业拼死守护着”篱笆隙缝”，耗费大量的时间、精力和财力，抵御着各类真假难辨的“证据”的进攻，和商标抢注者斗智斗勇；另一幕则是立法、行政、司法陷入了是否给商标在先使用者跨类保护、保护公权还是私权的喋喋不休的争论和犹豫中。混乱中，间或有一人成功跨越篱笆，享受起“傍名牌”、“搭便车”的免费午餐，如愿以偿垂钓到“耗不起”的企业的“大鱼”。
中国知识产权报记者通过网络搜索，居然发现曾经和正在受到41条困惑的企业居然层出不穷，诸如北京维尔康饮料杯山西小厂抢注、法国奢侈化妆品品牌兰蔻（LANCOME）“蜜妍”涉嫌侵犯广州某化妆品商标案件、世界上最贵的皮包意大利Birkin商标被诉侵权、太阳神夺回“太阳神”商标、常州两家电源制造企业争夺“诚联”商标案、“神州数码”状告“神州数码”网络培训公司、日本蜡笔小新反被中国商标注册者提出侵权指控等等一系列案件，商评委、法院由于对41条理解的偏差，在行政和司法实践中出现翻烧饼似的截然不同的裁定和判决，至今在法学界、理论界和法律实践中留下许多思考和争议。
面对41条，众多企业慨叹，41条，你是助企业创立品牌的“仙丹”，还是使企业陷入迷茫的“毒草”？是商标冒险垂钓者的“保护伞”？还是企业成长中“绊马索”？
各方热议四十一条究竟保护了谁
《商标法》第四十一条第一款“以其他不正当手段取得注册”能否用于保护私权及其适用条件，是长期困扰商标确权行政执法和相应司法审查的疑难问题之一。为此，商评委、北京一中院曾经4次召开过专家咨询会进行讨论，高校、知识产权研究机构也数次与北京各级法院、最高院沟通研讨，至今仍然存在不同的理解和分歧。
国家商标局法律处长原琪苦笑着对中国知识产权报记者说，“对这个话题都有些疲倦了”。
对于各方理解不同的原因，商评委办公室主任汪泽归结为：现行《商标法》第四十一条第一款与违反《商标法》第十条、第十一条、第十二条、欺骗手段等绝对性理由并列，从字面和逻辑关系上理解，本款中“以其他不正当手段取得注册”保护的是公共利益和注册秩序，不能用于保护相对人的权益。由此造成现行《商标法》难以制止其第十三条、第十五条、第三十一条规定以外的其他不正当注册行为，并在实践中存在理解和适应的混乱。
去年4月21日，最高院下发的一份法发（2009）23号《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》（下称《意见》）。其中规定，不能轻率地给予非驰名注册商标跨类保护；正确区分撤销注册商标的公权事由和私权事由，避免撤销商标的随意性；企业即使使用了他人在先使用的商标，如果超过了5年争议期限，而且已经在社会上建立了自己的知名度和影响力，则对商标所有人或者在先使用人提出的争议不予支持。
这份通知的出现使得关于41条的争论更加”白热化”，甚至观点到了尖锐对立的程度。
“对某条法律的司法解释，权利属于全国人大。最高院没有权力对法条进行解释”。中华商标协会资深专家郭修申研究员指出，41条是实体法和程序法的结合，如果片面强调了程序公正，没有强调在先权利，将会造成社会不和谐，当事人维权成本高，企业陷入迷惑，甚至不得不花钱买回自己被别人偷走的孩子。这是不公平的，法律的价值取向不能支持、助长这种商标抢注行为。
而中国人民大学知识产权专家刘春田教授认为，行政机关要摆正与司法机关的关系，司法裁决具有最高的效力，是无可商议的。41条规定了5年异议期限，法律给予了当事人有足够的时间和空间去争取，不在规定期限内行动，说明你不在乎这种变化。待新的经济关系建立取代了，你再去哭天喊地地争夺，难以得到法律的支持。当前，中国的知识产权法律整体上落后于法律实践，需要长期的修补和完善，中国知识产权用20年时间去走西方200多年的道路，不可能跨越、细化，目前法制只能做到基本的公平正义的区分；这些问题的争议也反映了理论研究的滞后，囫囵吞枣地吸收西方的法制制度，肯定不完善，会在法治建设、理论建设上捉襟见肘。
对待最高院《通知》的理解，原北京一中院法官、现从事律师行业的张广良认为，对商标抢注者的憎恨，从道义上、情理上可以理解，但法院需要在现有的法律框架内解决问题，41条不应超过驰名商标的保护力度。商标还没有驰名，仅仅是在先使用就给与驰名商标一样待遇，给与跨类别扩大保护，有侵犯公共利益的嫌疑，应当谨慎使用。最高院有关对41条理解内容的《通知》，虽然没有上升到司法解释的效力，但在中国司法实践中，对最高院的通知，下级一般是给予遵守的。建议商标法修改时，对该条款给予明确。
商标注册呼唤诚信公正
国内对待41条争论不休，国际上却对不诚信、不正当抢注商标的行为“大开杀戒”。长期在商标审查和商评委工作的商标专家杨叶璇将其形象地归纳为，“欺诈毁灭一切。无论是否驰名，无论超过五年期限，只要不诚信就得死，就得付出代价。”
去年8月，好想你公司对其台湾代理商在台湾抢注“好想你”商标的事实，向台湾智慧财产局提出异议，仅1个月内，仅仅凭借好想你邮寄去的证据资料，台湾智慧财产局就做出了撤销抢注商标，同时核准好想你公司提出的注册申请。
今年4月，香港知识产权署在一个月内，就做出了撤销“联邦”家具商标被恶意抢注案件的裁定，同时被撤销的还有被抢注的“冷酸灵”、“中华”、“流氓兔”、“欧派”等一批知名商标。
无独有偶，有专家认为，”海信“、“王致和”等商标被竞争对手或者经销商在德国抢注，最终得以协商解决，很大程度上出于这些国家的司法机关对待不诚信行为注册坚决给予“一票否决”的决心和实践的敬畏。
中国社科院知识产权中心李顺德教授认为，商标法立法宗旨是为了诚实信用、公平竞争社会秩序，同时要尊重实践，不能本本主义、框框主义。国外维护公平正义、诚实信用的立法精神值得我们不论从形式上，到程序上都值得我们从理论到实践上给予借鉴和学习。
“有多少企业被41条这条篱笆墙绊倒不得而知，但可以肯定的是几乎所有的国内外知名品牌，都遭受过欺骗或者不正当手段骚扰的过程和经历。大量的这类案件，浪费了大量的商标审查和案件审理行政和司法资源，成为造成商标案件的大量挤压的主要原因之一。”
杨叶璇认为，“中国为什么不能诞生众多享誉世界的名牌，因为，我们许多本来很有希望的品牌，在成长的道路上，缺乏法律的护航，过早地被搭便车者拖死在路上，淹没在傍名牌者制造的仿制品漩涡中，栽倒在潜伏着挖好的陷阱之中，挤压了市场份额和成长空间”。
商标专家董葆霖认为，“从《商标法》的立法宗旨出发，考虑到前述该项法律条款的沿革来看，缺乏制止不正当注册的兜底性条款，而第四十一条第一款又将本属于兜底性条款的“以其他不正当手段取得注册”与禁用条款、显著性等绝对性理由并列，由此造成上述法律适用的困难”。
商标专家董葆霖认为，显然，《商标法》难以通过列举的方式穷尽实践中种类繁多的不正当注册行为，因此，建议下次《商标法》修改时，要把不正当竞争注册单列为兜底性条款。以彻底终结围绕41条的纷争，维护正常的商标注册秩序，维护诚实守信的社会环境。
他提醒企业，现行《商标法》41条，一定程度来说对企业是一种救济程序。在我国，商标注册遵循自愿原则、在先申请原则，很多企业吃亏，是因为法律意识不够强或者实务操作不当，如果企业在品牌创建时就适时保护，就可以避免后期的麻烦。
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