语言学考研科目:商业贿赂案件

在查办商业贿赂案件中应把握的几个问题

　　一、关于教材、教辅材料出版发行过程中的商业贿赂问题

　　图书经销商在教材、教辅材料出版发行过程中，以“折扣”、“劳务费”、“手续费”、“发行费”、“返回款”等名义，按购书总价款的一定比例返给学校、教育主管部门或其他相关单位。

　　对中小学教材和教辅材料要区别对待。根据国家有关政策，中小学教材原由新华书店统一归口征订和发行，我省2005年实行招投标制度之后，中标单位仍然是新华书店(06、07两年内)。鉴于新华书店在中小学教材的发行领域具有合法的独占地位，其在该环节向学校等单位支付费用的行为，不宜认定为商业贿赂。如有充分证据表明其支付费用是为了销售教辅材料或学具等其他商品的，可以按商业贿赂进行立案调查。

　　国家对中小学教辅材料实行放开经营，该领域的商业贿赂案件存在“排挤竞争”、“争取交易机会”的可能。对新华书店或其他图书经销商，在教辅材料推销过程中假借“劳务费”、“手续费”、“发行费”等名义，向没有提供劳务的对方单位支付费用的行为，无论该费用是否入帐，均属于在正常商品价款之外给付不当利益的行为，构成商业贿赂。实践中，新华书店在一些地区没有设立网点，图书发行需要依靠当地中心学校代发，新华书店因而向确实提供了劳务的单位适度支付“劳务费”、“手续费”、“发行费”，该费用存在相应的劳务对价，有其合理性，可不作商业贿赂行为认定。

　　关于折扣。《反不正当竞争法》和总局60号令所规定的折扣，其要件除了“明示入帐”(任何帐外暗中做帐都不是明示入帐)，还必须是卖方给予买方的一种价格优惠，买方是实际得利者。根据国家关于“中小学校不得组织学生购买一切形式的教辅材料”、“任何部门、单位不得组织学生统一购买专题教育的有关书籍和资料”等有关规定，教辅材料由学生自主选购，与经营者直接交易，学校、教育主管部门和其他单位不参与交易。在这种情况下，折扣的给付对象应是学生而不是学校等与交易无关的单位。图书经销商向学校等单位支付“折扣”，使得作为购买方的学生并没有实际得利，属于给付对象不当，这种“折扣”不属于法律意义上的折扣。对学校等相关单位假借“折扣”名义，收受图书经销商给付的财物的行为，不符合“明示入帐”法定要求的，按照商业贿赂定性处理。

　　注意把握以下要点：1、区分行为发生在教材领域，还是教辅材料领域;2、查明所支付的费用是否存在相应对价;3、费用支付与交易行为之间的关联度，是否以支付费用作为达成交易的前提条件;4、入帐方式。

　　二、关于医疗机构、学校收取赞助(捐赠)款的问题

　　医院在购买药品和医疗器械过程中，以学术赞助、会议赞助、科研赞助、院庆赞助等各种名义，收取医药公司给付的财物;学校在购买教学用书、学具过程中，以改善教学条件、资助贫困学生等名义，收取图书发行单位和学具经营单位给付的财物。

　　根据《公益事业捐赠法》的规定和总局公平交易局的指导意见，查办此类商业贿赂案件以商业性赞助和公益性赞助作为区分的标准。公益性赞助是指与商业交易活动没有任何关联，不依托于交易关系作为这种赞助存在的纽带，是一种纯粹的捐赠行为。商业性赞助则与商业交易活动紧密联系在一起，有的明确以购买或使用商品为条件，有的则双方互相达成默契(交易与赞助在不同时段分别进行)。提倡公益性赞助，原则禁止商业性赞助。认定公益性赞助，可参考以下标准：1、捐赠自愿，受赠者不得以利诱、胁迫等手段索要或强行索要;2、目的真实，赞助款与交易之间不做任何直接或间接的挂钩，禁止以购买或使用商品作为赞助条件;3、约定明确，双方事先签订赞助、捐赠协议并明确款项具体用途;4、专款专用，款项应用于公益事业等合理用途，惠及社会公众，而非用于单位日常开支，更非用于单位“小金库”或某些个人身上;5、如实入帐，开具专用的捐赠、赞助票据，捐赠款、赞助款单独列入会计科目以便接受审计。提倡建立专门的捐赠、赞助基金，实行专门管理和监督。

　　注意把握以下要点：重点调查赞助行为是否与商业交易挂钩，取得如赞助必须以销售或者购买商品为条件，或者因赞助行为的发生而对交易商品的数量、价格产生了影响，或者赞助系一方单方面索取并非双方自愿等证据。赞助款是否如实入帐，是认定商业贿赂的证据之一，但并非唯一要件。

　　三、关于商场、超市收取“进场费”的问题

　　商场、超市在商品定价之外，向供货商直接收取或从应付货款中扣除或以其他方式要求供货商额外负担的各种费用，具体名目有进场费、上架费、促销费、堆头费、返利、宣传费、咨询费、赞助费、店庆费等。

　　“进场费”是否构成商业贿赂，目前存在较大争议。一种意见认为“进场费”是零售终端资源价值的体现，合情合理;另一种意见认为商场超市收取“进场费”是滥用优势地位的行为，应在垄断法层面规制;还一种意见则认为支付“进场费”是供应商以贿赂的手段获取进场交易的资格，这里的贿赂是商场、超市主动索贿，符合商业贿赂的特征。此外，相关部门、不同地区在“进场费”问题上的认识和处理意见也不尽一致。鉴于“进场费”问题的复杂性，各地查办此类案件时应理性思考、慎重把握。

　　根据商务部、国家工商行政管理总局等五部门颁布的《零售商供应商公平交易管理办法》第十条、第十三条以及国家工商行政管理局《关于在柜台联营中收取对方商业赞助金宣传费广告费行为能否按商业贿赂定性问题的答复》(工商公字〔2001〕152号)精神，当前，重点查处假借广告费、宣传费、促销费、赞助费等名义给付费用以获取进场资格的行为，这里的关键在于“假借”，包括与销售商品没有直接关系，应当由商场、超市自身承担的费用，以及未提供服务而收取的费用。

　　四、关于商业银行在办理抵押贷款过程中收受中介机构评估费用返还的问题

　　部分商业银行与有关土地评估、房产评估等中介公司签订协议，约定由银行将办理抵押贷款过程中产生的抵押物评估业务介绍给签约的评估公司，并按照评估费用的一定比例，以“房地产评估手续费”、“常年理财顾问费”等名义收取返还款。

　　关于该费用是否构成合法佣金，应重点从三个方面进行考察：1、是否提供了服务，付出了劳务;2、这种服务或劳务是否带有居中撮合交易的性质;3、提供服务方是否具备合法的居间资格。需要注意的是，银行在办理抵押贷款过程中派信贷员去现场勘察、收集有关资料等，系其为了解抵押物的真实性、避免银行贷款风险而采取的措施，履行的是正常的“核保”职务性行为，并非提供额外的中间性服务。实践中，银行向贷款客户“介绍”评估机构的做法，系其利用掌握放贷优势而向客户实施一定的强制性影响，带有“指定”性质，不符合居中撮合交易的性质。此外，根据国家相关规定，“商业银行及其工作人员不得以任何形式向房地产估价机构收取中间业务费、业务协作费、回扣以及具有类似性质的不合理或非法费用”，已经明确表明该费用的非法性。因此，银行以“房地产评估手续费”、“常年理财顾问费”等名义向中介机构收取费用，无合法依据和合理对价，不符合佣金特征，其实质是中介机构为了获取评估业务而向银行支付不当利益，构成商业贿赂。

　　关于对银行商业贿赂行为的管辖权问题。对作为行贿方的中介机构，工商机关可依法查处;对作为受贿方的商业银行，经当地治理商业贿赂领导小组办公室同意，工商机关可依照《反不正当竞争法》的规定予以查处。

　　五、关于电信运营商向房地产公司支付好处以获取小区电信业务独家经营权的问题

　　电信运营商以免费建设小区内通讯网络(宽带和电话)布线工程或根据住户使用通信业务的种类和数量将一定比例的费用返还给房地产公司等手段获得小区内电信业务的独家经营权。

　　根据国家现行规定，小区用地规划红线以内的电信设施属于小区基础设施，建设费用计入商品住宅价格。因此消费者购买商品房后其所支付的购房款中已经包含该部分费用，该基础设施的所有权既不属于房地产公司也不属于电信运营商，而属于小区全体业主所有。房地产公司无权再对该基础设施作出约定和处分，电信运营商提供免费建设的惠及对象应是小区全体业主而非房地产公司。房地产公司在已向购房者收取电信设施建设费用的情况下，再接受电信运营商的免费服务，实质是重复获取好处，额外收取了不该收取的费用。电信运营商则以此手段获取了在小区内独家经营的交易机会。双方的这种行为一方面侵害了消费者的知情权、选择权和公平交易权，另一方面也排挤了其他电信经营企业的公平竞争权，可以按照商业贿赂定性处理。

　　六、关于违法所得问题

　　商业贿赂案件中受贿方的违法所得是指其收受的贿赂款，行贿方的违法所得是指其因行贿争取到的交易机会或交易优势所赚取的利润，不等同于经营额。对行贿方违法所得的计算按照国家工商行政管理局《关于不正当竞争行为违法所得计算方法问题的通知》(工商公字〔1994〕175号)的规定执行：有进销价的，以进销差价为违法所得;属生产加工的，以产品销价与成本价之差为违法所得;当事人已缴纳税款的，应予以扣除。

　　实际处理时，对违法所得难以计算或如何计算存在争议的，可由当事人列出扣除项目，工商部门按“就低不就高”的原则，在兼顾合法性与合理性的前提下予以甄别认定。