如何解决劳动争议

如何解决劳动争议
  
  什么是劳动争议？
  
  1什么是劳动争议？
  劳动争议，又称劳动纠纷，是劳动关系双方当事人因实现劳动权利和履行劳动义务而发生的纠纷，即用人单位与劳动者之间因劳动权利和义务产生分歧而引起的争议。
  
  1. 劳动争议有什么特点？ 
      因为劳动争议与其他争议在处理程序上有着很大的不同，首先必须弄清它的特点：    
   （1）劳动争议的双方当事人是特定的：一方是用人单位，另一方必然是劳动者。    
   （2）劳动争议的当事人之间必须存在劳动关系——劳动者与所在单位之间在劳动过程中发生的关系，包括劳动合同确立的劳动关系和事实上形成的劳动关系。    
   （3）劳动争议的当事人在法律地位上具有平等性和隶属性。在形成劳动关系之前，劳动者与单位是平等的关系，可以就工资待遇等条件进行平等协商。但在双方建立劳动关系之后，劳动者即成为该用人单位的职工，二者之间存在着管理与被管理的隶属关系。    
   （4）劳动争议的内容必须与劳动权利义务有关。劳动权利义务的内容十分广泛，主要包括：劳动就业、劳动合同、劳动报酬、工作时间与休息休假、劳动安全卫生、社会保险与福利、职业培训等，与这些内容无关的争议不是劳动争议。
  　　刘冰是某大学计算机系大四的学生，毕业前的最后半年到一家民营企业去实习，当时厂里刚刚购进一批办公用电脑，职工对电脑技术都不太熟悉，于是老板让刘冰帮助管理电脑，并答应每月给他500元的报酬，可是后来并没有兑现，刘冰认为企业没有向自己支付工资，侵犯了自己的权利，于是申请仲裁，结果仲裁委员会不予受理。
  评析：　
  　本案中，大学生不是与用人单位之间形成劳动关系的劳动者，就实习报酬引起的纠纷不是劳动争议。因为大学生到企业去实习不能算是一种用工行为，而只是一种培训性质的学习，其与单位之间未形成稳定的管理与被管理的隶属关系，因此，实习报酬并不是工资，如果双方起初就该报酬有过约定，则发生争议可按民事诉讼的程序来解决。　
  　从劳动争议的特点可以看出，劳动者之间、用人单位之间、用人单位与没有建立劳动关系的劳动者之间产生的纠纷、用人单位与劳动者之间不是因劳动权利义务而产生的其他纠纷，都不属于劳动争议。　　因此，正确理解劳动争议必须首先弄清：劳动关系、劳动者、用人单位、劳动权利和义务。
  
  2. 什么是劳动关系？   
     劳动关系，是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。 　　  劳动法调整的劳动关系主要有以下几个特征：　
  　（1）劳动关系是在实现劳动过程中发生的关系，与劳动有着直接的联系。　
  　（2）劳动关系的双方当事人，一方是劳动者，另一方是提供生产资料的劳动者的所在单位。　
  　（3）劳动者必须加入某一个用人单位，成为该单位的一员，并参加单位的生产劳动，遵守单位内部的劳动规则；而用人单位则必须提供工作条件，并按照劳动者的劳动数量或质量付给其报酬。3．用人单位有几种？　　所谓的“用人单位”，指的是法人或其他组织，无论其性质是私营还是国有，也无论是社会团体还是企业、事业单位，只要劳动者同这一法人或组织形成了事实上的劳动关系，这一实体或组织就是用人单位。　　根据《劳动法》及相关规定，用人单位包括以下几种： 
    （1）企业：指从事产品生产、流通或服务性活动等实行独立经济核算的经济单位，包括各种所有制类型的企业，如工厂、农场、公司等； 
    （2）个体经济组织：指雇工在七人以下的个体工商户；  
    （3）事业单位； 
    （4）国家机关； 
    （5）社会团体。　
  　除此之外，《劳动合同法》将用人单位的范围扩大到“民办非企业单位等组织”。　　这里指的用人单位要有一定的组织性，从而使这种劳动关系同一般的个人与个人之间、家庭与个人之间因劳动而形成的关系相区别。　
  　另外，群众性自治组织、农村集体经济组织、家庭、农村承包经营户都不是劳动法所规定的用人单位。
  　　李某是桃李村村民，2003年1月起受桃李村村委会聘请负责村里的农田灌溉工作，没有书面协议，仅口头约定李某的劳动报酬每天10元。后来，李某按时出勤并在村委会签到，每月向村委会汇报工作，劳动报酬也按月在村委会的支出证明单上签收。2005年6月，村委会决定聘请村长的亲戚赵某接替李某的工作，于是通知李某不用再来上班了。李某要求桃李村村委会做出经济补偿，村委会拒绝支付，双方发生争议。　　2005年7月，李某向当地劳动争议仲裁委员会申请仲裁，劳动争议仲裁委员会以李某申请仲裁主体不适格为由不予受理。
  评析：　
  　本案中，村委会是基层群众性自治组织，不是劳动法所指的用人单位，而李某是村民，属于农村劳动者，也不是劳动法中所特指的劳动者。因此，李某与桃李村村委会均不是受劳动法调整的主体，二者不构成劳动关系，不适用劳动法的相关规定。　
  　劳动争议仲裁委员会做出不予受理的决定是有充分的法律依据的。二者的关系应受民法和合同法的调整，可以通过民事诉讼的渠道解决。
  ●相关规定   《劳动法》　
  　第2条中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。　
  　国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。   《劳动法意见》　
  　第1条劳动法第二条中的“个体经济组织”是指一般雇工在七人以下的个体工商户。　
  　第3条国家机关、事业组织、社会团体实行劳动合同制度的以及按规定应实行劳动合同制度的工勤人员；实行企业化管理的事业组织的人员；其他通过劳动合同与国家机关、事业组织、社会团体建立劳动关系的劳动者，适用劳动法。　
  　第5条中国境内的企业、个体经济组织在劳动法中被称为用人单位。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者依照劳动法执行。根据劳动法的这一规定，国家机关、事业组织、社会团体应当视为用人单位。   《劳动合同法》　　第2条中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。　
  　国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。
  
  4. 劳动关系中的劳动者包括哪些人？　
  　劳动者是指达到法定年龄（满16周岁），具有劳动能力，并实际参加社会劳动，以自己的劳动收入为生活资料主要来源的自然人。　
  　并不是所有劳动者都能成为劳动争议的当事人，只有属于《劳动法》调整对象的劳动者，才是劳动争议定义中的当事人，根据《劳动法》和《劳动法意见》的规定，这些人包括：  
   （1）与中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织之间形成劳动关系的劳动者;  
   （2）国家机关、事业单位、社会团体的工勤人员；  
   （3）实行企业化管理的事业组织的非工勤人员； 
    （4）其他通过劳动合同（包括聘用合同）与国家机关、事业单位、社会团体建立劳动关系的劳动者。
  
  5.劳动关系中的劳动者不包括哪些人？　
  　凡不属于《劳动法》调整对象的劳动者，都不是劳动争议中的劳动者，这些人包括：   
   （1）公务员和比照公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员； 
   （2）农村劳动者（乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外）；  
   （3）现役军人；  
   （4）家庭保姆；  
   （5）与国家机关、事业单位、社会团体未建立劳动合同关系的人员。　
  　这里需要澄清的是，这些人只是不受劳动法保护，并不是不受法律保护。这些劳动者与所在单位发生争议时，不受劳动争议解决程序的约束，不按劳动争议的特殊程序来处理，而是根据民法的基本规定或者其他法律的相关规定，按一般民事争议的解决程序或其他的特殊程序来进行维权。
  ●相关规定   《劳动法意见》  
     第4条公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员，以及农村劳动者（乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外）、现役军人和家庭保姆等不适用劳动法。
  
  6.劳动合同对劳动关系的意义何在？  
     劳动关系的确定，主要是依据劳动合同。劳动合同是确立用人单位与劳动者之间的劳动关系,明确双方权利与义务的协议。因此,劳动合同是用人单位与劳动者之间存在劳动关系的法定证明。实践当中,由于很多用人单位与劳动者之间没有签订劳动合同,给双方的劳动关系界定带来了很多麻烦,以致产生纠纷时,劳动者的合法权益常常得不到有效的保障。　
  　用什么来证明劳动者的身份？发生劳动争议时依靠什么进行处理？劳动合同是最重要的凭证之一。所以，签订劳动合同十分必要。
  
  7．事实劳动关系引起的争议可以认定为劳动争议吗？ 
  　　近年来，一些用人单位招用劳动者不签订劳动合同，发生劳动争议时因双方劳动关系难以确定，使劳动者在维权的道路上步履维艰。显然，这种情况下产生的与劳动权利义务密切相关的问题，如果不按照劳动法来处理，对于劳动者来说是极不公平的。因此我国法律明确规定，劳动者与用人单位之间基于事实劳动关系引起的争议可以认定为劳动争议。也就是说，在劳动合同之外，还有一种确认劳动关系的方式，就是事实上形成的劳动关系。
     新颁布的《劳动合同法》规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，如果不能够在建立劳动关系的同时订立书面劳动时，可以给予一个月的宽限期。用人单位应在一个月的时间内与劳动者订立书面劳动合同，如果一年以后，仍然不订立书面劳动合同，就视为用人单位和劳动者订立了无固定期限的劳动合同。这一规定以法律的形式将事实劳动关系在一定条件下确定为劳资双方存在“无固定期限的劳动合同”，以督促用人单位尽快与劳动者签订劳动合同。
  　　某服装加工厂在当地招工，条件是：劳动地点在工厂车间，由厂方分配生产任务，计件付给报酬。张某应聘后被工厂录用，双方未签合同。该厂管理松散，没有规定上下班的时间，工人只要完成任务就可以回家。劳动报酬的领取也是随机的，工厂资金充足时，就按工人加工的产品数量付给报酬。后张某在劳动过程中被切伤左手，经鉴定被评定为7级伤残。　　张某认为自己是在工作中受伤，应当按照工伤对待。服装加工厂认为其与张某之间没有形成劳动关系而是一种加工承揽关系，张某不是该厂职工，不能享受工伤待遇。于是张某向当地劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认其与该厂之间形成的是劳动关系，仲裁委员会做出裁决，认定双方之间形成事实劳动关系，按工伤处理。
  评析：　　本案中，张某是在工厂招工时被聘用的，显然张某是劳动者，而工厂是提供生产资料的用人单位。虽然双方没有签订劳动合同，但存在事实上的劳动关系。工厂为张某分配生产任务，张某在工厂里按工厂的要求完成生产任务，符合劳动关系的特征；张某按加工合格的产品数量，不定期地领取劳动报酬，只是说明工厂与劳动者之间实行的是计件工资制，劳动者领取的是计件工资，而不是加工承揽的劳动报酬。可见张某已经成为该加工厂的成员，并遵守加工厂的内部劳动规则，虽然加工厂管理松散，完成工作量就可以回家，但这只是该加工厂的规则，不能以此作为没有劳动关系的理由。　　张某与该服装加工厂之间存在事实上的劳动关系，张某在工作时间和工作场所内，因工作原因而受到事故伤害，应当认定为工伤，由该加工厂承担责任
  
  。8．如何认定事实劳动关系？ 
      就用人单位与劳动者确立劳动关系的有关事项，在《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》中已经明确：　　用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。具体包括：
  （1）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；
  （2）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；
  （3）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。　
  　此外，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：
  （1）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；
  （2）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；
  （3）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；
  （4）考勤记录；
  （5）其他劳动者的证言等。　
  　《通知》对事实劳动关系的确立和认定做出了具体的规定，这对于化解处理劳动争议过程中遇到的阻力起到了积极的作用，使劳动者在没有劳动合同的情况下也能在一定程度上维护自己的权利，是国家出于维护正常劳动秩序、保护劳动者权益的目的而推出的有力措施。　　但必须提醒劳动者的是，在实际操作过程中，认定事实劳动关系远不如书面劳动合同来得快捷方便。所以，只要有可能，就要力争跟用人单位签订正式的劳动合同，因为一旦发生争议，要证明事实劳动关系的存在并非易事，要依赖许多相关的、有力的证据，只有劳动合同才是确定双方之间劳动关系存在的最有力武器。
  
  ●相关规定　　《劳动法》　　第16条劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。　　建立劳动关系应当订立劳动合同。　　《劳动法意见》　
  　第2条中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法。　　第82条用人单位与劳动者发生劳动争议不论是否订立劳动合同，只要存在事实劳动关系，并符合劳动法的适用范围和《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》的受案范围，劳动争议仲裁委员会均应受理。
  
  9．劳动关系与劳务关系有什么区别？　
  　劳务关系是劳动者与用工者根据口头或书面约定，由劳动者向用工者提供一次性的或者是特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳务报酬的一种有偿服务的法律关系。 劳动关系和劳务关系主要有以下区别：
   （1）劳动关系的一方必须是用人单位，另一方是劳动者。劳务关系的双方可能都是个人，或者都是单位，也可能一方是单位，另一方是个人。
   （2）劳动关系中的劳动者与用人单位有隶属关系，接受用人单位的管理，遵守用人单位的规章制度（如考勤、考核等），从事用人单位分配的工作和服从用人单位的人事安排。而劳务关系的双方则是一种平等主体之间的关系，劳动者只是按约提供劳务，用工者也只是按约支付报酬，双方不存在隶属关系，没有管理与被管理、支配与被支配的权利和义务。这是劳动关系与劳务关系最基本、最明显的区别。
   （3）劳动关系支付报酬多以工资的方式定期支付（一般是按月支付），有规律性。劳务关系多为一次性的即时结算或按阶段按批次支付，没有一定的规律。　　由此可知，劳动关系的当事人之间的关系一般较为稳定，而且当事人之间是管理与被管理、支配与被支配的从属关系，而劳务关系具有临时性、短期性、一次性特点，同时还具有独立性特点，即提供劳务一方通常是独立完成劳务，双方只形成劳动力的支配与被支配关系，并不存在管理与被管理的关系。
  　　劳动关系中产生的纠纷是用人单位与劳动者之间的纠纷，应由劳动法来调整。劳务关系中产生的纠纷是平等主体的双方在履行合同中所产生的纠纷，应由民法来调整。
  　　某化工厂需要装配一条生产流水线，前期需要进行土建施工，就在社会上雇用了三名力工，该三人平时以拉人力车为主，答应单位随叫随到，以所挖地基的土方来计算报酬，后三人中的王某嫌工作太累，主动提出不干了，要求结算，单位一拖再拖，王某为此申请劳动仲裁，但仲裁委员会不予受理，并建议王某就此案直接向人民法院起诉。
  评析：　
  　因为王某与化工厂之间不存在隶属关系，其报酬约定也不是工资，二者之间不属于劳动争议，而是劳务纠纷。因此仲裁委员会不予受理是正确的。王某应按民事纠纷向人民法院直接起诉。　　当事人在主张自己的权利时，一定要首先明确争议的性质，再向相应的机构申诉，以免影响争议及时顺利的解决。 
  
  10．劳动争议涉及哪些劳动权利和劳动义务？　
  　用人单位与劳动者之间发生的争议不一定都是劳动争议，只有当涉及劳动关系双方当事人之间的权利和义务时，才是劳动争议。　　劳动法对劳动者和用人单位的权利和义务做了详尽的规定，其中劳动者的权利分为实体权利和程序权利两种。　
  　实体权利包括：
  （1）平等就业和选择职业的权利：涉及招工录用、调动或流动、辞退、辞职等事项;
  （2）取得劳动报酬的权利：劳动报酬是指劳动者从用人单位得到的全部工资收入，工资不得低于法定最低标准、并足额按月实际领取；（3）休息休假的权利：特殊情况下可以加班，但工作时间不应超出法定最高标准，并依法领取加班费；
  （4）获得劳动安全卫生保护的权利：涉及生产安全、施工安全、女职工和未成年工的特殊保护事项等; 
  （5）接受职业技能培训的权利：涉及技术培训、转岗培训、安全教育培训等内容；
  （6）享受社会保险和福利的权利：涉及养老保险、失业保险、工伤保险等与劳动者利益密切相关的事项；
  （7）法律规定的其他劳动权利。  
  　程序权利包括：提请劳动争议处理的权利——这虽然不是劳动者的实体权利，但对劳动者实体权利的保护来说是必不可少的，当劳动者的其他权利受到侵害时，可以依据这一规定来维护自己的权利。　
  　劳动者的义务主要有：
  （1）完成劳动任务；（2）提高职业技能；
  （3）执行劳动安全卫生规程；
  （4）遵守劳动纪律和职业道德。　
  　用人单位与劳动者之间基于以上实体权利义务而产生的纠纷才算是劳动争议，如果争议内容不是上述实体权利义务的内容，那就不是劳动争议，而是一般的民事争议或其它争议。比如，由于违反计划生育政策问题引起的争议，因其争议内容不是劳动权利义务的内容，不是劳动争议；但如果因此而被企业给予开除或辞退处理时，则又涉及了劳动权利问题，故应视为劳动争议。
  
  ●相关规定   《劳动法》　　第三条劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。　　劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。
  
  11．哪些争议不是劳动争议？　
  　根据《劳动法司法解释二》的最新规定，下列纠纷不属于劳动争议：
  （1）劳动者请求社会保险经办机构发放社会保险金的纠纷；
  （2）劳动者与用人单位因住房制度改革产生的公有住房转让纠纷；
  （3）劳动者对劳动能力鉴定委员会的伤残等级鉴定结论或者对职业病诊断鉴定委员会的职业病诊断鉴定结论的异议纠纷；
  （4）家庭或者个人与家政服务人员之间的纠纷；
  （5）个体工匠与帮工、学徒之间的纠纷；
  （6）农村承包经营户与受雇人之间的纠纷。　
  　该规定明确了不属于劳动争议的案件，把劳动争议与行政行为和雇佣关系进行了区分：　
  　社会保险经办机构发放社会保险金的纠纷，虽然争议焦点是社会保险金的发放，但是争议的双方是劳动者与社会保障中心，而不是劳动者与用人单位，虽然争议的社会保险金属于劳动权利的内容，但是不符合劳动争议的特征，只能按照行政争议解决途径——行政复议或者行政诉讼。 
  　　因住房制度改革发生的公有住房转让纠纷，表面上是劳动者与用人单位之间的涉及住房福利争议矛盾，但是由于公有住房转让属于产权归属争议，其性质上应属不动产物权的法律关系，不属于劳动法律关系。　　劳动能力鉴定委员会的伤残等级鉴定结论的异议纠纷，争议的双方是劳动者与劳动能力鉴定委员会，而不是劳动者与用人单位，其争议的焦点是伤残等级鉴定的具体行政行为，不属于劳动争议。 
  　　家庭或者个人与家政服务人员之间、个体工匠与帮工、学徒之间、农村承包经营户与受雇人之间的关系不属于劳动关系，区别于个体工商户与帮工、学徒之间的劳动关系，应认定为劳务合同关系。 　
  　上述6种情况被明确排除在劳动争议范围之外，不适用劳动法调整，不按照劳动争议处理程序来处理，应分别按照行政争议或民事争议等法律规定来处理。
  12．教你几招——判断劳动争议的技巧有哪些？　
  　判断是不是劳动争议，主要是根据前面介绍的劳动争议的定义及特点：先看争议是否发生在法律规定的劳动者和用人单位之间；其次探究双方是否存在劳动合同或者是否形成事实劳动关系；然后考察双方之间是否存在单向隶属关系；最后确定争议的内容是否涉及劳动权利和劳动义务内容。　一般情况下，只要其中之一不符合法律的规定，就能断定不是劳动争议，但对前三点而言，由于劳动者、用人单位、劳动关系、单向隶属关系互为依托，往往其中一项存在问题，则其他方面也必然不符合规定。 
  13．实战演练——这些争议是劳动争议吗？　
  　随着社会生活的日益多元化，除法律明文规定不是劳动争议的情形外，现实生活中还会遇到不少貌似劳动争议，实为普通民事纠纷、经济纠纷的情况，这就需要当事人在面对矛盾时能够根据法律的规定做出及时准确的判断，以便冷静、快速地分析整理出最合适的解决方案。
  
  13.1教师与学校之间的纠纷是劳动争议吗？　
  　因为有正规编制的教师不属于劳动法中劳动者的范围，所以其与学校形成的关系不是劳动关系，而是人事关系， 不能按劳动争议的处理方式来处理，而是按人事争议的处理程序来解决矛盾。
  　　小陈是某学校在编教师，因私自开办补课班被教育局发现，责成学校严肃处理，学校给他降了一级工资，并调离班主任岗位，小陈认为处罚过重，向劳动仲裁委员会申请仲裁，得到不属于仲裁范围的决定书,并被告之应向人事仲裁委员会申请仲裁。
  评析：    本案中小陈不是劳动法中规定的劳动者，因此与学校的争议不属于劳动争议，而是人事争议。　
  　所谓人事争议，是指具有人事关系的单位与其所属的工作人员之间,因执行人事政策法规,或履行聘任合同,发生分歧而产生的争议。　　《人事争议处理暂行规定》中对人事争议的范围是这样规定的：
  （一）国家行政机关与工作人员之间因录用、调动、履行聘任合同发生的争议；
  （二）事业单位与工作人员之间因辞职、辞退以及履行聘任合同或聘用合同发生的争议；
  （三）企业单位与管理人员和专业技术人员之间因履行聘任合同或聘用合同发生的争议；
  （四）依照法律、法规、规章规定可以仲裁的人才流动争议和其他人事争议。　
  　可见，人事争议的当事人与劳动争议的当事人是有很大区别的。人事争议的范围主要是指国家机关、事业单位、社会团体与其工作人员之间的争议，另外这里提到的“企业单位与管理人员和专业技术人员发生的争议”应理解为国有大中型企业与其高层管理人员、高级技术人员之间的争议，与劳动争议中用人单位里提到的企业不是一个层面。
  
  13.2单位与雇工之间的纠纷是劳动争议吗?　
  　雇佣关系是指受雇用人在一定或不特定的期间内，接受雇用人的指挥与安排，为其提供特定或不特定的劳动或服务，雇用人接受受雇人提供的劳动或服务并按约定给付报酬的权利义务关系。雇主与雇员之间是平等的民事主体，如家庭保姆、临时帮工、家庭教师等与雇主之间的关系就是雇佣关系。
  　　某服装企业有一排破旧的工棚需要拆除，即雇用了附近村子里的数名民工来拆，双方言明拆棚工具由民工自行准备，完工后由企业支付给民工报酬800元。在拆棚的过程中，民工李某从棚顶摔下致残，经劳动鉴定为伤残4级。李某向企业提出，要求享受工伤待遇。因企业认为双方之间不存在劳动关系，拒绝了李某的要求。李某的要求在仲裁和诉讼程序中都没有得到支持。
  评析：　　因为李某没有与该企业形成劳动关系，二者之间也没有隶属性，李某只是企业的临时雇工，所以不能按劳动争议来处理纠纷，李某可以向企业要求人身损害赔偿。　
  　区别劳动关系与雇佣关系的意义在于：二者受不同的法律调整，雇工和劳动者在待遇方面存在较大的区别。另外在出现纠纷时适用的法律也不一样，特别是涉及人身损害，虽然受损害方都可以依法获得赔偿或补偿，但雇佣关系适用最高人民法院《关于人身损害赔偿的司法解释》，而劳动关系则适用《工伤保险条例》，二者的计算标准有所不同，在赔偿额度上相差很大，因此分清劳动关系和雇佣关系是十分必要的。
  
  13.3职工被单位记过处分引起的争议是劳动争议吗？　
  　劳动争议主要是因劳动权利和劳动义务发生分歧而引起的争议。而单位给予的行政记过处分仅仅是单位的行政行为，并没有涉及劳动权利，所以不属于劳动仲裁的受理范围。如果单位不仅仅给予记过处分，而且还扣发了劳动者的奖金，或降低了工资，则涉及了其劳动权利（奖金、工资），就属于劳动仲裁受理的范围了。可见,并不是工作中产生的所有争议都是劳动争议。
       某橡胶厂以陈某违反劳动纪律为由，给予其记过处分。陈某不服，向劳动仲裁委员会申请劳动仲裁。但仲裁委裁定说，单位的行政处分不属于劳动争议仲裁受理范围。
  
  13.4职工要求单位补缴社保费引起的纠纷是劳动争议吗？　
  　为职工缴纳社会保险是用人单位的法定义务，也是与劳动者的权利密切相关的内容，因此属于劳动争议范围。
  　　王鑫毕业后在一家合资企业工作，但该企业因为他没有工作经验而不愿与他签订合同，也不给他缴纳社会保险费。一年以后，有家新成立的公司愿意为王鑫办理正式录用手续，于是他向原单位提出辞职，同时要求补缴社会保险费。但老板认为没跟他签订劳动合同，没有义务为他办理社会保险，发生争议，王鑫向劳动争议仲裁委员会提出申请，并提供了工资条等相关证据，最后仲裁委员会支持了王鑫的请求。
  评析：　　本案中，虽然双方没签劳动合同，但王鑫用工资条能够证明存在事实劳动关系，事实劳动关系同样受法律保护。
  
  13.5童工与雇主之间的纠纷是劳动争议吗？
  　　2005年4月，邢某未满16周岁，经人介绍到某塑料厂打工。在工作过程中，因机器出现故障，导致右手四个手指被当场绞断，共花医疗费1万余元。被鉴定为8级伤残。邢某提起劳动仲裁，要求按工伤处理，但被告之不予受理。后向劳动保障行政部门举报，最终获得赔偿。
  　　所谓童工，是指未满16周岁，与单位或者个人发生劳动关系从事有经济收入的劳动或者从事个体劳动的少年、儿童。《中华人民共和国禁止使用童工规定》明令禁止单位使用童工。因此童工不属于法律意义上的劳动者，与用人单位不能形成劳动关系，因此与单位之间发生的纠纷不能算是劳动争议，可以通过举报或诉讼的方式解决。　
  　禁止雇用童工并不等于对童工的合法权益不予保护。根据目前法律的规定，对非法招用童工的用人单位，除由劳动行政部门或工商行政管理部门作出相应行政处罚外，对于因使用童工造成童工伤残、死亡的，由用人单位向童工或者童工的直系亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇。　
  　如果伤残童工或者死亡童工的直系亲属就赔偿数额与用人单位发生争议，按照劳动争议处理的有关规定处理。
  
  13.6退休职工与聘用单位的纠纷是劳动争议吗？　
  　现阶段，我国关于退休年龄的规定为：男年满60周岁、女年满50周岁，女干部年满55周岁。理论上一般认为，达到退休年龄后，就丧失了法定就业资格，不再具有劳动能力。而现行《劳动法》对超过退休年龄是否可以就业并没有禁止性的规定。　　在退休职工返聘时，如果与聘用单位发生纠纷，以前通常的做法是：以退休职工不具有形成劳动关系的主体身份为由不作为劳动争议处理，而是按照一般劳务关系、雇佣关系等民事关系来对待。现在越来越多的做法是：鉴于退休职工虽然超过了退休年龄，但仍然享有劳动的权利，而且只要有聘用合同或与单位之间形成了有报酬的隶属关系，就应认定为劳动关系，作为劳动争议来处理。
  　　对这一问题，法律尚没有明确的规定，笔者认为，劳动法中对于劳动者的年龄只设定了下限（16周岁），并没有设定上限，达到法定退休年龄只是意味着劳动者有年老休息的权利，并不意味着必然丧失劳动能力。因此，退休职工只要能够提供用人单位需要的劳动，就应视为劳动者，其与单位发生的争议也应认为是劳动争议。　
  　但是就目前的情况来看，退休职工在工作中发生伤亡事故的，绝大多数仍被排除在享受工伤保险待遇之外，而是按照人身损害赔偿的标准来对待。
  　　钱先生退休后，被一家公司聘用做技术顾问，双方签订了一份协议，约定工作期限到2005年年底。但是2005年3月份，公司因故提前解除了与钱先生的合同。钱先生要求公司支付经济补偿金，公司则认为，退休人员不应当享有经济补偿金，双方发生争议申请仲裁，仲裁委员会受理后没有支持钱先生的请求，因为双方在协议中对解除合同的补偿问题没有明确约定，而按照相关规定，在合同没有明确约定的情况下，用人单位解除与离退休人员聘用协议的，可以不支付经济补偿金。
  
  ●相关规定　　劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的请示》的复函　
  　二、关于离退休人员的再次聘用问题，各地应采取适当的调控措施，优先解决适龄劳动者的就业和再就业问题。对被再次聘用的已享受养老保险待遇的离退休人员，根据劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》(劳部发〔1996〕354号)第13条的规定，其聘用协议可以明确工作内容、报酬、医疗、劳动保护待遇等权利、义务。离退休人员与用人单位应当按照聘用协议的约定履行义务，聘用协议约定提前解除书面协议的，应当按照双方约定办理，未约定的，应当协商解决。离退休人员聘用协议的解除不能依据《劳动法》第二十八条执行。离退休人员与用人单位发生争议，如果属于劳动争议仲裁委员会受案范围的，劳动争议仲裁委员会应予受理。13.7兼职劳动者与兼职单位的纠纷是劳动争议吗？　
  　我国劳动法倾向于主张一个劳动者只与一个用人单位建立劳动关系，而且社会保险的问题也使兼职劳动在法律上得到全面的肯定存在一定困难，因为我国每人只有一份社会保险关系，不存在两份以上的情况，所以一般只能承认单一的劳动关系。　　但是，法律也并未对一般劳动者从事兼职工作做出禁止性规定，即并未绝对排除双重劳动关系，而且科学技术人员还被明确允许在本职工作之外可以兼职。但是因为兼职往往会造成用人单位之间的权利和义务不对等，极易引发劳动者与单位之间的矛盾。　　《劳动合同法》第39条规定：“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可以解除劳动合同。”可见，该法实施后，如果不影响本单位的工作，劳动者也是可以与其他单位建立劳动关系的。　　既然从事第二职业的工作方式从劳动关系的主体上看并不违法，那么这种矛盾理应属于劳动争议的范围。虽然就这类争议中关于社会保险、工伤、解除劳动关系等实体问题尚没有统一的规定，各地区的处理惯例也不尽相同，但是在处理程序上基本都是按照劳动争议来操作的。
  　　劳动部《关于因企业职工流动等问题发生劳动争议是否受理的复函》第二条、《关于职工从事业余兼职劳动发生争议如何处理的复函》均规定，职工因从事第二职业与聘用单位发生劳动争议，劳动争议仲裁委员会可依据《企业劳动争议处理条例》第二条规定予以受理。　
  　《劳动合同法》第69条和第70条更是对部分劳动者建立双重劳动关系给予了肯定：“非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。非全日制用工双方当事人不得约定试用期。”基于这样的兼职劳动受《劳动合同法》调整，所产生的争议当然是劳动争议。
       汤某由于单位效益不好，每月只能开出70%的工资，为维持生计，他另外找了一家食品公司做推销的工作，签了合同，约定了基本工资400元，并按销售产品利润的5%提成，于是汤某利用在原单位上夜班白天休息的时间做这份兼职工作，按月领取工资及提成，但三个月后公司取消了他的基本工资，只付给他提成款，汤某找到劳动仲裁部门要求处理，仲裁委员会依法受理并裁决食品公司支付其应得工资。
  
  13.8劳动者与无照经营单位的纠纷是劳动争议吗？ 
  　　刘某是某运输公司的员工，一次在协助收货方卸车时被挤伤右手无名指，在治疗过程中截断。刘某要求认定工伤，此时方知公司没有营业执照，随即申请仲裁，仲裁委员会不予受理，诉至法院，法院判决:运输公司不具有用人单位的资格,其与刘某的纠纷不属劳动争议,适用民法雇用关系调整，刘某依法得到了公司的一次性赔偿。
  　　没有营业执照的单位，不具备用人单位资格，其与劳动者之间不能形成法律意义上的劳动关系，因此二者之间发生的纠纷不属于劳动争议。　　但是劳动者在就业时一般不会考察单位是不是非法营业，那么是不是说这类单位的劳动者就得不到保护了呢？当然不是！《工伤保险条例》和劳动保障部《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》规定，无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的直系亲属给予一次性赔偿。　
  　《劳动合同法》第93条也做出了明确规定，对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。　　至于劳动者与无营业执照的单位发生纠纷时是否可按劳动争议来处理，各地规定不同，有的按雇佣、劳务关系处理，也有的按劳动争议处理。
  
  ●河北省相关规定     原河北省劳动厅《对〈关于无营业执照的单位与雇工发生劳动纠纷不应由劳动仲裁部门审理的请示〉的批复》（冀劳办［1998］346号）规定：     无照经营属违法经营，应由政府有关部门去处罚或补办《营业执照》。由于经营者违法无照经营期间，单位与劳动者发生劳动争议，可先按民间民事行为，由有关法律部门处理。如有关法律部门不予受理，从保护劳动者合法权益出发，经营者无照经营属经营者的责任，与劳动者没有关系，不能因有关法律部门不予受理，而使劳动者投诉无门，合法权益得不到保护，据此，劳动仲裁部门应予受理，按“一裁二审”的程序办理。   
    14．劳动争议与一般民事争议有什么不同？
  　　某煤矿雇佣了包括王某在内的五六名村民负责装卸工作。双方约定，这几名村民平时在家务农，煤矿一旦有装卸任务就通知他们，王某等应当保证随叫随到，并按照煤矿的规章制度进行操作。就王某等完成的工作量，每月结一次账。两个月后煤矿领导告诉王某等人，因资金周转困难，不再每月结账，改为年底一次性付清工钱。年底，煤矿拒不支付王某等人的工钱，双方发生纠纷。
  评析：　　此案尽管煤矿与王某等村民从形式上看好像是建立了劳动关系，但双方仅仅是针对装卸煤这一单一的劳务订立了口头协议，王某等村民不定期地到煤矿提供有偿劳动即装卸煤，装卸工作完成即回家务农，显然，赵某等村民并没有成为煤矿的内部成员，除装卸工作遵守煤矿的规章制度外，并不受煤矿的内部管理，双方并未形成管理与被管理的隶属关系，双方纠纷的对象工钱也不是工资的性质，不属于劳动法上的权利义务内容，不是劳动争议而属于一般民事争议。　　前面已经介绍过，劳动争议是用人单位和职工之间因劳动权利、劳动义务而产生的纠纷。而民事纠纷则是公民之间、各类组织之间以及公民与各类组织之间因民事权利、民事义务而产生的纠纷。　　二者存在着较大的差别：
  （1）当事人不同：劳动争议的当事人是有隶属关系的用人单位和职工；而民事纠纷的当事人是平等的公民、组织。
  （2）内容不同：劳动争议的内容是与劳动过程密切相关的劳动权利和劳动义务。民事纠纷的内容则多是生活领域内或经济活动范围内的权利义务，如财产权、名誉权等。
  （3）解决的程序不同：解决民事纠纷的法律依据是民法和民事诉讼法，当事人可以直接向人民法院起诉。而处理劳动争议是依据劳动法、社会保险法等相关法律法规，并按照劳动争议处理的特殊程序来进行的。
  
  15.劳动者什么情况下能通过劳动争议和民事争议同时索赔？
  　　一家喷泉公司的员工梁某到某俱乐部安装喷泉时受伤，经鉴定为8级伤残。事后,梁某并未向俱乐部主张权利，却向自己所在的喷泉公司要求工伤赔偿，因为事实清楚、证据充分，其请求得到了支持。
  评析：　　在本案中，梁某虽然顺利获得了工伤赔偿，但却并未实现利益的最大化，因为梁某还可以要求俱乐部对其进行人身损害赔偿。后在律师的帮助下，梁某在事故发生后一年内起诉俱乐部，并索赔人民币10万元，最终胜诉。　　根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第12条规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。　
  　因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。”　　可见，因用人单位实施的侵权行为导致劳动者人身损害同时又构成工伤的，只能按工伤赔偿处理。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害同时又构成工伤的，受害的劳动者可以分别依照不同的法律获得救济，既可以获得工伤赔偿，又可以获得人身损害赔偿。
  
  16. 在劳动争议解决中，如何提出最有利的请求？　
  　对同一事件，劳动者在劳动争议解决中如何才能提出最有利的请求，也大有讲究。
       某公司员工小刘因得罪了公司的领导,虽然工作表现优秀，却莫名其妙地被公司以无法胜任工作为由辞退,小刘当日领到当月工资及被拖欠的前一个月的工资,但发现工资较以前大幅降低。由于公司只按照小刘的基本工资支付解除劳动关系的经济补偿金,小刘遂向劳动争议仲裁委员会申请仲裁,要求公司按其月工资总额支付经济补偿金,不料公司因此拒绝为小刘办理失业登记所需手续,致使小刘无法领到失业救济金。小刘被逼无奈,在查阅相关法规后,又一并要求公司赔偿失业金损失。本案经过仲裁、一审、二审,法院最终支持了小刘的全部请求。
  评析：　　虽然说本案官司的结果是令人满意的，但打官司却耗费了小刘大量的时间和精力,影响了其及时就业,而且也未能最大限度地维护其权益。事实上,本案官司还有另一个打法。那就是小刘不要求公司支付经济补偿金和失业金,而是请求撤销公司对其作出的辞退决定。这样,除非公司有充分证据证明小刘不胜任工作(本案中小刘工作表现优秀,公司显然没有证据),否则,公司还得赔偿小刘在打官司这段时间内的工资损失,这样的结果显然比上述结果更好。　　此外,根据《劳动合同法》第35条“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式”之规定，公司大幅降低小刘工资属单方面变更劳动合同,是无效行为,小刘可请求按原工资支付。　
  　再有，根据劳动部1994年发布的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第3条“用人单位克扣或无故拖欠劳动者工资的……除在规定时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬25％的经济补偿金”之规定，公司拖欠工资,小刘还可请求其支付拖欠工资25%的补偿金。　　可见，劳动争议请求的选择要全面衡量，长远考虑，有时候换一种思路可能会更有利。劳动者维权时可以将多个想法或方案分别列出来，咨询专业人士，或查阅各方面规定，选择最有利的争议解决途径，提出最恰当的请求。发生了劳动争议应该怎么解决？
  
  2发生了劳动争议应该怎么解决？
  1．解决劳动争议有哪些途径？　
  　劳动争议是一种特殊的民事纠纷，有其特殊的处理程序和解决方法，劳动者不能一气之下直接到法院去告单位，这样只能是走弯路，有可能还会耽误了解决问题的最佳时间。因此，一旦发生了劳动争议，必须面对问题，冷静地分析，一步一步按照法律规定的处理顺序来寻求解决的办法。　
  　发生劳动争议时，当事人之间可以自行协商解决，不愿协商或协商不成的，可以按照劳动争议处理程序来解决，有些劳动争议案件也可以直接向劳动保障监察机构投诉。
  
  1.1什么是劳动争议处理？　
  　劳动争议处理，是指法律、法规授权的专门机构对劳动关系双方当事人之间发生的劳动争议，依法进行调解、仲裁和审判的行为。　　根据我国《劳动法》的规定，劳动争议处理的基本形式有以下几种：
  （1）向本企业劳动争议调解委员会申请调解；
  （2）向当地劳动争议仲裁委员会申请仲裁 ；
  （3）向人民法院提起诉讼。　
  　以上几种形式的先后顺序为：向本企业劳动争议调解委员会申请调解；调解不成的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人也可以不经调解直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院起诉，并且对法院判决不服还可以上诉。即整个劳动争议处理程序为“一调一裁两审”制。
  　　2002年4月2日，林某与某机械公司签订了一份为期两年的劳动合同，约定每月工资2000元。可是2003年9月至12月公司每月只发给了林某1000元工资，并于12月31日以林某违反劳动纪律为由将其辞退，林某要求补发拖欠的工资，遭到公司拒绝。林某几次与公司交涉，协商此事，后又申请企业劳动争议调解委员会调解，均未得到满意答复，遂于2004年2月14日到劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求公司补发拖欠的工资并支付解除劳动合同补偿金，仲裁庭裁决该机械公司支付林某解除劳动合同补偿金，但以超过仲裁时效为由对林某要求支付拖欠的工资不予支持。林某不服仲裁裁决向法院起诉，法院认为双方对拖欠工资一事发生争议的时间应该是公司明确拒绝支付工资的时间，即12月31日，而不是开始拖欠工资之日，故林某索要工资未超过60日的仲裁时效，判令公司支付林某拖欠工资4000元。机械公司不服该判决，上诉，二审法院最终维持了一审判决。
  
  1.2什么是劳动保障监察？　
  　劳动保障监察，是指依法享有劳动监察权的专门机构和人员，对用人单位执行劳动与社会保障法的整个过程，进行监督、检查并对违法行为予以处罚的活动的总称。　
  　劳动保障监察机构（下称劳动监察机构），是经法律授权代表国家对用人单位执行劳动法的情况实行监督的机构，享有国家赋予的权力，对用人单位的监察具有法律效力和约束力，可以对用人单位的违法现象予以制止或给予惩戒。　
  　目前，县级以上劳动保障行政部门（即劳动局）都设有劳动监察机构（即劳动监察大队）。劳动者认为用人单位侵犯其劳动保障合法权益的，有权向劳动保障行政部门投诉，要求其对用人单位的行为进行查处。劳动者投诉应当向劳动监察机构递交投诉文书（劳动保障监察投诉书）。书写有困难的，也可以口头投诉，由劳动监察机构进行笔录，并由投诉人签字。　
  　可见，对于因用人单位的违法行为侵犯劳动者权益引起的劳动争议，这一途径也是一个很好的选择。附：劳动保障监察投诉书一般格式：
  劳动保障监察投诉书
  一、投诉人　　姓名：         性别：     年龄：     职业：        　　工作单位：                                       　　住所:               联系方式：                   
  二、被投诉用人单位　　单位名称：                                       　　单位住所：                                       　　法定代表人（或主要负责人）姓名：        职务：        　　联系方式：                                       
  三、劳动者认为其合法权益受到损害的事实 　　                                                　　                                            
  四、投诉请求事项 　　                                                　　                                                 　　 　　年月日　
  
  ●相关规定   《劳动合同法》　　第77条劳动者合法权益受到侵害的，有权要求有关部门依法处理，或者依法申请仲裁、提起诉讼。   《劳动法》　　第77条用人单位与劳动者发生劳动争议，当事人可以依法申请调解、仲裁、提起诉讼，也可以协商解决。　
  　调解原则适用于仲裁和诉讼程序。　　第79条劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提出诉讼。   《劳动争议处理条例》　　第6条劳动争议发生后，当事人应当协商解决；不愿协商或者协商不成的，可以向本企业劳动争议调解委员会申诉调解；调解不成的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院起诉。　
  　劳动争议处理过程中，当事人不得有激化矛盾的行为。　
  　《劳动保障监察条例》　　第6条用人单位应当遵守劳动保障法律、法规和规章，接受并配合劳动保障监察。　
  　第9条任何组织或者个人对违反劳动保障法律、法规或者规章的行为，有权向劳动保障行政部门举报。　　劳动者认为用人单位侵犯其劳动保障合法权益的，有权向劳动保障行政部门投诉。　　劳动保障行政部门应当为举报人保密；对举报属实，为查处重大违反劳动保障法律、法规或者规章的行为提供主要线索和证据的举报人，给予奖励。
  
  2．不同类型的劳动争议在处理程序上有什么不同？ 
    将劳动争议分类的目的，是为了针对不同类型的争议设置不同的解决争议的机制，从而更加有效地维护劳动秩序。按照不同的划分标准,劳动争议的主要类型有：权利争议和利益争议；个人争议和集体争议。　
  
  2.1什么是权利争议和利益争议？　
  　按照争议标的的不同，劳动争议可以分为权利争议和利益争议。这里需要明确一个概念：劳动争议标的，是指劳动权利和义务共同指向的对象，它可以是一定的财物，如劳动报酬方面的争议是货币；也可以是行为，如关于违纪、开除、辞退的争议往往是指行为。　　（1）权利争议：是指双方当事人由于执行现行法律法规、集体合同、劳动合同所规定的权利和义务而发生的争议。　　
  （2）利益争议：是指由于确定劳动权利和义务而引发的争议。在这类争议中，双方当事人的权利和义务还未确定，而对于具体权利和义务的确定双方当事人有着不同的主张，因而引发争议。利益争议一般发生在集体合同的订立或变更过程中，表现为集体谈判陷入僵局或谈判失败。　　权利争议可通过调解、仲裁和诉讼的程序来解决。而利益争议一般通过调解和协商的方式来解决。
  
  2.2什么是个人争议和集体争议？　
  　按照参与争议的人数，劳动争议可以分为个人争议和集体争议。　　
  （1）个人争议，或称个别争议，是指劳动者一方当事人人数在3人以下的劳动争议。争议的内容往往只涉及劳动者个人的利益。　
  　这种争议可通过调解、仲裁和诉讼的程序来解决。　　
  （2）集体争议分为两种：一般集体争议和集体合同争议。　
  　一般集体争议，是指劳动者一方当事人人数在3人或3人以上，且具有共同理由的劳动争议。　　集体合同争议，是指工会和用人单位之间为确定和履行对单位和单位职工都具有约束力的劳动标准、条件、报酬等集体合同内容而产生的争议。即包括签订或变更集体合同发生的争议、履行集体合同发生的争议两种类型。　　由于集体劳动争议往往涉及面较广，对社会安定的影响也比较大，因此，其处理程序不同于个人劳动争议，有其特殊性，现分别介绍如下：　　　
  
  2.3对一般集体争议，有何特别处理程序？　　一般集体争议，劳动者一方应当推举代表参加调解或者仲裁活动。　
  　劳动者一方在3人以上30人以下的，仲裁委员会可按个别争议的原则、程序及办案规则处理，详见本书第4部分内容。　
  　劳动者一方在30人以上的，仲裁委员会应当组成特别仲裁庭，特别仲裁庭由3名以上仲裁员组成，成员为单数。县级仲裁委员会认为有必要，可以将这种争议报请市（地、州、盟）仲裁委员会处理，在处理时除遵循一般原则外，还必须遵循就地就近原则，必要时可将开庭场所设在发生争议的用人单位或其他便于及时办案的地方。　
  　仲裁委员会应当自收到申诉书之日起3日内做出受理或者不予受理的决定。　
  　特别仲裁庭处理劳动争议的程序是：
  （1）先行调解，调解达成协议的，调解书自送达或公告之日起发生法律效力。
  （2）调解未达成协议的，应及时裁决，从组成仲裁庭之日起15日内结束。案情复杂需要延长的，须报仲裁委员会批准，但是，延长期限不得超过15日。仲裁结束后，仲裁委员会对受理的争议案件及其处理结果应及时向当地人民政府汇报。
  （3）双方当事人任何一方对仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起15日内向人民法院提起诉讼。法院受理后，集体争议即按民事诉讼程序一般集体争议的特别处理程序流程图
  　　1999年9月，某化学品公司老板杨某因涉嫌经济犯罪，被公安机关依法逮捕,该公司陷入了停产瘫痪状态。而此时公司尚拖欠400多名职工近80万元的工资。于是,职工们向该市劳动争议仲裁委员会递交了仲裁申诉书,将公司告上仲裁庭,走上了依法讨薪之路。最终通过法律程序拿到了自己的血汗钱。
  评析：　　因为该案是典型的一般集体劳动争议，所以仲裁庭必须受理，并按劳动者超过30人的特别仲裁程序审理。
  
  2.4对集体合同争议，有何特别处理程序？   
    （1）履行集体合同发生争议的处理：　
  　履行集体合同争议是在集体合同签订后的执行过程中发生的，属于权利争议范围，其处理程序与一般集体争议的特别处理程序基本相同。　
  　（2）签订或变更集体合同发生争议的处理：　　签订或变更集体合同争议是在职工代表与用人单位代表进行集体协商过程中发生的，集体合同尚未订立，属于利益争议范围，其处理机构为各级劳动保障行政部门。　
  　这种争议采取特别的协调处理程序解决：　　
  ① 争议双方当事人应先自行协商解决。
  ② 协商解决不成的，当事人一方或双方均可向劳动保障行政部门的劳动争议处理机构申请协调处理。未提出申请的，劳动保障行政部门认为必要时，也可进行协调处理。
  ③ 案件受理后，应组织同级工会代表、企业方面的代表及有关方面的代表组成临时协调处理机构负责具体处理工作。
  ④ 处理争议时，双方当事人应各自选派3至10名代表，并指定一名首席代表。
  ⑤ 处理争议应自受理之日起30日内结束。需延长期限的，延期最长不得超过15日。
  ⑥ 争议处理结束，劳动保障行政部门应制作《协调处理协议书》，双方当事人的首席代表和协调处理的负责人共同签订、盖章。《协调处理协议书》下达后，双方应当执行。　　
  　　签订或变更集体合同争议的特别处理程序流程图
  　　2005年9月，某国有汽车公司与该公司工会协商签订集体合同，邱某为工会主席，担任首席协商代表，与另外两名工会推选的协商代表一起与公司代表进行谈判，谈判过程中，双方就职工工资、休息休假时间、劳动保护条件等条款发生了很大分歧，谈判进入僵局。邱某以发生劳动争议为由向劳动仲裁委员会提出仲裁申请，要求该国有汽车公司按照己方认定的条款签订集体合同。劳动争议仲裁委员会驳回了邱某的仲裁申请。
  评析：    本案并非一般的集体劳动争议，而是属于集体合同争议，并且不属于履行集体合同过程中所发生的争议，而是在签订集体合同过程中发生的争议，是关系到全体职工共同的权利义务的利益争议，不适用一般的劳动争议处理程序，而是按照特别程序来处理，所以仲裁委员会才驳回了邱某的仲裁申请。　
  　总之，在处理集体合同争议的过程中，双方当事人都负有以和平方式解决争议的义务。其主要内容有：
  （1）发生争议时，双方当事人应当平等协商，取得一致的意见；即使难以取得一致意见，不能协商解决，也应通过正常程序，向劳动行政部门申请协调处理，而不得自行采取罢工、闭厂、集体上访、游行等过激方式。
  （2）在申请和协调处理期间，双方当事人也不得采取前述过激行为，同时单位不得在此期间解除与职工代表的劳动关系。
  
  ●相关规定　《劳动合同法》　
  　第56条用人单位违反集体合同，侵犯职工劳动权益的，工会可以依法要求用人单位承担责任；因履行集体合同发生争议，经协商解决不成的，工会可以依法申请仲裁、提起诉讼。　　《劳动法》　　第84条因签订集体合同发生争议，当事人协商解决不成的，当地人民政府劳动行政部门可以组织有关各方协调处理。因履行集体合同发生争议，当事人协商解决不成的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。　　《关于实施〈劳动保障监察条例〉若干规定》　　第12条劳动者对用人单位违反劳动保障法律、侵犯其合法权益的行为，有权向劳动保障行政部门投诉。对因同一事由引起的集体投诉，投诉人可推荐代表投诉。　
  　《劳动争议仲裁委员会办案规则》第七章“案件特别审理”（略）　
  　《集体合同规定》第七章“集体协商争议的协调处理” （略）
  
  3．解决劳动争议必须得先进行协商和调解吗？　
  　劳动争议是用人单位内部矛盾，可以也应当协商解决，把问题摆出来，找出矛盾的焦点，共同寻求解决的办法。这是最常见的、也是双方最容易接受的方式。大量的、矛盾不太尖锐的争议都可以通过这种方式解决，不但省时省力，而且争议解决之后双方一般能达成谅解，即使将来涉及劳动关系中的一些其他问题，也会因为双方有了一个良好的感情基础而便于进一步的沟通。　
  　但协商不是解决劳动争议的必经程序，国家只是对当事人自行协商解决劳动争议这种方式予以法律上的认可。不愿协商或者协商不成的，当事人有权申请调解或者仲裁。　
  　所谓调解，是指单位内部的调解委员会对本单位发生的劳动争议进行调和、处理的活动。目前有很多单位内部并没有设立调解委员会，因此相对来说，这种方法的应用还不是很普遍，但调解程序确实对劳动争议的解决至关重要，尤其是对于希望日后继续在原单位工作的职工，为了维护自己今后的切身利益，如果单位设立了调解委员会，通过调解的方式解决劳动争议当属首选。 　
  　调解虽然担负着企业大量的劳动争议化解工作，起着劳动争议处理中的第一道防线作用，是我国劳动争议处理制度中不可缺少的重要组成部分，但根据《企业劳动争议处理条例》第6条的规定，企业劳动争议调解也不是劳动争议处理的必经程序。　
  　可见，在解决劳动争议的过程中协商和调解都不是必须的，而是可选择的。即：劳动争议发生后，劳动者可以不进行协商和调解，而直接申请劳动仲裁。
      2004年7月，小田应聘进入某建材公司工作，任公司销售部助理。2006年5月，公司实施内部人员调整，并告知小田，因公司行政部门的需要，希望调她到行政部门任文书一职，小田认为该职位不符合自己的发展方向，并对此婉言拒绝。同日，公司便以小田不服从公司安排为由，强行与小田解除了劳动合同。　
  　小田非常气愤，告诉公司她将向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，此时公司怕把事情闹大，先是派人事总监与小田协商，后由公司设立的调解委员会出面与小田沟通，但小田不愿协商，也不愿以调解的方式来处理此事，非要讨个说法，于2006年6月申请仲裁，仲裁委员会认为，公司在小田没有做出违反劳动合同行为的前提下，强行解除合同，违反了劳动法的相关规定，侵犯了劳动者的合法权益，裁决建材公司支付小田工资1500元和经济补偿金3000元。 
  
  4．提起劳动诉讼必须得先经过劳动仲裁吗？　
  　劳动仲裁是指由劳动争议仲裁委员会对当事人申请仲裁的劳动争议事项进行居中的公断与裁决。劳动争议仲裁制度作为解决劳动争议的重要手段，已成为劳动争议处理程序中一道不可或缺的风景，其特点是公正、方便、快捷。调解不成，或者不经调解，当事人都可以向劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁。　
  　劳动诉讼是当事人处理劳动争议的最后一道程序，也是解决劳动争议最有效的方法之一，因为在诉讼过程中，针对自己所主张的事项，各方当事人均会根据证据情况陈明是非、据理力争，使问题越辩越明，最后由法院结合庭审的实际情况，依据相关法律做出具有国家强制力的裁判，从而有利于争议的彻底解决。　　劳动法第79条明确规定：对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。这一规定充分说明，提起劳动诉讼必须得先经过劳动仲裁，未经过劳动仲裁的劳动争议案件，法院不予受理。这也是劳动争议与一般民事争议在解决程序上最大的不同之处。　　因而劳动争议仲裁是劳动案件进入司法程序的必经之路（仲裁是诉讼的前置程序）。也就是说，发生劳动争议后，任何一方均不可以直接向人民法院起诉，应当先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。　
  　当事人向仲裁机构申请仲裁后，可能出现三种情况：一是仲裁机构依法做出裁决；二是仲裁机构逾期不做出裁决；三是仲裁机构做出不予受理的决定。无论仲裁机构做出什么处理结果，对当事人来说，都行使了申请仲裁的权利，从程序上都经过了仲裁，因而也就具备了向法院起诉的前提条件。对于仲裁机构的处理结果不服，当事人向法院起诉的，只要没超过法定期限，法院就应当受理。
  　　王某于2000年1月被一家企业录用，双方签订了劳动合同，并在合同中约定王某的服务期限为5年。王某工作3年后，该企业的法定代表人由李某更换为董某，因为平日王某与李某关系密切，而董某与李某之间有个人恩怨，所以在董某上任后，于2004年3月10日无故将王某辞退。此时李某答应帮助王某重新找一份高薪的工作，王某也就没考虑向原企业要求补偿，过了一段时间，王某找不到李某了，工作也没有着落，才想到应该拿起法律的武器维护自己的权益，遂于2004年5月8日向法院起诉原企业要求获得经济补偿，法院告诉他：这属于劳动争议，必须先经过劳动仲裁。王某正准备第二天申请劳动仲裁，偏巧一家外地企业向他发出了面试通知，他只好去外地面试，最终面试失利没有被录用，他越想越气，于2004年5月12日向劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，仲裁委员会以王某超过60天的仲裁申请期限为由不予受理。王某转而又诉至法院，法院以未经仲裁为由驳回起诉。
  评析：　　本案中，王某的遭遇虽值得同情，但仲裁委员会和法院的做法并无不当。王某因为不懂劳动争议的处理程序而失去了向企业要求经济补偿的时机，是非常遗憾的。如果他在2004年5月8日直接向仲裁委员会申请仲裁，还没有超过仲裁申请的法定期限，是有机会通过仲裁程序得到应有的补偿的。可是他却选择了直接起诉，后又耽搁了几天，以至于最终错过了申请仲裁的时间，而且根据法律规定，凡劳动争议案件必须先仲裁，未经仲裁裁决的，不能提起诉讼，因此法院驳回他的起诉是于法有据的。可见，了解劳动争议的处理程序，对争议能否得到最终解决起到了至关重要的作用，万万不可轻忽。
  
  ●相关规定　　《劳动争议处理条例》　
  　第6条劳动争议发生后，当事人应当协商解决；不愿协商或者协商不成的，可以向本企业劳动争议调解委员会申诉调解；调解不成的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院起诉。　
  　劳动争议处理过程中，当事人不得有激化矛盾的行为。   《劳动法》　　第79条劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提出诉讼。　　《劳动部办公厅关于处理劳动争议案件若干政策性问题的复函》　
  
  　九、关于劳动仲裁是否是处理劳动争议的必经程序的问题，最高人民法院曾明确规定劳动争议当事人对裁决不服可以向人民法院提起诉讼，《劳动法》对此也做出明确规定。据此，劳动争议仲裁是劳动争议处理的必经程序。
  
  5．哪些部门是劳动争议的处理机构？　
  　劳动争议处理机构是指受理劳动争议的组织机构。根据劳动法的规定，我国的劳动争议处理机构有三个：　
  　（1）企业劳动争议调解委员会：　　首先明确，企业可以设立劳动争议调解委员会，也可以不设。企业劳动争议调解委员会（以下简称“调解委员会”），是企业内部依法设立的处理本企业劳动争议的群众性组织。调解委员会由职工代表、企业代表、企业工会代表组成，企业代表不能超过调解委员会成员总数的三分之一，调解委员会主任由企业工会代表担任。　
  　（2）劳动争议仲裁委员会：　　劳动争议仲裁委员会（以下简称“仲裁委员会”）是国家授权，依法独立处理劳动争议案件的专门机构。我国劳动争议仲裁机构属于半官方性质，不属于司法机关，在处理劳动争议的过程中无权采取强制措施。　
  　县、市、市辖区人民政府设立劳动争议仲裁委员会，负责本辖区内发生的劳动争议，这是法定的必须设立的机构。各省、自治区、直辖市是否设立仲裁委员会，根据实际情况自行决定。地方各级劳动争议仲裁委员会处理劳动争议的管辖范围由省、自治区、直辖市人民政府依据《劳动争议处理条例》确定。　　各级劳动争议仲裁委员会由劳动行政主管部门的代表、工会的代表、政府指定的经济综合管理部门的代表组成，主任由劳动行政主管部门的负责人担任。仲裁委员会的人数必须是单数，各方人数相等，具体人数由三方协商确定。　
  　（3）人民法院：　　人民法院是国家审判机关，也担负着处理劳动争议的任务。劳动争议案件由法院民事审判庭审理，适用民事诉讼程序，实行两审终审制。人民法院对劳动争议案件的判决是最后的判决，具有最终的法律效力，当事人必须服从，否则，人民法院可以强制执行。　
  　以上三个机构受理劳动争议案件的程序、所做出的法律文书的效力各不相同，在以下各章中将分别予以介绍。
  　　余某是一家中外合资企业聘用的女职工，刚刚休完产假，休产假期间单位没有给她开工资，现在休完产假想回单位去上班，但单位说工资得重新确定，按单位职工最低工资标准支付，而且以前的工龄、福利等所有的待遇都没有了，也就是说 “产后一切从零开始”。余某认为很不合理，听说中外合资企业归外经贸委管，就找到了外经贸委要求其对单位的行为进行处理，被告之这种纠纷属于劳动争议，应该找劳动争议处理机构申请解决，也可以向劳动监察机构投诉。
  
  6．劳动争议处理机构受理哪些劳动争议？  
      劳动争议处理机构受理哪些劳动争议（即受案范围）原来主要是由《企业劳动争议处理条例》来规定，《劳动法》颁布后，受案范围又有所扩大，因为劳动关系的格局是动态的，所以在法律上很难划出一个不变的受案范围。　　目前，劳动争议的受案范围可以从以下两个方面来界定:　　
  （一）从当事人的范围来看，它包括：
  （1）中国境内的各类企业和与之建立劳动关系的劳动者；
  （2）个体工商户和与之建立劳动关系的劳动者；
  （3）国家机关、事业单位、社会团体与本单位的工人（或称工勤人员），以及与之建立劳动合同关系的非工勤人员；
  （4）军队企业与无军籍的职工等。　
  
  　（二）从争议的内容来看，它包括：　　
    （1）因企业开除、除名、辞退职工和职工辞职、自动离职发生的争议。其中，“辞退职工”既包括因违纪被企业辞退的职工，也包括国家和地方劳动法规规定的因其他原因予以辞退的职工。　
  　（2）因执行国家有关工资、保险、福利、培训、劳动保护的规定发生的争议。这里的“工资”是指按国家统计局规定应统计在职工工资总额中的各种劳动报酬，包括标准工资、有规定标准的各种奖金、津贴和补贴；“保险”是指社会保险，包括工伤保险、医疗保险、生育保险、失业保险、养老保险和病假待遇、死亡丧葬抚恤等待遇；“福利”是指用人单位用于补助职工及其家属和举办集体福利事业的费用，包括集体福利、职工上下班交通补助费、探亲路费、取暖补贴、生活困难补助费等；“培训”是指职工在职期间（含转岗）的职业技术培训，包括在各类专业学校和各种职业技术训练班、进修班的培训及与其相关的培训合同、培训费用等；“劳动保护”是指为保障劳动者在劳动过程中获得适宜的劳动条件而采取的各项保护措施，包括工作时间和休息时间、休假制度的规定，各项保障劳动安全与卫生的措施，女职工的劳动保护规定，未成年人的劳动保护规定等。　
    （3）因履行劳动合同发生的争议，包括因执行、变更、解除、终止劳动合同发生的争议。　
  　（4）法律、法规规定应当依照本条例处理的其他劳动争议。　
  　由此可见，属于以上范围内的劳动争议，当事人均可以要求调解、申请仲裁、不服仲裁裁决向法院起诉。这是调解委员会、仲裁委员会、法院的最基本受案范围。　
  　虽然以上几个方面涵盖了劳动争议的基本类型，但是随着经济的发展，新型的劳动争议案件也在不断出现，仲裁委员会和人民法院的受案范围在此基础上已有所扩展，以后再做详细介绍。
  　　胡某于2004年8月被招入某厂成为该厂的劳动合同制工人。胡某在2005年1月至3月期间没完成该厂的劳动定额，该厂按照企业内部工资分配制度，只发给胡某每月110元工资。胡某向劳动争议仲裁委员会申诉，要求某厂按当地最低工资标准支付2005年1月至3月的工资。而该厂则表示，胡某不能完成正常的生产任务，就领取不到正常的工资。劳动争议仲裁委员会受理后，裁决某厂按照当地最低工资标准每月280元发给胡某2005年1月至3月份工资。
  评析：　　根据规定，用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。胡某在法定工作时间内，履行了正常的劳动义务，只是未完成用人单位的劳动定额，某厂低于当地最低工资标准支付给胡某110元工资的做法是违反劳动法关于工资的规定的，属于劳动争议的受案范围。
  ●相关规定   《劳动争议处理条例》　　第2条本条例适用于中华人民共和国境内的企业与职工之间的下列劳动争议：　
  　（一）因企业开除、除名、辞退职工和职工辞职、自动离职发生的争议；　　
    （二）因执行国家有关工资、保险、福利、培训、劳动保护的规定发生的争议；　
  　（三）因履行劳动合同发生的争议；　
  　（四）法律、法规规定应当依照本条例处理的其他劳动争议。　
  　第39条国家机关、事业单位、社会团体与本单位工人之间，个体工商户与帮工、学徒之间发生的劳动争议，参照本条例执行。
  
  7．哪些情况可以向劳动监察机构投诉？ 　
  　劳动者认为用人单位侵犯其劳动保障合法权益的，有权向劳动监察机构投诉。可以投诉的事项包括：　　
  （1）用人单位违反录用和招聘职工规定的。如招用童工、收取风险抵押金、扣押身份证件等。　　
  （2）用人单位违反有关劳动合同规定的。如拒不签订劳动合同、违法解除劳动合同、解除劳动合同后不按国家规定支付经济补偿金、国有企业终止劳动合同后不按规定支付生活补助费等。　　
  （3）用人单位违反女职工和未成年工特殊劳动保护规定的。如安排女职工和未成年工从事国家规定的禁忌劳动、未对未成年工进行健康检查等。　　
  （4）用人单位违反工作时间和休息休假规定的。如超时加班加点、强迫加班加点、不依法安排劳动者休假等。　　
  （5）用人单位违反工资支付规定的。如克扣或无故拖欠工资、拒不支付加班加点工资、拒不遵守最低工资保障制度规定等。　　
  （6）用人单位制定的劳动规章制度违反法律法规规定的。如用人单位规章制度规定劳动者不参加工伤保险，工伤责任由劳动者自负等。（7）用人单位违反社会保险规定的。如不依法为劳动者参加社会保险和缴纳社会保险费，不依法支付工伤保险待遇等。　　
  （8）未经工商部门登记的非法用工主体违反劳动保障法律法规，侵害劳动者合法权益的。　　
  （9）职业中介机构违反职业中介有关规定的。如提供虚假信息、违法乱收费等。　　
  （10）从事劳动能力鉴定的组织或者个人违反劳动能力鉴定规定的。如提供虚假鉴定意见、提供虚假诊断证明、收受当事人财物。　
  （11）劳动者认为用人单位侵犯劳动者其他劳动保障合法权益的。
  　　某大型超市开业招工，向每名录用者收取1000元押金，高某被录用半年后因故辞职，超市拒不退还抵押金，高某向当地劳动监察机构投诉，劳动监察机构对该超市做出限期整改指令，要求超市退还员工缴纳的全部抵押金。
  评析：　　单位在招工期间向被录用人员收取押金，违反了《劳动法》及有关规章的规定，理应予以退回。劳动保障监察机构对此类事项有权处理。
  ●相关规定   《劳动保障监察条例》　
  　第11条劳动保障行政部门对下列事项实施劳动保障监察：  
  （一）用人单位制定内部劳动保障规章制度的情况； 
   （二）用人单位与劳动者订立劳动合同的情况；  
   （三）用人单位遵守禁止使用童工规定的情况； 
   （四）用人单位遵守女职工和未成年工特殊劳动保护规定的情况；  
   （五）用人单位遵守工作时间和休息休假规定的情况；  
   （六）用人单位支付劳动者工资和执行最低工资标准的情况；  
   （七）用人单位参加各项社会保险和缴纳社会保险费的情况；  
   （八）职业介绍机构、职业技能培训机构和职业技能考核鉴定机构遵守国家有关职业介绍、职业技能培训和职业技能考核鉴定的规定的情况；  
  （九）法律、法规规定的其他劳动保障监察事项。
  
  8．哪些事项既可以提请劳动争议处理又可以向劳动监察机构投诉？　
  　从前面的介绍中可以知道，当事人就某些劳动争议或违法行为，既可以提请劳动争议处理，也可以向劳动监察机构投诉，也就是说这两种解决劳动争议的办法存在着受案范围的交叉。交叉的案件类型主要是社会保险、劳动报酬、履行劳动合同等三类案件：　　
  （1）社会保险争议主要表现为用人单位和职工不参加社会保险，虽然已在社会保险经办机构登记，但不按规定缴费、缴费工资基数不实等。　　
  （2）劳动报酬争议主要表现为用人单位克扣或无故拖欠劳动者工资、加班费、生活费、经济补偿金或降低职工工资等。　　
  （3）履行劳动合同争议主要表现为执行、变更、终止、解除劳动合同等。　
  　对上述三类争议，当事人既可以申请调解、向劳动仲裁机构申请仲裁、经仲裁后提起诉讼，也可以直接向劳动监察机构投诉。
  
  9．劳动争议处理与劳动保障监察在程序上是什么关系？
  9.1可以在提请劳动争议处理的同时向劳动监察机构投诉吗？ 
    第一，应该明确：这样做在理论上是可以的： 
    《劳动法》第3条第1款规定：“劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利和法律规定的其他劳动权利。”这里的“法律规定的其他劳动权利”， 根据劳办发［1994］289号《关于〈劳动法〉若干条文的说明》第3条第2款之解释，是指“劳动者依法享有参加和组织工会的权利……对违反劳动法的行为进行监督的权利。”　　由此可以看出，劳动者的合法权益受到侵害时，劳动者既可以提请劳动争议处理，也可以进行监察举报。也就是说，在申请调解、仲裁甚至提起诉讼的同时，劳动者还有权向劳动监察机构投诉。　
  　第二，应该注意：这样做在实践中是存在一定弊端的：　　因为劳动争议处理与劳动保障监察这两种途径都是劳动者的“权利”，同时行使这两项权利是要遵照法律上关于程序的规定的。　
  　在劳动保障监察程序和劳动争议处理程序的衔接上，法律是这样规定的：劳动保障监察部门在立案受理过程中，发现投诉人投诉的事项属于应当通过劳动争议处理程序解决的或者已经按照劳动争议处理程序申请调解、仲裁或是提起诉讼的，应当告知投诉人依照劳动争议处理和诉讼的规定办理。同时，对于劳动者要求用人单位就劳动保障违法行为予以赔偿，双方发生争议的，也应依照国家有关劳动争议处理的规定处理。　
  　因为进入仲裁和诉讼程序的案件，劳动监察机构将不予受理。由此可见，劳动者维权大可不必“双管齐下”，来回奔波浪费精力。
  
  9.2是选择仲裁，还是选择监察？　
  　因为仲裁程序是劳动争议处理中最重要的环节，很多地方已出台法规，将劳动仲裁机构和劳动监察部门对案件的受理程序做出了明确的规定：　
  （1）依当事人的选择受理：当事人选择仲裁的，由仲裁机构受理；当事人选择监察的，由监察部门受理；　　
  （2）监察部门已受理的案件，仲裁机构不再受理；　
  （3）同时申请仲裁和监察的，由先行受理的部门处理。　　劳动者重复投诉的原因不外乎两种，一是不了解相关政策，病急乱投医；二是怕仲裁或判决的结果对自己不利。但从以上规定可以看出，重复投诉的最终结果也只能是按照一个程序走到底，所以，当事人不如仔细斟酌一下，权衡利弊，再决定到底是选择仲裁，还是选择监察。　
  　现就劳动仲裁与劳动监察的区别加以分析，以便于劳动者根据自己面对的争议情况来确定维权的途径。除受案范围不尽相同以外，劳动仲裁与劳动监察还存在以下几个方面的不同，见下表：序号区别名称劳动仲裁劳动监察1本质中立机构平等裁判政府部门行政执法2受案时限从知道或应当知道权利被侵害之日起60日内单位违法行为发生之日起两年内3处理权限有调解权，无处罚权有处罚权，无调解权4执法依据法律、法规、规章、劳动合同、企业规章法律、法规、规章5证据收集当事人举证，仲裁机构一般不主动收集证据当事人举证，监察机构主动收集证据6法律责任当事人承担民事责任当事人承担民事责任、行政责任7救济途径不服裁决可提起民事诉讼不服处理可提起行政诉讼或行政复议　　一般来说，难以确定用人单位同劳动者是劳动关系还是劳务关系的劳资纠纷案，由劳动争议仲裁机构处理。劳动合同类案件中用人单位未与劳动者签订劳动合同的群体举报案，由劳动监察机构处理；个案由劳动争议仲裁机构处理。用人单位同劳动者签订的劳动合同是否有效，或因履行劳动合同中某些条款引发的劳动争议案，由劳动争议仲裁机构处理。用人单位因转制、分立、合并导致原劳动合同的解除、延续、变更、连续工龄计算、新劳动合同的签订等原因引发的劳动争议案，由劳动争议仲裁机构处理。　　当前，各地的仲裁机构和监察部门大都在同一办公场所办公，或者相距很近。所以，劳动者在仲裁申诉或监察投诉时也可以就具体争议的内容咨询了解，以便合理选择是采取仲裁申诉形式，还是采取监察投诉形式来解决问题。另外，仲裁机构和监察部门，在当事人申诉或投诉时，也会根据案件的具体情况，引导当事人选择仲裁或者监察。对违法事实清楚、案情简单、需快速解决以及超过仲裁时效的案件，一般引导当事人选择监察；对需要判断是非、确认劳动关系及案情较复杂的案件，一般引导当事人选择仲裁。
  　　程某是某高新技术企业员工，2005年12月因合同期满，与该公司终止劳动合同。但在工资结算时，对加班工资的数额发生了争议。于是向劳动仲裁委员会提出仲裁申请，但在案件审理过程中，由于无法提供加班证据，可能承担败诉的结果。于是程某又向当地劳动监察部门举报，但劳动监察部门以该案已经进入仲裁程序为由不予受理，最终程某败诉。 
  评析：　　此案中，程某因为对程序的选择失误而导致了对自己不利的结果，其时，在申请仲裁之前就应想到自己有没有证据，如果没有证据就应该首选向劳动监察机构投诉，因为监察部门有调查取证的权力，而仲裁程序中必须自己提供证据来证明所主张的事实。可见，维权途径的选择对劳动争议的处理结果有一定影响，要慎重对待。
  
  ●相关规定《劳动保障监察条例》　
  　第21条用人单位违反劳动保障法律、法规或者规章，对劳动者造成损害的，依法承担赔偿责任。劳动者与用人单位就赔偿发生争议的，依照国家有关劳动争议处理的规定处理。 对应当通过劳动争议处理程序解决的事项或者已经按照劳动争议处理程序申请调解、仲裁或者已经提起诉讼的事项，劳动保障行政部门应当告知投诉人依照劳动争议处理或者诉讼的程序办理。　　《关于实施〈劳动保障监察条例〉若干规定》　
  　第15条有下列情形之一的投诉，劳动保障行政部门应当告知投诉人依照劳动争议处理或者诉讼程序办理： 
  （一）应当通过劳动争议处理程序解决的； 
  （二）已经按照劳动争议处理程序申请调解、仲裁的； 
  （三）已经提起劳动争议诉讼的。 
   第16条下列因用人单位违反劳动保障法律行为对劳动者造成损害，劳动者与用人单位就赔偿发生争议的，依照国家有关劳动争议处理的规定处理：
  （一）因用人单位制定的劳动规章制度违反法律、法规规定，对劳动者造成损害的； 
  （二）因用人单位违反对女职工和未成年工的保护规定，对女职工和未成年工造成损害的； 
  （三）因用人单位原因订立无效合同，对劳动者造成损害的； 
  （四）因用人单位违法解除劳动合同或者故意拖延不订立劳动合同，对劳动者造成损害的； 
  （五）法律、法规和规章规定的其他因用人单位违反劳动保障法律的行为，对劳动者造成损害的。  第17条劳动者或者用人单位与社会保险经办机构发生的社会保险行政争议，按照《社会保险行政争议处理办法》处理。
  
  10．劳动监察机构处理投诉的程序有哪些主要环节？  
  　　首先，投诉要把握好时机，这是决定投诉是否被立案受理的关键。一是掌握好时间，必须在用人单位的违法行为发生之日起2年之内投诉，否则劳动监察机构不予受理；二是选择向哪个机构投诉，劳动监察实行地域管辖，一般情况下，劳动者应向用人单位用工所在地的县级或设区的市级劳动监察机构投诉；三是确定所投诉事项属于前面介绍的可以投诉的情况。　
  　劳动监察机构要在5个工作日内对以上事项进行审查并决定是否立案，只有时间、地点、事件都符合上面规定的条件，劳动监察机构才会对你的投诉进行立案处理。    劳动监察机构处理投诉流程图　　劳动者往往因为不了解法律的规定而错过了提起劳动仲裁的60日的期限，在这种情况下，如果劳动争议的内容又属于劳动监察的范围，劳动者还可以在争议发生后的二年内到劳动监察部门投诉，同样能够维护自己的合法权益，但超过二年的，劳动监察机构就不再查处了，这里的二年，是从单位的违法行为发生之日起计算，但如果单位的违法行为有连续或继续状态的，就从该行为的完成之日起计算。　　劳动监察机构要在立案之日起的60个工作日内完成对案件的调查取证，情况复杂的，可延长30个工作日。调查完成之后，要在15个工作日内（只有在特殊情况下这个时间才可以延长）做出行政处罚或者撤销立案决定，并将写明处理决定的文书当场交给当事人或7日内送达当事人。　
  　也就是说，只要劳动监察机构决定对你投诉的事项立案处理了，就必须在以上法律规定的时间内给你一个确切的处理结果。
  　　如果投诉之后毫无音讯，当事人可以向上级主管机关反映，倘若劳动监察机构的工作人员有失职行为，是要承担法律责任的。　　如果劳动监察机构按期处理完毕了，但是你或者是你投诉的单位对处理结果不满意，都可以申请行政复议或提起行政诉讼。如果过期不申请行政复议、不提起行政诉讼又不执行处理决定的，劳动监察机构可以申请人民法院强制执行。
  
  ●相关规定   《劳动保障监察条例》　
  　第3条国务院劳动保障行政部门主管全国的劳动保障监察工作。县级以上地方各级人民政府劳动保障行政部门主管本行政区域内的劳动保障监察工作。 县级以上各级人民政府有关部门根据各自职责，支持、协助劳动保障行政部门的劳动保障监察工作。　
  　第20条违反劳动保障法律、法规或者规章的行为在2年内未被劳动保障行政部门发现，也未被举报、投诉的，劳动保障行政部门不再查处。  
     前款规定的期限，自违反劳动保障法律、法规或者规章的行为发生之日起计算；违反劳动保障法律、法规或者规章的行为有连续或者继续状态的，自行为终了之日起计算。　
  　第30条劳动保障监察员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊或者泄露在履行职责过程中知悉的商业秘密的，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。  
     劳动保障行政部门和劳动保障监察员违法行使职权，侵犯用人单位或者劳动者的合法权益的，依法承担赔偿责任。　
  　《关于实施〈劳动保障监察条例〉若干规定》　
  　第18条对符合下列条件的投诉，劳动保障行政部门应当在接到投诉之日起5个工作日内依法受理，并于受理之日立案查处：　　
  （一）违反劳动保障法律的行为发生在2年内的。　　
  （二）有明确的被投诉用人单位，且投诉人的合法权益受到侵害是被投诉用人单位违反劳动保障法律的行为所造成的。　　
  （三）属于劳动保障监察职权范围并由受理投诉的劳动保障行政部门管辖。　
  　对不符合第一款第（一）项规定的投诉，劳动保障行政部门应当在接到投诉之日起5个工作日内决定不予受理，并书面通知投诉人。　
  　对不符合第一款第（二）项规定的投诉，劳动监察机构应当告知投诉人补正投诉材料。　
  　对不符合第一款第（三）项规定的投诉，即对不属于劳动保障监察职权范围的投诉，劳动监察机构应当告诉投诉人；对属于劳动保障监察职权范围但不属于受理投诉的劳动保障行政部门管辖的投诉，应当告知投诉人向有关劳动保障行政部门提出。　
  　第30条劳动保障行政部门对违反劳动保障法律的行为的调查，应当自立案之日起60个工作日内完成；情况复杂的，经劳动保障行政部门负责人批准，可以延长30个工作日。　　第36条劳动保障监察行政处罚（处理）决定书应载明下列事项： 
  （一）被处罚（处理）单位名称、法定代表人、单位地址； 
  （二）劳动保障行政部门认定的违法事实和主要证据；
   （三）劳动保障行政处罚（处理）的种类和依据； 
  （四）处罚（处理）决定的履行方式和期限； 
  （五）不服行政处罚（处理）决定，申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限； 
  （六）作出处罚（处理）决定的行政机关名称和作出处罚（处理）决定的日期。   劳动保障行政处罚（处理）决定书应当加盖劳动保障行政部门印章。　
  　第37条劳动保障行政部门立案调查完成，应在15个工作日内作出行政处罚（行政处理或者责令改正）或者撤销立案决定；特殊情况，经劳动保障行政部门负责人批准可以延长。 
    第38条劳动保障监察限期整改指令书、劳动保障行政处理决定书、劳动保障行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人；当事人不在场的，劳动保障行政部门应当在7日内依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，将劳动保障监察限期整改指令书、劳动保障行政处理决定书、劳动保障行政处罚决定书送达当事人。
  11.劳动监察程序中可以申请回避吗？　
  　“回避”是指案件主办机构人员因与案件或案件当事人有某种特殊关系而不得办理该案件的制度。劳动保障监察员在实施劳动保障监察时，有下列情形之一的，应当回避：　　
  （1）本人是用人单位法定代表人或主要负责人的近亲属的；
  （2）本人或其近亲属与承办查处的案件事项有直接利害关系的；
  （3）因其他原因可能影响案件公正处理的。　　当事人认为劳动保障监察员符合以上规定应当回避的，有权向劳动保障行政部门进行书面申请，要求其回避。　
  　回避决定应在收到申请之日起3个工作日内作出。作出回避决定前，承办人员不得停止对案件的调查处理。对回避申请的决定，应当告知申请人。　
  　承办人员的回避，由劳动保障监察机构负责人决定；劳动保障监察机构负责人的回避，由劳动保障行政部门负责人决定。
  　　卫先生在单位担任副总经理，他的外甥在劳动监察部门工作，一天，卫先生所在单位的一名员工以单位“不支付社保费和拖欠工资”为由将单位投诉到劳动监察部门，卫先生的外甥不但没有主动回避，反而要求承办此案并将该情况通知了卫先生，后被该投诉的员工得知，马上通过书面形式向劳动保障行政部门提出回避申请，劳动保障监察机构负责人迅速作出决定，卫先生的外甥不得参与此案的查处，并受到了单位的批评。
  
  12．劳动争议的当事人将要面对哪些法律责任？　
  　以用人单位和劳动者为主的劳动争议当事人，一旦被确认违反了劳动法，可能要面对以下三种类型的法律责任：民事责任、行政责任和刑事责任。　
  　（1）民事责任，是指行为人由于违反劳动法律法规所应当承担的，通过一定的方式弥补受害人损失的法律责任，如赔偿损失、经济补偿、支付工资、补缴社会保险费用等。按照《劳动法》规定，违反劳动法的民事责任分为两种：一种是违反劳动合同及有关劳动合同的法律规定所应承担的民事责任；另一种是损害劳动者或用人单位权利的民事责任。　
  　（2）行政责任，是指劳动关系的双方当事人因违反劳动法律、法规，由有关行政机关或违法者所在单位予以追究的法律责任。　
  　行政责任一般可分为行政处罚和行政处分两种形式。　　违反劳动法的行政处罚是专指由劳动保障行政部门、公安行政部门和工商行政部门等国家行政管理部门依法对犯有违法行为，情节轻微、不够刑事处分的单位及其责任人员、劳动者实施的行为制裁。具体形式包括：警告、责令改正、责令停业、查封或吊销营业执照、行政拘留等。　
  　行政处分是行政管理部门或用人单位依法对违纪者所做的一种行政制裁，包括警告、记过、记大过、降级、撤职、留用察看、开除等。此外，用人单位还可以对其职工的违法行为处以除名、罚款、扣发停发工资等。　
  　（3）刑事责任，是指违法行为人依刑法必须承受刑罚的一种法律责任，是最严厉的一种责任形式，具有强制性。在劳动保障工作领域中，主要是对那些严重侵犯人身权利、财产权利，侵占国家财产或给国家财产造成重大损失的，予以追究刑事责任。刑事责任只能由国家司法机关追究，任何单位和个人都无权对他人实施。
  　　某日，劳动保障监察机构接到赵某投诉，反映某食品公司存在超时加班的行为。劳动保障监察机构经实地调查，了解到该公司由于近期业务量突然加大，为完成订单，公司决定全体员工每天的工作时间由原来的8小时延长至11小时，并取消了周六周日的正常休息，这种情况已经持续了近三个月，且属于强迫员工加班，虽然支付了部分加班工资，但很多员工已无法承受这样的劳动强度。劳动保障监察机构立即下达了整改指令书，要求单位及时改正现有的工时制度，支付劳动者全部加班工资，并对该公司的行为处以8000元罚款。食品公司既承担了民事责任，也承担了行政责任。
  　　劳动法偏重于保护劳动者，对用人单位的法律责任规定的比较详细，对劳动者的法律责任规定的较少，但是这绝不意味着劳动者可以任意妄为，尤其是当你想追究用人单位法律责任的时候，一定要仔细审视自己的行为，尽量不要触及法律的底线，免得在解决劳动争议的过程中使自己处于被动的局面。下面是劳动者需要承担法律责任的情形，请充分注意：　　
    （1）劳动者违反法律规定或劳动合同的约定解除劳动合同，对用人单位造成损失的，劳动者应赔偿用人单位的损失。包括用人单位招收录用期所支付的费用；用人单位为其支付的培训费用；对生产、经营和工作造成的直接经济损失，以及其他赔偿费用。　　可见，劳动者在劳动合同期内不辞而别是要承担责任的，自动离职属于违法解除劳动合同，要对单位进行赔偿，所以辞职时一定要慎重，应当遵照关于解除劳动合同的法律规定去做。　
  　（2）违反劳动合同中约定的保密事项时，应当对用人单位遭受的损失负赔偿责任。　
  　（3）劳动者接受用人单位出资培训后，未按约定在该用人单位工作，或者在该用人单位工作未满约定期限的，在一定条件下，应当向该用人单位赔偿培训费用等。　　发生劳动争议，首先要选择正确的解决方式，其次要降低己方的责任风险，还要严格按照程序来进行，最后才能在争议的解决过程中稳中求胜。
  
  ●相关规定　　《劳动法》第十二章（略）　
  　《劳动保障监察条例》第四章（略）
  
  13．解决劳动争议过程中怎样申请法律援助？　
  　法律援助是为经济困难的或者特殊案件的当事人提供完全免费的法律帮助的一种制度，包括法律咨询、代拟法律文书、案件代理等。　　法律援助的目的是确保老百姓不因经济困难或弱势处境而在法律面前处于不利的地位。其中经济困难的标准，各地区根据经济发展状况和法律援助的需要有不同的规定。　　比如，劳动者请求支付劳动报酬的，如经济困难的情况符合当地规定，可以口头或书面向用人单位住所地的法律援助机构提出申请，并提交下列证件、证明材料：
  （1）身份证或者其他有效的身份证明，代理申请人还应当提交有代理权的证明；
  （2）经济困难的证明；
  （3）与所申请法律援助事项有关的案件材料。　
  　法律援助机构收到法律援助申请后，进行审查，对符合法律援助条件的，可以指派律师事务所安排律师或者安排本机构的工作人员办理法律援助案件；也可以根据其他社会组织的要求，安排其所属人员办理法律援助案件。办理法律援助案件的人员，应当遵守职业道德和执业纪律，提供法律援助不得收取任何费用。　
  　可见，法律服务并不是遥不可及的，生活困难的劳动者可以通过申请法律援助的方式来解决劳动争议。
  　　小沈是残疾人，在一家福利厂上班，因单位拖欠工资无法维持生计，以单位的欠条为证据直接向法院起诉，法院依法受理后，小沈担心自己败诉，想请代理人又承担不起费用，于是申请法律援助，法律援助中心安排狄律师代理此案，在整个诉讼过程中小沈只是配合狄律师提供了相关的材料及证据，因行动不便甚至没有出庭应诉，却最终在代理律师的帮助下打赢了官司。
  
  ●相关规定　　《法律援助条例》（国务院令第385号）
  
  
  3如何通过调解解决劳动争议？
  1．调解委员会的调解原则是什么？   
     前文已介绍过，如果企业内部依法设立了处理本企业劳动争议的群众性组织——企业劳动争议调解委员会（以下简称“调解委员会”），劳动者可采取调解的方法来处理劳动争议。     调解委员会作为基层调解机构，主要目的是使当事双方在一个相对缓和的气氛中达成和解，应遵循自愿、平等、民主协商等原则，不应加剧双方的对立情绪，使矛盾激化。
  ●相关规定　　《企业劳动争议调解委员会组织及工作规则》　　第5条调解委员会调解劳动争议应当遵循以下原则：　
  　（一）当事人自愿申请，依据事实及时调解；　
  　（二）对当事人在适用法律上一律平等；　
  　（三）同当事人民主协商；　
  　（四）尊重当事人申请仲裁和诉讼的权利。
  
  2．如何申请调解？　
  　调解委员会受理劳动争议是有一定条件的，主要包括案件性质条件、申请人条件、申请时间条件、申请形式条件等几个方面，只有符合条件要求的案件，调解委员会才能受理，那么，如何申请调解呢？2.1什么案件可以申请调解？　　前面已经介绍过“劳动争议处理机构受理哪些劳动争议”，调解委员会作为劳动争议的处理机构之一，对这些劳动争议当然应该受理，这里不再详述。
  
  2.2什么人可以提出调解申请？　
  　提出调解申请的人必须是案件的处理结果对其有直接影响的人。　
  　实践中，以劳动者申请调解的情况居多，因为争议往往是用人单位在组织生产的过程中为追求利益的最大化，对劳动者的权利造成侵害而引起的，同时大部分劳动者并不想频繁地更换工作，发生争议时更愿意寻求一种和气的方式来解决问题，因此，申请调解是劳动者经常选择的一种方式。而用人单位作为调解申请人的情况则偶有发生，比如单位明显违反劳动法，劳动者一方准备集体上访或投诉，用人单位迫于压力会主动申请调解，并明示让步条件以平息事态。
  
  2.3什么是调解中的代理人？　
  　在劳动争议调解过程中，当事人可以委托一至两人代为参加调解活动，受委托的人被称为代理人。代理人在当事人的授权范围内行使权利，不得越权代理。　
  　在调解过程中，因并未涉及仲裁与诉讼，当事人的对立情绪不是很强烈，所以一般在这个阶段律师作为代理人的情况不多，劳动者一方多是请自己的上司或同事以及一些懂法律的亲戚朋友出面作为代理人，代理人需要了解争议事实的基本情况，明确当事人在调解过程中希望达到的结果，能够依据事实和法律与对方当事人就争议问题进行实质性的探讨，最大限度地维护当事人的权利。
     小张所在车间原料有毒，小张因长期接触这些物品，向单位申请领取劳动保护用具——防毒面具，但单位迟迟未予购置，小张认为单位的做法侵犯了自己应享有的劳动保护权利，与单位发生争议，向调解委员会申请调解。调解过程中，小张因不善于表达，决定请自己所在车间的调度姜某为代理人，姜某非常了解小张的工作性质、岗位职责，在调解过程中有理有据地阐明了防毒面具对于小张工作的重要性，以及不配置可能引发的后果，最终单位同意为小张配置防毒面具。
  
  2.4在什么时间内提出调解申请？　
  　劳动争议发生后，当事人不愿协商或者协商不成并自愿选择调解的，应当提出调解申请。按照法律规定，当事人如果希望通过调解程序来解决争议，就应当自知道或应当知道自己的权利被侵害之日起30日内向调解委员会提出申请。　　应当注意这里的30日并不是从权利被侵害之日起算，因为在很多时候，普通劳动者并不是十分清楚自己应该享有的法定权利有哪些，所以当权利被侵害时通常不会马上知道，也就自然不会发生劳动争议，更谈不上申请调解。所以这里规定的是“知道或应当知道权利被侵害之日”起算。
  　　林某是一家电器公司的女工，公司的工作制度为三班制，林某一直按照公司的规定倒班，直到2004年7月12日临近预产期前3天才休假待产，产假过后于2004年11月1日正式上班。此时听说，单位安排怀孕7个月以上的女职工从事夜班劳动是不符合法律规定的，林某认为自己产前一直处于倒班的工作状态，上了很多夜班，单位侵犯了自己的权利，于是向单位提出赔偿要求，单位拒绝赔偿。林某于2004年11月15日向单位劳动争议调解委员会申请调解，调解委员会以超过30天的调解申请期限为由不予受理，林某随即申请劳动仲裁。
  评析：　　本案中林某并未超过调解的申请期限，调解委员会的做法是错误的。因为申请调解的期限是从当事人知道或应当知道权利被侵害之日起开始计算，也就是应该从2004年11月1日林某知道单位的做法侵害自己权利的这一天开始计算，而不是从她怀孕7个月那一天（即单位实际侵害她的合法权利之日）起算，因此，林某11月15日申请调解并未超过法律规定的30天时间限制。2.5以什么形式提出调解申请？　　法律规定：当事人应当以口头或书面形式向调解委员会提出申请，并填写《劳动争议调解申请书》。　　口头形式是指当事人当面向调解委员会口头提出希望就某一问题与单位进行调解的申请方式，一般由调解委员会工作人员当场记录，并填写“劳动争议调解申请书”，由提出口头申请的当事人签名或盖章。　
  　书面申请是指当事人向调解委员会递交书面申请材料，写明争议事项的基本情况和申请调解的意愿。由于当事人书写的申请材料在形式上不一定符合规范，因此，当事人提出书面申请的同时仍然需要填写“劳动争议调解申请书”，以便于调解委员会掌握主要信息，有利于加快调解进程。　　劳动争议调解申请书格式如下：
  劳动争议调解申请书
  申请人：姓名（或用人单位名称）性别：       　　地址：                    职务（岗位）：        　　法定代表人：               职务：               　　委托代理人：                                    　　被申请人：姓名（或用人单位名称）　 性别：       　　地址：　                   职务（岗位）：        　　法定代表人：               职务：               　　委托代理人：                                    　　事由：因××××××××（事由）产生争议，申请调解。　　调解请求：                                      　　事实与理由：                                    　　为此，向×××劳动争议调解委员会申请调解，请依法调解。　　　　                       申请人：（签名或盖章）　　　　                            年月日 
  ●相关规定　　《企业劳动争议调解委员会组织及工作规则》　　第14条当事人申请调解，应当自知道或应当知道其权利被侵害之日起三十日内，以口头或书面形式向调解委员会提出申请，并填写《劳动争议调解申请书》。
  
  3．调解委员会调解劳动争议的程序是怎么规定的？ 　
  　调解委员会调解劳动争议的工作程序基本包括以下几个步骤：受理→调查→调解→结案。下面分别予以介绍：
  
  3.1调解委员会应在几日内决定是否受理？ 　
  　调解委员会接到调解申请后，应对调解申请书进行审查，如果案件类型、申请时间、申请形式等均符合受理条件，则首先接收材料，然后征询对方当事人的意见，因为调解必须基于双方自愿，如果对方当事人同意调解，则按调解的程序处理；如果对方当事人不愿调解，应做好记录，在3日内以书面形式通知申请人。
  　　如果各方面均符合受理条件，而且双方同意调解，调解委员会应在4日内做出受理决定，并将调解的地点、要求等以口头或书面形式通知双方当事人。如果不符合受理条件，调解委员会应在4日内做出不受理的决定，并向申请人说明理由。　
  　对调解委员会无法决定是否受理的案件，由调解委员会主任决定是否受理。
  　　段某应聘进入一家合资企业工作，合同约定段某从事研发工作，每月工资为8000元。但几个月后，段某从事的研发项目因另一家企业就相同技术申请专利而不得不终止。单位认为之所以高薪聘请段某就是为了该项目的研发，现在其他企业已经领先一步，没有必要再搞这项研究了，遂以此为由将段某的工资降为5000元，段某认为自己的工资是合同中约定的，与该项目无关，项目的终止并不是由于他个人的原因造成的，每一个企业都要面对这种正常的研发风险，于是就工资问题与单位协商，但没有达成一致意见。段某于2005年1月10日申请调解，但单位态度强硬，不同意调解，调解委员会遂于1月12日书面通知段某，段某立即申请劳动仲裁，并最终维护了自己的利益。
  
  ●相关规定　　《企业劳动争议调解委员会组织及工作规则》　
  　第15条调解委员会接到调解申请后，应征询对方当事人的意见，对方当事人不愿调解的，应作好记录，在三日内以书面形式通知申请人。　
  　调解委员会应在四日内作出受理或不受理申请的决定，对不受理的，应向申请人说明理由。　　对调解委员会无法决定是否受理的案件，由调解委员会主任决定是否受理。　
  　第16条发生劳动争议的职工一方在三人以上，并有共同申诉理由的，应当推举代表参加调解活动。
  
  3.2调解程序中可以申请回避吗？　
  　《企业劳动争议调解委员会组织及工作规则》第19条规定：调解委员会成员有下列情形之一者，当事人有权以口头或书面形式申请，要求其回避：
  （1）是劳动争议当事人或者当事人近亲属的；
  （2）与劳动争议有利害关系的；
  （3）与劳动争议当事人有其他关系，可能影响公正调解的。　
  　调解委员会对回避申请应及时作出决定，并以口头或书面形式通知当事人。调解委员会的回避由调解委员会主任决定；调解委员会主任的回避，由调解委员会集体研究决定。
  
  3.3调解委员会如何展开调查？　
  　调解委员会对决定受理的案件，应及时指派调解员对争议事项进行全面调查核实，调查应制作笔录，并由调查人签名或盖章。调查工作一般包括：
  （1）查清案件的基本事实：双方发生争议的原因、经过、争议的焦点问题及有关的人员和其他情况。
  （2）掌握与争议问题有关的劳动法律法规的规定和劳动合同的约定，分清双方当事人应承担的责任，拟定调解方案和调解意见。
  
  3.4调解委员会主持调解的过程是什么?　
  　简单的争议，可由调解委员会指定一至二名调解委员进行调解。较复杂的案件，由调解委员会主任主持召开争议双方当事人参加的调解会议，有关单位和个人可以参加调解会议协助调解；发生争议的职工一方在三人以上，并有共同申诉理由的，应当推举代表参加调解活动。　
  　通常情况下，调解会议的议程是：
  （1）会议记录员向会议主持人报告到会人员情况；
  （2）会议主持人宣布会议开始、宣布申请调解的争议事项和会议纪律等；
  （3）听取双方当事人对争议事项的陈述和意见，进一步核准事实；
  （4）调查人员公布核实的情况和调解意见，征求双方当事人的意见；
  （5）依据事实和法律及劳动合同的约定促使双方当事人协商达成协议。无论最终是否达成协议，都要将调解过程记录在案，由当事人核对后签字。
  
  3.5调解委员会有几种结案方式？　
  　调解委员会根据案件的调解结果分别以制作调解协议书或调解意见书的方式结案：　
  　（1）调解达成协议的，制作调解协议书，双方当事人应自觉履行。协议书应写明争议双方当事人的姓名（单位、法定代表人）、年龄、性别、职务、争议事项、调解结果及其他应说明的事项，由调解委员会主任（简单争议由调解委员）以及双方当事人签名或盖章，并加盖调解委员会印章。调解协议书一式三份（争议双方当事人、调解委员会各一份）。　
  　（2）调解不成的，应作好记录，并制作调解意见书，在调解意见书上说明情况。调解意见书要写明当事人的姓名（单位、法定代表人）、年龄、性别、职务、争议事项、调解不成的原因、调解委员会的意见；调解意见书由调解委员会主任签名、盖章，并加盖调解委员会印章。调解意见书一式三份（争议双方当事人、调解委员会各一份），及时送达当事人，并告知当事人在规定的期限内向当地劳动争议仲裁委员会申请仲裁。
  4．调解协议书有法律约束力吗？ 　
  　调解委员会制作的调解协议书不具有法律约束力，即当事人不履行调解协议时，任何组织或个人均不能依据调解协议书对争议双方进行强制执行。　
  　因为企业劳动争议调解委员会，既不是司法、仲裁机构，也不是行政机关，而是在职工代表大会的领导下，专门处理企业内部劳动争议的群众性组织，没有对劳动争议的强制处理权，对经调解达成的协议也没有法律强制力保证双方履行。　
  　另外，《劳动法》第80条和《企业劳动争议处理条例》第11条中都规定：劳动争议经调解达成协议的，当事人应当自觉履行。这显然对当事人只是一种道德上的约束而非法律上的约束，因为法律上对于当事人双方或一方如果不履行协议应负什么样的法律责任，并没有明确规定。　
  　正是因为调解协议书不具有法律上的约束力，所以达成协议后当事人如果觉得结果对自己不利，或者是存在一些调解时欠考虑的其他因素，不想按调解协议书的约定去处理争议了，是可以反悔的。无论是另一方当事人、调解委员会还是司法机关，都无权强迫其履行。
  
  5．调解需要多长时间？　
  　调解委员会调解劳动争议的期限，从当事人申请调解之日起不能超过30天，超过30天的，便按照调解不成处理，当事人可以申请劳动仲裁。　　这里请注意，30天的时间是从当事人申请调解的时间起算，而不是从调解委员会受理之日起算。可见调解的时间有严格限制，不能久拖不决，便于当事人及时选择其他途径解决争议。
  ●相关规定   《劳动争议处理条例》　　第10条调解委员会调解劳动争议，应当自当事人申请调解之日起三十日内结束；到期未结束的，视为调解不成。
  
  6．调解所用的时间是否会影响申请仲裁？　
  　仲裁的申诉时效是60日，即当事人应从劳动争议发生之日起60日内向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，否则仲裁委员会不予受理。　
  　60日的期限稍纵即逝，调解所用的时间会不会影响到申请仲裁呢？　　前面说过，整个调解过程的时间最长是30天，因为调解超过30天就视为调解不成了。这30天对于申请仲裁来说，是不受影响的。因为法律规定，从当事人申请调解之日起，仲裁申诉时效中止，中止时间最长不超过30天。中止的概念就是相当于时间停下来了，等调解过程完成之后再接着计算仲裁的时效。也就是说，从劳动争议发生之日起必须得在60日内向仲裁委员会申请仲裁才会被受理，而在这60天之内如果曾经申请过调解，无论是调解达成协议还是调解不成，在30天之内不管整个调解过程用了几天，这些天都不计算在60天的仲裁申诉时效之内，也可以理解为仲裁申诉时效顺延相应的天数。
  　　需要提醒的是，如果调解过程从申请调解之日起经历了30天还没结束，那么当事人就不要再耽延下去了，因为此时已经视为调解不成，而接下来的每一天都要计算在60天的仲裁申诉时效之内了。所以，30天调解不成时，当事人应根据情况及时申请仲裁。　
  　调解与仲裁衔接的过程可用图表表示如下：　　如上图，只要满足X日+ Y日≤60日即可申请劳动仲裁。
  　　2006年5月1日，因为生产任务紧，某医药公司安排职工在“五一节”期间加班，职工要求支付300%的加班工资，但单位拒绝，答应给加班职工安排补休，职工与单位就此事发生争议。职工于2006年5月3日推举代表向调解委员会申请调解，但单位以种种借口拖延时间，直到6月末尚未得到解决，职工遂于7月10日申请劳动仲裁，仲裁委员会受理后裁决单位按照法律规定补发职工的加班费用。
  评析：    本案仲裁委员会受理与裁决都是正确的，虽然从表面上看争议发生之日是5月1日，按60天的仲裁申请时效，职工在7月10日申请仲裁，显然已超过60日，不应被受理。但因为存在调解过程，且调解从5月3日开始到6月3日未能结束，已超过30天，应视为调解不成，则这30天不应计算在仲裁申诉时效之内，那么7月10日申请仲裁并未超过60日的申诉时效，同时按照法律规定节日加班不同于周休日加班，不可以补休，必须支付加班费。
  
  ●相关规定　　《劳动法》　　第82条提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。仲裁裁决一般应在收到仲裁申请的六十日内作出。对仲裁裁决无异议的，当事人必须履行。　　《劳动法意见》　　第89条劳动争议当事人向企业劳动争议调解委员会申请调解，从当事人提出申请之日起，仲裁申诉时效中止，企业劳动争议调解委员会应当在三十日内结束调解，即中止期间最长不得超过三十日。结束调解之日起，当事人的申诉时效继续计算。调解超过三十日的，申诉时效从三十日之后的第一天继续计算。
  
  7．调解过程中发生哪些情况可以申请劳动仲裁？ 
     调解过程中如果发生以下四种情况，当事人可以申请劳动仲裁：
  （1）调解委员会不予受理的；
  （2）经调解委员会调解双方当事人没有达成调解协议的；
  （3）虽经调解达成协议，当事人一方或双方反悔的；
  （4）调解没有在法律规定的30天期限内结案的。　
  　出现以上任何一种局面，当事人均可以自劳动争议发生之日起60日内（不含调解所用法定时间）向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。 
  ●相关规定   《企业劳动争议处理条例》　　第6条劳动争议发生后，当事人应当协商解决；不愿协商或者协商不成的，可以向本企业劳动争议调解委员会申诉调解；调解不成的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院起诉。　　劳动争议处理过程中，当事人不得有激化矛盾的行为。附：调解委员会调解程序流程图 　调解委员会调解程序流程图仲裁程序中，规则知多少？4仲裁程序中，规则知多少？
  1．劳动争议仲裁与普通仲裁有什么区别？　　从本质意义上说，《劳动争议处理条例》中规定的“劳动争议仲裁制度”与《中华人民共和国仲裁法》所规定的“仲裁制度”是截然不同的。后者是民商事领域内统一的法律制度，而现行的“劳动争议仲裁制度”则是针对劳动争议的特殊性而设立的处理劳动争议的专门制度。《中华人民共和国仲裁法》第77条特别规定：劳动争议仲裁另行规定，不适用仲裁法。
  
  2．劳动争议仲裁程序包括几个阶段？　
  　劳动争议仲裁程序主要包括案件的申请与受理、仲裁前准备、先行调解、仲裁裁决四个阶段：　　
    (1)案件的申请与受理:当事人提出劳动争议仲裁申请后，仲裁委员会7日内决定是否受理。   
    (2)仲裁前准备：   
    ①组成仲裁庭:仲裁委员会决定受理的劳动争议案件，应自立案之日起7日内组成仲裁庭。  
    ②调查取证:仲裁委员会一般不主动收集证据，但当事人因客观原因不能取证的，或针对双方当事人的申诉和答辩中存在的疑点，仲裁委员会可依职权主动找有关单位、知情人员了解情况和收集证据。　
  　(3)先行调解:对劳动争议案件应先行调解。调解未成的，仲裁庭应及时裁决。　
  　(4)仲裁裁决:开庭审理时，由仲裁庭进行当庭调查、主持辩论，征询双方当事人的最后意见，并再行调解。双方未达成协议或不愿接受调解的，经仲裁庭合议作出裁决，制作裁决书送达双方当事人。劳动争议仲裁程序流程图
  
  3．申请劳动仲裁须满足什么条件？　
  　根据法律规定，当事人申请劳动仲裁，必须满足一定条件，仲裁委员会才能受理：　
  　（一）当事人条件：申请人必须是与劳动争议案件有直接利害关系的当事人。什么是直接利害关系呢？通常认为案件处理结果直接影响到本人的权利和义务的，这个人就和案件有直接的利害关系。在劳动争议中，只有发生了直接影响用人单位或劳动者的劳动权利义务实现的争议，该用人单位或劳动者才是与案件有直接利害关系的当事人，只有这类当事人才能申请劳动仲裁。　
  　（二）案件实质条件：
  （1）当事人之间发生的必须是劳动争议：前面介绍过，用人单位和劳动者之间发生的纠纷不一定都是劳动争议，只有符合劳动争议特征的案件才是仲裁委员会受案的基础。
  （2）必须有明确的被诉人和具体的仲裁请求及事实依据：这是维权的必备条件，即明确与谁发生了争议，发生了什么争议，请求哪些事项，不能含混不清、凭空想象，更不能无理取闹。
  （3）争议属于仲裁委员会的受案范围：只有法律规定的仲裁委员会必须受理的案件才能申请劳动仲裁。
  （4）当事人向有管辖权的仲裁委员会提出仲裁申请：除案件的类型符合条件外，案件的申诉地点还要符合仲裁委员会系统内部关于案件管辖的划分原则。　
  　（三）案件程序条件：仲裁申请必须在法律规定的申诉时效内提出。即当事人必须自劳动争议发生之日起60日内向仲裁委员会提出申请。超过此时限规定的，仲裁委员会不予受理。　
  　（四）案件形式条件：申请劳动仲裁必须提供书面申诉材料。即当事人在提出仲裁申请前要准备好申诉书及相关材料，以求在形式上符合仲裁委员会的要求，使申请能够顺利地被接受。
      小蔡与小孟是同事，也是好朋友，一次小孟因违反厂规被单位罚款500元，小蔡很讲义气，觉得单位欺负小孟老实，罚得太重，一心想替小孟出口气，一周之后小蔡来到仲裁委员会申请仲裁，被告之其与本案没有利害关系，不是当事人，只有小孟提出仲裁申请才会被受理。
  ......