应当把政府征地收入全给农民

保障农民土地权益的顶层制度设计
刘正山

在今年的中央农村工作会议上，温家宝强调：“土地承包经营权、宅基地使用权、集体收益分配权等，是法律赋予农民的合法财产权利，无论他们是否还需要以此来作基本保障，也无论他们是留在农村还是进入城镇，任何人都无权剥夺。推进集体土地征收制度改革，关键在于保障农民的土地财产权，分配好土地非农化和城镇化产生的增值收益。应该看到，我国经济发展水平有了很大提高，不能再靠牺牲农民土地财产权利降低工业化城镇化成本，有必要、也有条件大幅度提高农民在土地增值收益中的分配比例。”（ 新华网2011年12月27日）

这段话的核心在于两个方面：

（一）强调相关土地产权是农民的“合法财产权利”

这与《物权法》将土地承包经营权、宅基地使用权等界定为“用益物权”的精神是一致的，并首次提出“集体收益分配权”也是“法律赋予农民的合法财产权利”。

这方面，存在的主要问题之一，集体侵犯农民的土地收益权。农户承包土地的收益作为其用益物权的一部分，包括承包土地直接经营的收益，也包括流转土地的收益，还包括耕地补偿收益。实践中，在一些地方，集体土地所有权的实际代理人（主要为村委会）在土地流转中，截留、扣缴承包方土地流转收益；在征地补偿款的发放中，截留、挪用征地补偿费用等。这种行为，不仅侵犯了农民的权益，也是导致诸多农民上访的原因。

主要问题之二，行政权损害农民土地权益。主要表现为：一些地方政府在城乡建设用地增减挂钩试点中，超越试点范围强制推行，强占农民土地、强拆民房、强迫农民“上楼”的事例时有发生；一些地方在调整产业结构、推行土地换户籍和土地换社保等过程中，不尊重农民的意愿，违规、违法征收农民的土地。国务院发展研究中心的调研显示，八成以上的农民工不愿意放弃农村的承包地、宅基地换取城市的户口。

（二）要切实解决征地中的增值收益分配问题

温家宝表示，“不能再靠牺牲农民土地财产权利降低工业化城镇化成本”。的确是这样。当前土地增值收益存在的主要问题在于：低价征地，高价卖地，即利用征地的“剪刀差”损害土地产权人的利益。2010年全国总共出让土地642万亩，总价款为2.7万亿元，平均每亩土地的价款为43万元，而要完成土地的“七通一平”(不含其他公共产品的投资)每亩大约30万元、三项费用平均约10万元(新增建设用地土地有偿使用费、耕地开垦费、耕地占用税)，剩下的征地拆迁费用每亩仅3万元，明显存在征地补偿过低甚至价格“倒挂”的问题。

那么，如何解决上述问题？应该说，温家宝给出的原则非常重要，但要落到实处，必须变革现行的土地制度。我的建议为：

（一）赋予农民完整的土地物权

首先，在修改《土地管理法》等相关法律之时，应当将温家宝所说的“集体收益分配权”明确为“农民的合法财产权”。
与此同时，适当扩大农民的土地产权内涵。

应该说，承包经营权的权能不完整，主要表现在：

1、处分权不完整。现行法律只赋予承包人部分处分权能（如转包、互换、转让等），且附加了很多限制。如，《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，转让没有经过发包方同意的，转让无效。也就是说，承包人对土地承包经营权的流转在程序上尚受制于发包方。此外，本集体组织其他成员的优先承包权也是对自由流转的限制，这导致一定范围内的流转产生无效的后果。

2、收益权不完整。收益权在很大程度上体现为交易的出价权，但由于农民和农村集体组织不具有土地交易的谈判权，无法保证集体土地产权利益。特别是在征地过程中，定价权让位于不拥有产权的一方（地方政府），征地补偿不到位现象不断出现。

3、承包权与经营权的关系缺乏界定。土地经营权系由承包权派生，随着城镇化的发展，农民进城务工之后，土地承包权与经营权实现分离，即进城农民工将承包地交给他人代耕代种，耕种者拥有承包地的经营权。然而在一些地方，代理人将经营权的流转替代为承包权的流转，并借口收回承包地，将承包经营权界定给后来的土地耕种者，从而流动人口容易丧失承包权。

那么，在今后的法律修订中，应当明确规定：农民拥有其所承包土地具有排他的使用权、独享的收益权及自由的转让权（当然，这里所谓的“自由的转让权”，是在用途管制之下的），而且农民的土地产权期限是“长久”的。

（二）严格区分公益性用地和经营性用地，缩小征地范围

各国的土地征用补偿原则不尽相同，但就世界各国立法的整个发展趋势来看，各国政府比较一致的规定征用土地必须遵循平等、自愿、互利的原则，充分尊重和保障农民的合法权益；同时，政府必须对所征用的土地进行赔偿，并对失地农民以后的生活问题（如社会保障、劳动就业等）作出一系列安排。

例一：美国。美国宪法明确规定，征用农民土地必须出于公共目的，而且须经过正当的法律程序，并有合理的补偿。美国土地征用补偿标准是根据土地被征用时的市场价格为基准，加上土地可预期的未来价值，并充分考虑土地所有者的利益而加以补偿。美国还考虑到，被征土地附近的土地所有者会因此蒙受损失，也一同对其给予补偿。

例二：英国。在英国，政府和职能部门征用土地的依据是《强制征购土地法》，而且征地必须经过议会的批准才可以进行。而确认是否符合《强制征购土地法》的门槛是很高的。只有当议会确认土地的使用目的是有利于公众利益后，用地部门才可以依法获得强制征用土地的权力。被征用的土地所有者或使用者有获得赔偿的权利。在赔偿方面，失地农民都会得到按照其受损利益的市价为标准作出的赔偿。

例三：德国。在德国，与土地使用相关的征用行为一向被认为应该公益优先，以实现土地资源的优化配置。但为了防止征地权被滥用，法律规定只有地方政府和依法取得资格的公益建设单位才可以征用土地。在征用地补偿标准上，德国较为灵活，它以正式征用日期的交易价格为准，由土地鉴定委员会通过调查后决定。土地征用补偿价格由全国土地调查委员会经过调查后核算并最终实施。为增加政府财政收入和防止土地投机行为，政府规定，从制定征地计划到正式实施征地期间，土地价格上涨部分收归国有。德国法律还规定，对补偿金额有争议时，应依法向辖区所在的土地法庭提起诉讼。同时各类补偿费由征收受益人直接付给受补偿人，且各类补偿应在征收决议发出之日起1个月内给付，否则征收决议将被取消。

由上面的介绍可见，土地征收应以“公共利益”的需要为目的，是各国通行的做法，这在中国《宪法》、《物权法》和《土地管理法》中也都有明确的规定。

但是，同其他国家相比，中国法律对于“公共利益”的解释模糊不清，对征地目的和范围也没有作出明确的界定。目前，不仅公共建设用地，商业、旅游、房地产开发等所有的经营性建设用地，基本上都是通过征地和出让环节获得一定年限的国有土地使用权。也就是说，从国家大型重点建设项目用地到小型企业用地，凡涉及农用土地转为非农建设用地的，一律动用国家征地权。一些非国家建设的工商经营性用地尤其是房地产开发用地，也是通过征地取得的。在东部工业化程度较高的县市，工业用地占到全部建设用地的30％，而用地主体以民营企业为主。房地产和商业、服务业等经营性用地占到总建设用地的20％，这部分用地完全是为了赢利。第三类用地是市政设施和基础设施用地，约占建设用地的50％，这部分用地具有公益性目的，但其中也有大量用地背离了公共利益特征。这样用行政权力强行征地造成了很大的弊端：首先是难以控制自由裁量权的任意行使，对政府动用征地权没有作出限制。其次是征地范围的随意扩大使农民的生存基础可能被轻易地剥夺，对农民造成伤害。

我们建议参考其他国家和地区对公共利益的界定，对土地征收公共利益目的的认定可以参考如下标准：为了公共利益，可以征收必要的土地；允许征收土地公共事业是严格限制的，必须有法律依据，具体包括以下几个方面：国防设施；公共交通；公共卫生；政府机关、地方自治机关及其他公共建筑。上述用地即“公益性用地”。除此之外的，为“经营性用地”，不能再动用征地权。
当然，也可以反向进行，例如制定“公共利益征地否定式目录”，明确规定盈利性目的用地不得征用。为了阻断地方政府以“公共利益”在法律上难以准确界定为由，任意扩大征地范围，应出台政策城市化背景下土地产权的实施和保护。明文规定，非公共利益用地不得通过征用获得，并列出不属于公共利益用地的名录，作为国土监察的基本依据。
与此同时，鉴于目前行政划拨用地的用途过于宽泛，占地过多，既浪费土地，又滋生腐败。建议对建设用地中公共设施建设划拨用地的比重做出严格限定，清理以公共利益为名划拨而实际上用于营利性目的的土地。进行某些类公共目的用地的按市场价赔偿试点。

（三）土地增值收益分配应当遵循市价补偿原则

从理论上讲，无论是公共利益征地或者其他形式的使用农地，应该按照“市价”的原则补偿。

第一，大多数国家的土地征用法或相应的法律中都把“公平的市价”或“公正的赔偿”作为征地的赔偿准则

英国规定：土地征用补偿价格的标准是以被征用的土地所有者在公开土地市场能得到的出售价格为计算标准的。计算补偿价格的时期确定在征用者进入土地在取得权利前实际占有）的日期。如果有些土地在征用之前因要转为公用事业开发地，而造成的地价上涨，原则上补偿价格不包括这一部分。但是，某些合理的上涨可以考虑。
德国的赔偿价也是以政府公布土地征用时土地的市场价格为准。对于农业用地，赔偿费等于被收回土地的现行市价。在田地被分割和切断的情况下，必须根据下面几种情况支付：a）花在路上的时间长了，要多买汽油；b）受走弯路之苦；c）土地边界增加带来损害赔偿金；d）被损坏的土地界址带来损失。
美国规定征地赔偿的价格按征地之日市场价格计算，愿买愿卖的现金额。但确定的市价不反映买后的财产价值。

第二，市场价补偿最合理

当前，我国的征地补偿数额是按照土地被征用前3年平均产量若干倍确定的（法律规定，最高可达30倍，而东南沿海一些地区已经超过了这个比例）。这种的算法，我称之为历史定价法。但是，土地一旦被征用，出让的时候，计算方法却被颠倒过来了，市价出售。于是，两种方法计算的结果的差距一般为十几倍、几十倍或上百倍。
这就像你家中的一只祖传的古碗，过去仅用它吃饭，那么一旦把它作为古玩上市时，你难道还是以它原来用来吃饭的用途来定价吗？显然不能。
第三，市价补偿，如何分配？

这个问题一般被称为“涨价归谁”。
现在一些学者认为农地被征收或征用之后的增值为所谓的“辐射性增值”，即一宗农地转换为工业或者商业用地之后，经过开发之后的情况。
这种观点有问题。譬如说，城乡结合部有一宗农地，如果种粮食，每年收获1000元，如果被规划为商业性质的用地，政府征用之后，不需要任何的平整等工作，直接拍卖，这块土地的价格马上上涨。而这种价格的上涨，是在开发之前，而不是开发之后。也就是说，转换用途的同样的一宗土地，价格突然变化，跟“辐射性增值”没有直接关系。
我们认为，全部收益应该归被征地或者放弃农地的农民。当然，国有土地、集体土地上的土地收益可以通过各种土地税收如土地财产税、土地交易税、土地增值税等来调节。但征税也有一个税负平等的问题，要按纳税人的纳税能力大小来定。对处于弱势的集体农民更应有一定程度的减免。

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