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第一篇    民法总论
第一讲 民法的基本原则主讲人:王轶
  民法的基本原则，效力贯穿民法始终，体现了民法的基本价值，集中反映了民事立法的目的和方针，对各项民法制度和民法规范起统帅和指导作用，是民事立法、执法、守法及研究民法的总的指导思想。在我国现行的民事立法上，承认了平等原则、自愿原则、公平原则、诚实信用原则、守法原则以及公序良俗原则。其中平等原则是民法的基础原则；自愿原则反映了民法的法规特性；公平原则意在谋求当事人之间的利益衡平；诚实信用原则、守法原则和公序良俗原则则对个人利益与个人利益之间的矛盾和冲突，以及个人利益与国家、社会利益之间的矛盾和冲突发挥双重调整功能。本章着重介绍民法基本原则的相关基本问题.　　一、 民法基本原则的概念　　民法的基本原则，是民法及其经济基础的本质和特征的集中体现，是高度抽象的、最一般的民事行为规范和价值判断准则。民法基本原则的意义，具体体现在：　　1.民法的基本原则是民事立法的准则。　　民法的基本原则，蕴含着民法调控社会生活所欲实现的目标，所欲达致的理想，是我国民法所调整的社会关系本质特征的集中反映，集中体现了民法区别于其他法律，尤其是行政法和经济法的特征。它贯穿于整个民事立法，确定了民事立法的基本价值取向，是制定具体民法制度和规范的基础。　　2.民法的基本原则是民事主体进行民事活动的基本准则。　　民事主体所进行的各项民事活动，不仅要遵循具体的民法规范，还要遵循民法的基本原 则。在现行法上对于民事主体的民事活动欠缺相应的民法规范进行调整时，民事主体应 依民法基本原则的要求进行民事活动。　　3.民法的基本原则是法院解释法律、补充法律漏洞的基本依据。　　民法的基本原则是法院对民事法律、法规进行解释的基本依据。法院在审理民事案件时，须对所应适用的法律条文进行解释，以阐明法律规范的含义，确定特定法律规范的构成要件和法律效果。法院在对法律条文进行解释时，如有两种相反的含义，应采用其中符合民法基本 原则的含义。无论采用何种解释方法，其解释结果均不能违反民法基本原则。如果法院在审理案件时，在现行法上未能获得据以作出裁判的依据，这就表明在现行法上存在法律漏洞。此时，法院应依据民法的基本原则来进行法律漏洞的补充。　　4.民法的基本原则，是解释、研究民法的出发点。　　学者在对民法进行解释、研究时，应以民法的基本原则作为出发点，无论何种学说，违背了民法的基本原则，就不是妥当的学说。　　二、民法基本原则的内容　　我国的民事立法上，确立了以下几项民法的基本原则：　　（一） 平等原则　　所谓平等原则，也称为法律地位平等原则。我国《民法通则》第3条明文规定：当事人在民事活动中的地位平等。平等原则集中反映了民事法律关系的本质特征，是民事法律关系区别于其他法律关系的主要标志，它是指民事主体享有独立、平等的法律人格，其中平等以独立为前提，独立以平等为归宿。在具体的民事法律关系中，民事主体互不隶属，各自能独立地表达自己的意志，其合法权益平等地受到法律的保护。平等原则是市场经济的本质特征和内在要求在民法上的具体体现，是民法最基础、最根本的一项原则。现代社会，随着在生活、生产领域保护消费者和劳动 者的呼声日高，平等原则的内涵正经历从单纯谋求民事主体抽象的法律人格的平等，到兼顾 在特定类型的民事活动中，谋求当事人具体法律地位平等的转变。我国民法明文规定这一原则，强调在民事活动中一切当事人的法律地位平等，任何一方不得把自己的意志强加给对方，意在以我国特殊的历史条件为背景，突出强调民法应反映社会主义市场经济的本质要求。　　（二） 自愿原则　　自愿原则，是指法律确认民事主体得自由地基于其意志去进行民事活动的基本准则。我国《民法通则》第4条规定，民事活动应当遵循自愿原则。自愿原则的存在和实现，以平等原则的存在和实现为前提。只有在地位独立、平等的基础上，才能保障当事人从事民事活动时的意志自由。自愿原则同样也是市场经济对法律所提出的要求。在市场上，准入的当事人被假定为自身利益的最佳判断者，因此，民事主体自愿进行的各项自由选择，应当受到法律的保障，并排除国家和他人的非法干预。自愿原则的核心是合同自由原则。虽然有商品经济就有合同自由的观念，但合同自由作为一项法律原则却是迟至近代民法才得以确立。当然，合同自由从来都不是绝对的、无限制的自由。在某种意义上，一部合同自由的历史，就是合同如何受到限制，经由醇化，从而促进实践合同正义的记录。我国实行社会主义市场经济，强调社会公平，注重社会公德，维护国家利益和社会公共利益，对合同的自由有诸多限制。 例如在我国的邮政、电信、供用电、水、气、热力、交通运输、医疗等领域所存在的强制缔 约，在保险、运输等许多领域盛行的定式合同，都是对合同自由的限制。　　（三） 公平原则　　公平原则是指民事主体应依据社会公认的公平观念从事民事活动，以维持当事人之间的利益均衡。我国《民法通则》第4条规定，民事活动应当遵循公平的原则。公平原则是进步和正义的道德观在法律上的体现。它对民事主体从事民事活动和国家处理民事纠纷起着指导作用，特别是在立法尚不健全的领域赋予审判机关一定的自由裁量权，对于弥补法律规定的不足和纠正贯彻自愿原则过程中可能出现的一些弊端，有着重要意义。公平原则在民法上主要是针对当事人间的合同关系提出的要求，是当事人缔结合同关系，尤其是确定合同内容时，所应遵循的指导性原则。它具体化为合同法上的基本原则就是合同正义原则。合同正义系属平均正义，要求维系合同双方当事人之间的利益均衡。作为自愿原则的有益补充，公平原则在市场交易中，为诚实信用原则和显失公平规则树立了判断的基准。但公平原则不能简单等同于等价有偿原则，因为在民法上就一方给付与对方的对待给付之间是否公平，是否具有等值性，其判断依据采主观等值原则，即当事人主观上愿以此给付换取对待给付，即为公平合理，至于客观上是否等值，在所不问。由此不难看出公平原则的具体运用，必须以自愿原则的具体运用作为基础和前提，如果当事人之间利益关系的不均衡，系自主自愿的产物，就不能谓为有违公平。　　（四） 诚实信用原则　　在民法上，诚实信用原则是指民事主体进行民事活动必须意图诚实、善意、行使权利不侵害他人与社 会的利益，履行义务信守承诺和法律规定，最终达到所有获取民事利益的活动，不仅应使当 事人之间的利益得到平衡，而且也必须使当事人与社会之间的利益得到平衡的基本原则。我国《 民法通则》第4条规定，民事活动应当遵循诚实信用原则。诚实信用原则是市场伦理道德准则在民法上的反映。我国《民法通则》将诚实信用原则规定为民法的一项基本原则，不难看出，诚实信用原则在我国法上有适用于全部民法领域的效力。诚实信用原则常被奉为"帝王条款"，有"君临法域"的效力。作为一般条款，该原则一方面对当事人的民事活动起着指导作用，确立了当事人以善意方式行使权利、履行义务的行为规则，要求当事人在进行民事活动时遵循基本的交易道德，以平衡当事人之间的各种利益冲突和矛盾，以及当事人的利益与社会利益之间的冲突和矛盾。另一方面，该原则具有填补法律漏洞的功能。当人民法院在司法审判实践中遇到立法当时未预见的新情况、新问题时，可直接依据诚实信用原则行使公平裁量权，调整当事人之间的权利义务关系。因此，诚信原则意味着承认司法活动的创造性与能动性。近代以来，作为诚实信用原则的延伸，各个国家和地区的民法上，又普遍承认了禁止权利滥 用原则。该原则要求一切民事权利的行使，不能超过其正当界限，一旦超过，即构成滥用。 这个正当界限，就是诚实信用原则。　　（五） 守法原则　　民事主体的民事活动应当遵守法律和行政法规。我国《民法通则》第6条将守法原则表述为：民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。这是作为民法基本原则的守法原则的核心。民法作为私法，着重于对私人人身利益和财产利益的法律调整，因而在规范形态上存在许多可以经由当事人特别协商予以排除的任意性规范，以及为保护当事人的利益所设置的倡导性规范，《中华人民共和国合同法》第10条第2款关于合同形式的规定，即属民法上的倡导性规范。任意性规范仅在当事人对有关事项未作约定或约定不明确的情况下，方可作为补充性规范，弥补当事人意思表示上的欠缺。倡导性规范也不具有强制当事人遵循的效力。不遵守倡导性规范，属于自甘冒险的行为，当事人有可能承受由此带来的不利后果。因而，守法原则一般不包括法律和行政法规中的任意 性规范和倡导性规范，而是指民事主体的民事活动应当遵守法律和行政法规中的强行性规范，不得有所违反，一旦违反，法律和行政法规将作出否定性评价，使民事主体的民事活动不按照民事主体的预期发生相应的法律效果。　　（六） 公序良俗原则 　　公序良俗是公共秩序和善良风俗的合称。公序良俗原则是现代民法一项重要的法律原则 ，是指一切民事活动应当遵守公共秩序及善良风俗。在现代市场经济社会，它有维护国家社会一般利益及一般道德观念的重要功能。我国《民法通则》第7条规定：民事活动应当尊重社会公德，不得……扰乱社会经济秩序。经济的公序，是指为了调整当事人间的契约关系，而对经济自由予以限制的公序。经济的公序分为指导的公序和保护的公序两类。市场经济条件下，指导的公序地位趋微，保护的公序逐渐占据了重要位置。与保护劳动者、消费者、承租人和接受高利贷的债务人等现代市场经济中的弱者相关的保护性公序，成为目前各个国家和地区判例学说上的讨论、研究的焦点。良俗，即善良风俗，学界一般认为系指为社会、国家的存在和发展所必要的一般道德， 是特定社会所尊重的起码的伦理要求。不难看出，善良风俗是以道德要求为核心的。为了将公序良俗原则与诚实信用原则区别开来，应将善良风俗概念限定在非交易道德的范围内，从而与作为市场交易的道德准则的诚实信用原则各司其职。与诚实信用原则相仿，公序良俗原则具有填补法律漏洞的功效。这是因为公序良俗原则包含了法官自由裁量的因素，具有极大的灵活性，因而能处理现代市场经济中发生的各种新问题，在确保国家一般利益、社会道德秩序，以及协调各种利益冲突、保护弱者、维护社会正义等方面发挥极为重要的机能。一旦人民法院在司法审判实践中，遇到立法当时未能预见到的一些扰乱社会秩序、有违社会公德的行为，而又缺乏相应的禁止性规定时，可直接适用公序良俗原则认定该行为无效。（复习和练习）重点问题1、民法基本原则的概念2、各项民法基本原则的含义及其功能关键术语 民法基本原则 平等原则 公平原则 自愿原则 诚实信用原则 守法原则公序良俗原则 复习思考题1． 试述民法基本原则的意义。2． 试析自愿原则在民法中的地位。3． 诚实信用原则4、 试述公序良俗原则。
第二讲 自然人主讲人:王利明
   自然人是基于出生而取得民事主体资格的人。在我国自然人具有平等的法律地位，不分民族、种族、性别、职业、职务、家庭出身、政治态度、宗教信仰、受教育程度、财产状况、居住期限等，都一律平等地享有法律赋予的权利，并且这种权利一律平等地受到法律保护。本章既介绍了在民法发展的悠长历史中，关于自然人所形成的民事法律制度在我国民事立法上的反映，又介绍了在我国特殊的历史背景下所出现的自然人参与民事法律关系的特殊形式— —个体工商户、农村承包经营户和个人合伙。重点问题:自然人的民事权利能力、自然人的民事行为能力、监护制度、自然人的户籍和住所、宣告失踪与宣告死亡、个体工商户和农村承包经营户、个人合伙第一节　　自然人的民事权利能力自然人是基于出生而取得民事主体资格的人。其外延包括本国公民、外国公民和无国籍人。自然人与公民不同，公民仅指具有一国国籍的人。《民法通则》使用“公民(自然人)”；《合同法》则径直采“自然人”概念。一、自然人民事权利能力的概念 自然人的民事权利能力，是指法律赋予自然人得享有民事权利、承担民事义务的资格。它是自然人参加民事法律关系，取得民事权利、承担民事义务的法律依据，也是自然人享有民事主体资格的标志。 　　自然人的民事权利能力与其享有的民事权利，是两个有内在联系，但又意义不同的法学概念 。其主要区别是：(1)民事权利能力是一种资格，是自然人取得民事权利的前提，它对自然人实现民事权利来说，还是一种可能性。民事权利是民事法律关系的要素，它是自然人在具体的民事法律关系中实际取得的，是自然人民事权利能力得以实现的结果。(2)民事权利能力不仅指享有民事权利的资格，而且还指承担民事义务的能力，它既可以称为权利能力，也可称为义务能力。民事权利和民事义务则是两个不同的概念，它们在具体的民事法律关系中，互相独立或相互对等，并且互相是不可代替的。(3)民事权利能力是法律赋予的，它的内容和范围是直接由统治阶级的意志确定的。民事权利则是在具体的民事法律关系中产生的，因此一般说来，它的内容和范围直接取决于民事主体的意志。(4)民事权利能力与自然人的人身是不可分割的。根据《民法通则》第9条的规定，自然人从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力。自然人的民事权利能力非依法律规定不能受限制或被剥夺，而且自然人自己也不能放弃或转让。自然人的民事权利则是可以依法放弃和转让的。二、自然人民事权利能力的特征自然人的民事权利能力具有以下特征：　　（一） 平等性由于民事权利能力是自然人从事民事活动的前提条件，而从事民事活动又是自然人生存发展的基本前提，所以，民事权利能力就是自然人的生存资格。现代文明社会以保存人的生存资格为第一要义，普遍地、无区别地赋予所有自然人以民事权利能力是法律的一项不可动摇的基本原则。我国民法上，自然人都平等地拥有民事主体资格，都平等地享有法律上所规定的民事权利能力，不受民族、种族、性别、年龄、职业、职务、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况的限制。除非法律有特别规定，任何自然人的民事权利能力不受限制和剥夺。民事权利能力的平等，是机会的平等，它赋予了自然人同样的参与民事活动的机会，并不谋求结果的平等。（二）不可转让性民事权利能力是自然人生存和发展的必要条件，转让民事权利能力，无异于抛弃自己的生存权。因此，民事权利能力是不可转让的，当事人自愿转让、抛弃的，法律不承认其效力。三、自然人民事权利能力的开始《民法通则》第9条规定：“公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有 民事权利，承担民事义务。” 就如何确定自然人的出生时间，在民法学界主要有三种学说，即一部露出说、全部露出说、 独立呼吸说。近代各国民法多采用全部露出说。在我国，出生后有呼吸的婴儿，即使是随即死亡，根据户口制度也要进行 出生登记和死亡登记。可见，我国实际上是采用独立呼吸说，即每一个出生婴儿，从其第一次呼吸开始，就成为自然人，享有民事权利能力。对未出生胎儿的法律地位的确认，有三种立法主义：一为总括保护主义，即只要其出生时尚生存，胎儿就和已出生婴儿一样具有民事权利能力。此为罗马法上所确立的一项原则，《瑞士民法典》也作了同样的规定。二为个别保护主义，即胎儿原则上无民事权利能力，但在若 干例外情形下则视为有民事权利能力。法、德、日等国民法采此主义。如《日本民法典》第 72 1条规定：“胎儿，就损害赔偿权，视为已出生。”从而承认了胎儿基于不法行为的损害赔 偿请求权。该法典还在第886条和第965条承认了胎儿的继承权和受遗赠权。三为绝对主义， 即绝对贯彻胎儿不具有民事权利能力的原则。我国《民法通则》采此立法主义。在《民法通则》上，胎儿是没有民事权利能力的，但为了照顾他们出生后的利益，我国《继承法》第28 条规定：“遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理。”这就是说，胎儿出生后，如果是活婴，即享有继承权，能够继承为其保留的继承份额；如果是死体，为其保留的继承份额，应由被继承人的法定继承人分割。这种规定，由于没有承认胎儿的损害赔偿请求权等，因此对于胎儿的保护很不充分，我国未来立法 应采总括保护主义，以求周到地保护胎儿的利益。另外，由于遗传工程学的发展，“试管婴儿” 等新情况的出现，如何保护这些特殊婴儿的利益，还是法学研究和各国立法尚待解决的课题。自然人的民事权利能力始于出生，因此一般来说，民事权利能力与自然人的年龄无关。但在某些情况下，法律规定自然人的某些权利必须达到一定年龄才能产生。例如自然人结婚的权利能力、劳动的权利能力，就必须达到法定的年龄才能享有。这些权利能力也称特别的民事权利能力。四、自然人民事权利能力的终止自然人的民事权利能力终于死亡。民法上讲的死亡，包括生理死亡和宣告死亡。在古代法上还承认有所谓法律上的死亡，即自然人在生存期间被依法强行剥夺其权利能力，现代民法认为民事权利能力不可剥夺，因而没有法律上的死亡制度。导致民事权利能力终止的，仅限于生理死亡。生理死亡也称自然死亡，它是指自然人的生命的终结。如何认定生理死亡时间，历来也有种 种学说，如脉搏停止说、心脏搏动停止说、呼吸停止说，等等。随着现代医学的发展，移植器官的手术的成功和完善，各国又普遍提出脑死亡的学说。可见，死亡的时间的确决定于医学技术水平，应当以医学上确定的死亡时间为准。在我国，一般是以呼吸和心跳均 告停止为自然人生理死亡的时间。对于自然人的生理死亡时间有争议的，存在死亡时间的证明问题，此问题为事实问题。如果自然人是在医院死亡的，应以死亡证上记载的死亡时间为准；没有死亡证明的，以户籍 簿上登记的死亡时间为准。如果互有继承权的几个人在同一事件中死亡，又不能确定死亡先后时间的，应推定没有继承人的人先死亡。死亡人各自都有继承人的，如几个死亡人辈分不同，推定长辈先死亡；几个死亡人辈分相同，推定同时死亡，彼此不发生继承，由他们各自的继承人分别继承。自然人的死亡关系到民事主体是否存在、原权利义务关系是否变更以及继承的法律关 系是否发生等重要问题。因此，正确认定自然人死亡时间具有重要意义。第二节 自然人的民事行为能力一、自然人民事行为能力的概念自然人的民事行为能力，是指自然人能够以自己的行为独立参加民事法律关系， 行使民事权利和设定民事义务的资格。 自然人要有民事行为能力，就必须有正确识别事物、判断事物的能力，即有意思能力。意思能力是自然人具有行为能力的基础。自然人具有意思能力，一方面要达到一定的年龄，具备一定 的社会活动经验；另一方面还要有正常的精神状态，能够理智地进行民事活动。自然人的民事行为能力和民事权利能力都是由法律规定的，非依法律不得限制和剥夺。但两者是有区别的。第一，民事权利能力是每一自然人都具备的能享有权利和承担义务的资格。 民事行为能力则并非每个自然人都能够具备。第二，民事权利能力始于出生，止于死亡。民事行为 能力则以意思能力的存在为前提，有意思能力即有行为能力，无意思能力则无行为能力。虽 然民事行为能力与民事权利能力是两个不同的法律概念，但两者又是密切相关的。自然 人具有民事权利能力，是具有民事行为能力的前提。二、自然人民事行为能力的划分《民法通则》根据我国自然人的具体情况，按照年龄阶段的不同和理智是否正常，将自然人 的民事行为能力划分为：完全民事行为能力、限制民事行为能力和无民事行为能力三种。 (一)完全民事行为能力完全民事行为能力，是指能够通过自己的独立行为参加民事法律关系，取得民事权利和承担民事义务的资格。 在一般情况下，自然人达到成年的时候，不仅能够有意识地实施民事行为，而且能够理 智地判断和理解法律规范和社会共同生活规则，能够估计到实施某种行为可能发生的后果及 对自己的影响。因此，已达成年的自然人，被认为是具有完全民事行为能力的人。各个国家和地区关于成年的年龄规定不一，我国《民法通则》第11条第1款规定：“十八周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。”《民法通则》第11条第2款规定：“十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。”(二)限制民事行为能力限制民事行为能力，是指自然人享有民事权利和承担民事义务的资格受到一定的限制。限制民事行为能力人所实施的民事行为，并非无效，其中与其年龄、智力、精神健康状况相适应的民事行为以及其纯获利益的行为为有效行为，其余民事行为则只有在征得其法定代理人同意或经其法定代理人追认时，方为有效。我国《民法通则》第12条第1款规定：“十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动； 其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。”《民法通则》第13条第2款规定：“不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人，可以进行与他的精神健康状况相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理 ，或者征得他的法定代理人的同意。” (三)无民事行为能力无民事行为能力，是指自然人不具有以自己的行为参与民事法律关系取得民事权利和承担民 事义务的资格。《民法通则》第12条第2款规定：“不满十周岁的未成年人是无民事行为能 力人，由他的法定代理人代理民事活动。”第13条第1款规定：“不能辨认自己行为的精神 病人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。”三、自然人无民事行为能力和限制民事行为能力的宣告我国立法对精神病人的无民事行为能力和限制民事行为能力采取宣告制度。《民法通则》第 19条规定：“精神病人的利害关系人，可以向人民法院申请宣告精神病人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人。”宣告自然人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人，必须具备以下要件：(1)被宣告人须为精神病人(包括痴呆人)。(2)须经利害关系人申请。 没有利害关系人申请，人民法院不得主动进行宣告。这里所说的利害关系人，主要是指精神病人的配偶、父母、成年子女以及其他亲属等。(3)须经人民法院宣告。自然人被宣告为无民事行为能力人或限制民事行为能力人，其行为能力只是处于一时的中止或受限制的状态，所以，当他们智力障碍排除，具有辨认事物的能力时，可以根据其健康恢复的状况，经本人或者利害关系人申请，由人民法院宣告其为限制民事行为能力人或完全民 事行为能力人。四、 无民事行为能力或限制民事行为能力的未成年人得单独实施的行为　　民法设立民事行为能力制度，目的有二：一是保护意思能力薄弱、社会经验欠缺的人； 二是维护交易秩序。其中保护意思能力薄弱、社会经验欠缺的人，就包括对于无民事行为能 力或限制民事行为能力的未成年人的保护，要求其所实施的民事行为应征得其法定代理人的同意，避免其由于意思能力不足或欠缺社会经验而遭受不利益。如果未成年人所实施的行为对其财产并无不利益，仍不允许其独立实施，一方面会给未成年人的正常生活带来不便 ，另一方面也有碍交易秩序的维护。因此，民事立法上应在以下情形设置例外，允许未成年人单独实施民事行为：(1)使未成年人纯获利益，或被免除义务的行为；(2)未成年人自由财产，如学费的处分行为；(3)被许可营业的未成年人的营业行为；(4)缔结劳动合同和请 求劳动报酬；(5)日常生活中的定型化行为等。五、自然人民事行为能力的终止自然人民事行为能力的终止，是指其民事行为能力的消灭。自然人具有民事行为能力，须以 民事权利能力和意思能力为前提和条件。自然人失去权利能力，自然也丧失意思能力，其民 事行为能力随之终止。自然人自生理死亡时起，权利能力和行为能力同时归于消灭。自然人 在一定时间丧失意思能力，只能认为其民事行为能力中止。第三节　监护一、监护的概念和沿革监护是指对未成年人和精神病人的人身、财产及其他合法权益进行监督和保护的一种民事法律制度。履行监督和保护职责的人，称为监护人；被监督、保护的人，称为被监护人。 早在罗马法上，即有所谓的监护和保佐制度。监护和保佐制度均是对自权人而设，监护和保佐到了共和国末年，已经成为一种社会公益性质的职务，不再完全是私人的事情，而受公法保护。监护人和保佐人无正当理由也不能随意辞职。最初，监护的主要作用在于补充受监护人的能力，保佐则是代理被保佐人管理财产。这种区别到帝政后期便逐渐消失。现代各 个国家和地区的民法，多设有监护制度，且依据监护对象的不同，把监护分为未成年人监护及精神病人监护两种。二、监护制度的性质对于监护制度性质的讨论，意在明确监护人的法律地位。关于监护制度的性质，历来有不同认识，主要有以下三种观点：一为权利说，该说认为监护是一种身份权；二为义务说，该说认为监护制度并未赋予监护人任何利益，而只是课以沉重的负担，因此就事实而言，监护是法律课加给监护人的片面义务；三为职责说，该说认 为监护制度纯粹为保护被监护人的利益，决不允许监护人借监护以谋取自身利益。我国《民法通则》第18条明文规定监护为职责，因此监护的本质为一种职责。我们认为，监护制度中 ，监护人所拥有的系属一项权力。理由在于：第一，监护制度的设置目的，在现代社会，不仅关乎被监护人的私人利益，也不仅限于保护特定家庭的私益，监护制度，尤其是监护制度中的未成年人监护更关乎一个国家和民族的未来，因为“儿童为民族将来命脉之所系，心神丧失或精神耗弱不能处理事务者，亦为社会之损失”。由此可见，监护制度本身已非以维护私益为目的的民事权利或民事义务所能解说，这也是监护制度历来在立法上备受重视，并常设有指定监护制度等类似的公法干预的原因。第二，监护制度中，监护人履行监护职责，系为他人提供服务，而非为自己谋求利益，这与权力的本意是相通的。罗马法上，监护和保佐成了一种社会公益性质的职务，监护人和保佐人无正当理由不能随意辞职，也是依据同样的考虑。三、监护人的设定根据《民法通则》的规定，我国监护人的设定方式有两种：(一)未成年人监护人的设定未成年人监护人的设定包括法定监护和指定监护。 所谓法定监护指监护人是由法律直接规定而设置的监护。根据《民法通则》第16条的规定， 未成年人的父母是未成年人的监护人。未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的， 应由下列有监护能力的人担任监护人：(1)祖父母、外祖父母；(2)兄、姐；(3)与未成年人关系密切的、愿意承担监护责任，又经未成年人父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的其他亲属和朋友。没有以上监护人的，由未成年人父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。所谓指定监护指没有法定监护人，或者对担任监护人有争议的，监护人由有关部门或人民法院指定而设置的监护。根据《民法通则》第16条的规定，对担任未成年人的监护人有争议的，由未成年人父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决。　　 在其他国家和地区的立法上，未成年人监护人的设定，尚有委托监护及遗嘱监护，即未成年人的父母在不能履行监护职责时或死亡前，可为子女选定委托监护人或遗嘱监护人。我国现行立法对此没有规定，尚待完善、补充。（二） 精神病人监护人的设定精神病人监护人的设定也包括法定监护和指定监护。 根据《民法通则》第17条的规定，无民事行为能力或者限制民事行为能力的精神病人，应由下列人员担任监护人：(1)配偶；(2)父母；(3)成年子女；(4)其他近亲属；(5)与精神病人 关系密切、愿意承担监护责任，又经精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村 民委员会同意的其他亲属和朋友。没有以上监护人的，应由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。 根据《民法通则》第17条的规定，对担任精神病人的监护人有争议的，由精神病人的所 在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定不服的，可向人民法 院提起诉讼，由人民法院依法裁决。法律对于近亲属、朋友担任监护人，设有一定顺序。对于未成年人，其祖父母、外祖父母为第一顺序，兄姐为第二顺序，关系密切的其他亲属、朋友为第三顺序。对于精神病人，其配偶为第一顺序，父母为第二顺序，成年子女为第三顺序，其他近亲属为第四顺序，关系密切 的其他亲属、朋友为第五 顺序。前一顺序有监护资格的人无监护能力或者对被监护人明显不利的，人民法院可以根据 对被监护人有利的原则，从后一顺序有监护资格的人中择优确定。被监护人有识别能力的， 应视情况征求被监护人的意见。监护人可以是一人，也可以是同一顺序的数人。四、监护人的职责《民法通则》第18条规定：“监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他 合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产”。可见，监护人的职责主要 有以下几项： (一)保护被监护人的人身、财产及其他合法权益监护人应当保护被监护人人身方面的合法权益，主要包括被监护人的生命健康权、姓名权、 肖像权、名誉权、荣誉权等。 监护人为了被监护人的利益，可以合理利用 或处分被监护人的财产。当被监护人的人身、财产和其他合法权益受到非法侵害时，监护人 作为法定代理人有权代理被监护人请求人民法院给予保护，代为参加民事诉讼活动。(二)担任被监护人的法定代理人《民法通则》第14条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定 代理人。”被监护人可以进行与他的年龄、智力、精神健康状况相适应的民事活动，其他民 事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。(三)教育和照顾被监护人监护人应当教育被监护的未成年人，使他们在品德、智力、体质等方面全面发展。我国《义务教育法》第11条规定：“父母或者其他监护人必须使适龄的子女或者被监护人按时入学，接受规定年限的义务教育”。监护人应当关心照顾被监护人的生活，使他们健康成长或维持 正常生活，不得虐待和遗弃。监护人不履行监护职责，侵害被监护人的合法权益的，应当承担赔偿责任；给被监护人造成财产损失的，应当赔偿损失。人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请，撤销监护人的资格。如果因监护人管教不严，致使被监护人实施不法行为造成他人损失的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护职责的，可以适当减轻其民事责任。监护人在承担赔偿责任时，应首先从被监护人的财产中支付赔偿费用，不足部分由监护人以自己的财产适当承担。监护人可以将监护职责部分或者全部委托给他人。因被监护人的侵权行为需要承担民事责任的，应当由监护人承担，但另有约定的除外；被委托人确有过错的，负连带责任。在幼儿园、学校学习、生活的无民事行为能力人或者在精神病院治疗的精神病人，受到伤害或者给他人造成伤害的，幼儿园、学校、精神病院有过错的，应承担适当的赔偿责任。五、监护的终止监护终止得基于以下原因： 1.对于未成年人的监护，自被监护人成年之日起，监护关系自然终止。 2.对于精神病人的监护，只有当精神病人痊愈，由人民法院作出撤销其监护的裁决时，监护 关系才能终止。 3.监护人不宜继续担任监护人或者监护人不履行监护职责，人民法院可以根据有关人员或者 有关单位的申请，经查明事实，撤销监护人资格，监护关系终止。4.监护人或被监护人一方死亡或者监护人成为无民事行为能力人或限制民事行为能力人。 5.监护人行使辞职权。在下列情况下，监护人应有辞职权：(1)年满70周岁；(2)病重，长期卧床；(3)正在服兵役；(4)长期在监护人居所地之外的地方工作等。第四节　　自然人的户籍和住所一、 自然人的户籍户籍是以户为单位记载自然人的姓名、出生、住所、结婚、离婚、收养、失踪和死亡等事项的法律文件。户籍制度是国家通过户口登记和管理，确认自然人身份，保护自然人权利，维护社会秩序的一项法律制度。在我国，户籍是证明自然人民事身份的重要文件，它对于确定自然人何时开始和终止民事权利能力和民事行为能力，明确自然人的家庭状况和财产继承关系，确定自然人的姓名权等，都有重要的法律意义。为进一步维护社会秩序，便于自然人参加各种社会活动，我国自1984年起开始实行居民身份证制度。1985年9月第六届全国人大常委会第十二次会议通过的《中华人民共和国居民身份证条例》规定，居住在中华人民共和国境内的年满16周岁的中国自然人应当依照条例的规定，申请领取居民身份证。居民身份证登记项目包括姓名、性别、民族、出生日期、住址等，居民身份证是证明自然人个人身份的法律凭证。二、住所住所在法律上具有重要意义，是自然人发生法律关系的中心地域。《民法通则》第15条规定 ：“公民以他的户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。”自然人离开住所地最后连续居住一年以上的地方，为经常居住地。但住医院治病的除外。 自然人由其户籍所在地迁出后至迁入另一地之前，无经常居住地的，仍以其原户籍所在地为住所。确定自然人的住所，对于决定国籍、案件管辖、司法文书送达地点、债务履行地、国际私法上准据法的适用、宣告失踪和宣告死亡地等，都有重要的法律意义。第五节　宣告失踪和宣告死亡一、宣告失踪(一)宣告失踪的概念和条件宣告失踪是指自然人离开自己的住所，下落不明达到法定期限，经利害关系人申请，由人民 法院宣告其为失踪人的法律制度。它是人民法院在法律上以推定方式确认自然人失踪的事实 ，结束失踪人财产无人管理、所负担的义务得不到履行的不正常状态，从而维护自然人的合 法权益和社会经济秩序稳定的重要制度。在我国，宣告自然人失踪须具备以下条件：1. 须有自然人下落不明满2年的事实。所谓下落不明，是指自然人离开住所无任何消息。自然人只有持续下落不明满2年的，有关利害关系人才能向人民法院申请宣告他为失踪 人。下落不明的时间应从最后获得该自然人消息之日起计算。战争期间下落不明的时间应从战争 结束之日起计算。2.须由利害关系人向人民法院提出申请。这里所说利害关系人，包括被申请宣告失踪的人的 配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女以及其他与被申请人 有民事权利义务关系的人，如自然人的债权人和债务人。这些利害关系人应具有完全民事行 为能力。宣告失踪须有利害关系人提出申请，人民法院才能进行宣告，没有利害关系人申请 ，人民法院不能主动宣告某自然人为失踪人。3.须由人民法院依照法定程序宣告。宣告失踪只能由人民法院作出判决，其他任何机关和个人无权作出宣告失踪的决定，人民法院接到宣告失踪的申请后，应对下落不明的自然人发出公告，公告期为3个月。公告期届满，不能确定被申请人尚生存的，应作出宣告失踪的判决。(二)宣告失踪的法律后果自然人被宣告失踪后，其民事主体资格仍然存在，因而不发生继承，也不改变与其人身有关的民事法律关系。根据《民法通则》的规定，宣告失踪所产生的法律后果主要是为失踪人设立财产代管人。失踪人的财产由他的配偶、父母、成年子女或者关系密切的其他亲属、朋友代管。代管有争 议的、没有以上规定的人或者以上规定的人无能力代管的，人民法院应从有利于保护失踪人及其利害关系人的合法权益、有利于财产的管理出发，为失踪人指定财产代管人。无民事行为 能力人、限制民事行为能力人失踪的，监护人即为财产代管人。失踪人的财产代管人，有权从失踪人的财产中支付失踪人所欠税款及应付的其他费用，包括支付失踪人应付的赡养费、抚养费、扶养费，以及履行失踪人被宣告失踪前签订的合同及其他义务等。代管人追索失踪人的债权所取得财产，应为失踪人所有，由代管人管理。代管人为失踪人清偿债务应以失踪人的全部财产为限，代管人管理失踪人财产所支出的费用，可以从失踪人的财产中支付。失踪人的财产代管人拒绝支付失踪人所欠税款、债务和其他费用，债权人提起诉讼的，人民法院应当将代管人列为被告。失踪人的财产代管人向失踪人的债务人要求偿还债务的，可以作为原告提起诉讼。 代管人管理失踪人的财产，应尽善良管理人的注意义务，不得侵害失踪人的合法权益， 否则应以他自己的财产承担赔偿责任。失踪人的其他利害关系人还可以同时申请变更财产代 管人。 (三)失踪宣告的撤销《民法通则》第22条规定：“被宣告失踪的人重新出现或者确知他的下落，经本人或者利害关系人申请，人民法院应当撤销对他的失踪宣告。”失踪宣告一经撤销，代管人的代管权随之终止，他就应当将其代管的财产及其收益交还给被宣告撤销失踪的人，并将代管理期间对其财产管理和处置的详细情况告知该人。二、宣告死亡(一)宣告死亡的概念和条件宣告死亡是指自然人离开自己的住所，下落不明达到法定期限，经利害关系人申请，由人民法院宣告其死亡的法律制度。它是人民法院以判决的方式推定自然人死亡。法律上设立宣告死亡制度，对结束下落不明的自然人与他人之间的财产关系和人身关系的不稳定状况，稳定社会经济生活是有重要意义的。 在我国，宣告自然人死亡须具备以下条件： 1.自然人下落不明须达到法定的期间。一般情况下，自然人离开住所下落不明满4年的；或因意外事故下落不明，从事故发生之日起满2年的，利害关系人可以申请宣告他死亡。战争期间下落不明的，申请宣告死亡的失踪期间适用4年的规定。 2.须有利害关系人的申请。申请宣告死亡的利害关系人包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、 祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女、其他有民事权利义务关系的人，如债权人、债务人、人 寿保险合同的受益人。只有利害关系人提出宣告死亡的申请，人民法院才能依法作出死亡宣告。宣告失踪不是宣告死亡的必经程序，所以被申请宣告死亡的自然人，既可以是被宣告失踪的人，也可以是未经宣告失踪的人。 3.须由人民法院进行宣告。宣告死亡的案件只能由人民法院审理，其他任何单位和个人都无权宣告自然人死亡。人民法院受理宣告死亡的案件后，须发出寻找失踪人的公告。普通失踪的公告期间为1年，因意外事故失踪的公告期为3个月。公告期间届满仍不能确定失踪人尚生存的，人民法院才能依法对其作出死亡宣告。人民法院发出寻找失踪人的公告的期间，不包括在被宣告死亡的自然人下落不明所须达到的法定期间之内。在我国，人民法院宣告判决中确定的失踪人的死亡日期，视为失踪人死亡的日期，判决中没有确定其死亡日期的，则以判决生效的日期为失踪人死亡的日期。(二)申请宣告死亡的利害关系人的顺序《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》认为 ，申请宣告死亡的利害关系人是有顺序的，其顺序为：(1)配偶；(2)父母、子女；(3)兄弟、姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女；(4)其他有民事权利义务关系的人。但申请撤销死亡宣告则不受上述顺序限制。就这一规定，学界有不同意见。有学者认为，宣告死亡制度虽与宣告失踪制度颇为类似，但二者的立法目的截然不同。失踪宣告制度的规范目的在于保护失踪人利益免受损害，于失踪达到法定期间时依法宣告其为失踪人，并为其指定财产代管人，由财产代管人保护失踪人利益。死亡宣告制度的立法目的在于保护被宣告人利害关系人的利益，而利害关系人在地位上一律平等，不应有先后之分。因此，在申请死亡宣告上不应有顺序限制，以免前一顺序的利 害关系人基于感情或其他不正当目的不提出申请，致使其他利害关系人的合法利益遭受损 。 我们认为，这一见解确有道理。但同时应指出的是，一概没有顺序限制，也难谓妥当。宣告 失踪与宣告死亡制度的最大区别，在于宣告失踪制度仅仅带来了失踪人财产管理关系上的变化，而宣告死亡制度则不仅带来了财产关系的变化，更使特定利害关系人的人身关系发生了变化。前列得以申请宣告死亡的利害关系人中，因被申请人的死亡宣告引起人身关系变化的，主要是被申请人的配偶。根据最高法院的司法解释，被宣告死亡的人与配偶的婚姻关系，自死亡宣告之日起消亡。死亡宣告被人民法院撤销，如果其配偶尚未再婚的，夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复；如果其配偶再婚后又离婚或者再婚后配偶又死亡的，则不得认定夫妻关系自行恢复。以这些规定为前提，不赋予被申请人的配偶以优先序位，就意味着可以由其他人决定被申请人与其配偶之间的夫妻关系的存续，这是明显不妥当的。因此，配偶应有优先序位。至于配偶出于不正当目的不申请宣告死亡的，构成优先序位的滥用，可由其他利害关系人在举证证明这一情形的前提下，请求人民法院剥夺其优先序位。至于配偶之外的其他人，可以不规定先后顺序。（三）宣告死亡的法律后果被宣告死亡的自然人与他人之间现存的各种民事法律关系，在法律没有特别规定时如著作人身权法律关系此时并不归于消灭。从这个意义上讲，自然人被宣告死亡会产生与生理死亡同样的法律后果。这主要包括被宣告死亡的自然人与其配偶之间婚姻关系消灭；他的继承人因此可以继承其遗产；受遗赠人可以取得遗赠等。 宣告死亡只是依法对失踪人死亡的推定，事实上该失踪人的生命不一定终结。某自然人 在甲地被宣告死亡，但他仍在乙地生存时，就应承认其享有民事权利能力。因此，依据我国 《民法通则》第24条第2款规定，有民事行为能力人在被宣告死亡期间，仍然能够独立参加各种 民事活动，其实施的民事行为仍然可以是有效的。 （四）死亡宣告的撤销失踪人被宣告死亡只是法律上的推定死亡。当被宣告死亡的人重新出现，或者有人确知他没 有死亡时，经本人或者利害关系人申请，人民法院应当撤销对他的死亡宣告。 被撤销死亡宣告的人有权请求返还财产。依照继承法取得他的财产的自然人或者组织，应当返还原物；原物不存在的，给予适当补偿。撤销死亡宣告后，如果被撤销死亡宣告人的配偶已与他人再婚的，新的婚姻关系受到法律保护；其配偶没有再婚的，原婚姻关系从撤销死亡宣告之日起恢复。被撤销死亡宣告人有子女的，父母子女的权利义务应当恢复，但子女已被他人依法收养的，其收养关系不得单方解除。第六节　　 个体工商户与农村承包经营户一、 个体工商户（一） 个体工商户的概念自然人在法律允许的范围内，依法经核准登记，从事工商业经营的，为个体工商户。　个体工商户经营的经济性质是私人所有制。个体工商户是以个人或家庭占有生产资料从 事工商业经营，这与农村承包经营户依承包合同利用集体所有的土地从事经营活动是不同的，前者属于私营经济的经营方式，后者属于集体经济的经营方式。个体工商户经当地工商行政管理机关核准登记，领取营业执照后方为成立。个体工商户应当在法律允许的范围内，从事生产经营活动。（二）个体工商户的民事主体资格个体工商户并非一类独立的民事主体，而是包含在自然人这种民事主体中。一般情况下，自然人作为民事主体参加各种民事活动，主要是为了满足自己日常生活的需要；自然人一旦以个体工商户的资格从事商品生产和经营活动，就成为了商事主体。这并没有改变自然人的一般民事权利能力和民事行为能力。根据我国法律和政策规定，个体工商户享有合法财产权，即包括对自己所有的合法财产享有占有、使用、收益和处分的权利，以及依据法律和合同享有各种债权。个体工商户依法享有工商经营权，在法律 规定和核准登记的经营范围内，充分享有自主经营权利，并经批准可以起字号、刻图章、在 银行开立账户，以便开展正常的经营活动。个体工商户的合法权益受到法律保护，当其合法 权益受到非法侵犯时，他们有权请求人民法院予以保护。（三）个体工商户责任的承担个人经营的个体工商户，以全部个人财产承担无限清偿责任，而不是以全部家庭财产对其债务承担责任。他的债权人只能就经营者的个人财产提出债权请求。家庭经营的个体工 商户，应以家庭共有财产来承担清偿责任。二、农村承包经营户（一）农村承包经营户的概念农村集体经济组织的成员，在法律允许的范围内，按照承包合同规定从事商品经营的，为农村承包经营户。农村承包经营户是农村集体经济组织的成员，他们依据法律和承包合同，承 包集体所有的或者国家所有由集体使用的土地、森林、草原、荒地、滩涂、水面等生产资料，以家庭或个人为基本单位从事商品生产经营。在承包合同中，发包方总是集体经济组织，承包方是承包经营户，实践中，他们既可以是本组织内部成员，也可以是本组织以外的其他人员。在承包合同规定的范围内，农村承包经营户一方面能够自主地安排生产计划、作物布局、增产措施，并统一支配户内劳动力，组织生产协作，独立或相对独立地完成生产任务；另一方面能够 以独立或相对独立的商品生产者和经营者的身份进入交换领域，与其他民事主体发生商品交换关系。它必须在法律允许的范围内从事商品生产经营。(二)农村承包经营户的民事主体资格农村承包经营户与个体工商户一样，都是属于商事主体。根据国家有关法律或承包经营 合同的规定， 农村承包经营户享有合法的财产所有权，享 有承包的土地及其他生产资料的使用权，对依法承包的土地、果园、山岭享有长期承包权。 在承包合同因某些特殊原因变更或解除时，承包户对土地、果树等方面的投资有要求补偿的 权利。这些民事权利均应受到国家法律的严格保护。同时，农村承包经营户必须在合同规定 的范围内进行经营活动，全面履行合同中规定的各项义务，不得损害发包方的合法权益，否 则，将依法承担民事责任。（三）农村承包经营户责任的承担以个人名义承包经营的，应以个人财产承担无限责任；以家庭名义承包经营的，应以家庭共 有财产承担无限责任。虽然以个人名义承包经营，却由其他家庭成员从事生产，或其经营收 益为家庭成员分享，这种情况应视为家庭承包经营，对其债务应以家庭共有财产承担无限责任。第七节    个人合伙一、个人合伙的概念　　在我国现行民商立法上，合伙包括个人合伙、法人合伙与合伙企业。本节重点介绍个人合伙 。根据《民法通则》的规定，个人合伙(以下简称合伙)是指两个以上的自然人按照协议，各自提供资金、实物、技术等，共同经营，共同劳动。二、合伙人出资和合伙财产(一)合伙人出资　　合伙人出资是合伙进行业务活动的物质基础。《民法通则》第30条规定，合伙人可以出资金和实物，也可以提供技术等。在有些国家和地区还可以是提供劳务和商业信誉。合伙人出资的义务，应在合同中明确规定。　　合伙人的出资数额不一定相等，出资的种类也不一定相同，但都须将出资按其价值折为若干股份。在合伙关系中，股份表示了合伙人对合伙财产应享有的份额，决定了合伙人之间分配 收益和分担债务的比例。同时，各合伙人的出资数额又构成了全体合伙人的出资总额，它 往往能够显示合伙的经济实力和经营规模，关系到合伙在进行民事活动时的资信声誉。我国 《民法通则》对合伙人的最低出资数额和全体合伙人的最低出资数额没有作出规定，所以，在合伙合同中如实载明是很必要的。(二)合伙财产　　1.合伙财产的构成。合伙财产的构成不仅对合伙的债权人或合伙的债务人关系重大，而且 对于合伙人之间的相互关系也十分重要。一般来说，合伙财产是指合伙人为经营共同事业所构成的一切 财产、权利和利益，它既包括合伙人的最初出资(含出资请求权)，以及用出资资金购买和以 其他方式取得的财产，也包括在合伙的经营期间所取得的盈利和利息。　　2.合伙财产的法律性质。各个国家和地区的合伙法一般规定，合伙财产为合伙人共同共有财产。例如《日本民法典》第668条规定：“各合伙人的出资及其他合伙财产，属全体合伙人共有 。”我国台湾地区民法第667条规定：“各合伙人之出资，及其他合伙财产，为合伙人全体之公同共有。”我国《民法通则》第32条规定，“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用”，“合伙经营积累的财产，归合伙人共有。”这一规定没有明确“投入的财产”的法律性质，它可以归出资个人所有，也可能构成合伙人的共有财产，但无论哪一种情况均由合伙人统一管理和使用。　　3.合伙人的财产份额。在合伙关系中，全体合伙人应当作为一个整体共同管理和使用合伙财产，同时各合伙人又要按其出资比例享有一定的财产份额。合伙的共有财产形成后，合伙人的财产份额就决定其取得盈余和承担亏损的比例，以及合伙终止时分割财产的比例，进而形成一种随合伙经营状况会不断变动的财产权利和义务。此种财产份额与合伙人身份密切联系在一起，并为相应的合伙人所有，不能任意转让，不能任意扩大或缩小，一般情况下，合伙人的财产份额在其出资时已经确定下来。三、合伙的债务承担　　合伙债务，是指于合伙关系存续期间，合伙以其字号或全体合伙人的名义，在与第三人发生的民事法律关系中所承担的债务。承担合伙债务的主体是合伙，履行债务的担保或承担债务的财产应以合伙的共有财产和各合伙人的个人财产为限。合伙人都应以自己的全部财产承担债务的清偿责任，即合伙人对合伙债务承担无限责任。同时依据《民法通则》第35条第2款规定：“合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”可见，在我国，合伙人不仅要对合伙债务承担无限责任，而且在法律无其他规定的情况下，还要承担连带责任。所谓合伙人的连带责任，是指每一个合伙人均负有清偿全部合伙债务的义务，合伙的债权人有权向任何一个、 几个或全体合伙人提出履行债务的请求；当某个合伙人履行了此项义务后，该合伙人有权要 求其他负有连带责任的合伙人偿付其应当承担的份额。　　当合伙债务与合伙人个人债务同时存在，必然涉及承担债务的顺序问题。《民法通则》对此尚无规定，我们认为，应按照以下原则承担合伙债务：合伙人的共有财产首先应用于偿还合伙债务。偿还之后若有剩余共有财产的，应根据各合伙人享有的份额进行分割，再分别用于清偿合伙人的个人债务；反之，合伙人的个人财产首先应用于偿还个人债务，偿还个人债务之后若有剩余的再用以偿还合伙债务。四、合伙的内部关系(一)合伙经营事务的执行　　合伙的一个重要特点是合伙人共同管理、共同经营。合伙是在合伙人协商一致基础上建立的 联合体，所以合伙人对合伙的内部事务享有充分的民主权利。《民法通则》第34条规定：“个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利”。“合伙人可以推 举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。”(二)合伙内部的损益分配　　合伙内部的损益分配，直接关系到各合伙人的切身利益，所以其分配方法应当在合同中明确 规定。通常情况下，各合伙人应按其在合伙中出资份额的比例分享盈利和分担亏损；在有合 同约定时，应按约定的办法进行分配。五、退伙和入伙　(一)退伙　　所谓退伙，是指合伙人与其他合伙人脱离合伙关系，丧失合伙人的资格。合伙是因合伙人的彼此信任而成立的，所以法律和合同应允许合伙人自愿退伙。　　退伙分为声明退伙(又称任意退伙)和法定退伙。声明退伙是指出于合伙人自己的意思而退伙 ，它原则上有合伙人自己的意思表示，即可发生退伙效力。法定退伙是指并非基于合伙人本人的意思，而是根据法律规定的条件退伙。法定退伙的条件主要是指合伙人死亡、丧失行为 能力等。退伙的后果应由法律规定。根据我国有关立法和实践，个别合伙人退伙并 不影响合伙的继续经营。当然，如果合伙人退伙之后，合伙仅剩下一人时合伙关系即应终止。　　合伙人退伙必然涉及财产结算和损益分配等问题。在结算标准方面，退伙人与其他合伙人之间的结算，应以退伙时的财产状况为准，如果合伙事务尚未了结的，应以后了结时计算；在返还出资及损益分配方面，除法律有特别规定外，返还退伙人的出资份额，不问其出资的种类，应以合伙的现金抵还，不得请求返还生产资料或其他固定资产。退伙人的损益分配，应以当时合伙财产减除合伙债务之后剩余为限，如果合伙财产不足清偿合伙债务时，退伙人也应分担其损失；在分担合伙债务的责任方面，合伙人退伙后，对于退伙前的合伙的债务仍应负责。(二)入伙　　所谓入伙，是指合伙成立后，第三人加入合伙并取得合伙人的资格。第三人入伙应当以接受原合伙合同的基本内容为前提，并经全体合伙人的一致同意，签订入伙合同成为新的合伙人。新合伙人与其他合伙人享有一致的权利和义务，按其各自出资的比例获取盈余和负担亏损，并共享合伙现存的全部债权。同时，新合伙人也应与其他合伙人一起对合伙原有的债务承 担连带责任。六、合伙的终止　　　　合伙的终止，是指由于法律规定的原因而使合伙事业终结，合伙关系归于消灭。合伙的终止主 要有以下几种原因：合伙的存续期限届满；合伙人全体一致同意终止合伙合同；合伙事业已 经完成或无法完成；合伙事业违反法律而被撤销等。合伙终止必然导致业务终结、内外债权、债务的清算。这主要包括：了结现存的合伙业务，收取债权，清偿债务，返还出资，以及分配剩余财产。在清算期间，为了便于清算，仍应视为合伙存续。只是合伙因终止即丧失了执行业务权，不能再进行积极的经营活动。复习和练习关键术语自然人　　 民事权利能力　　 完全民事行为能力　　限制民事行为能力　　无民事行为能力　　　监护人　　 被监护人　　宣告失踪　　　 宣告死亡　　被申请人的利害关系人　　 户籍　　住所　　　个体工商户　　 农村承包经营户　　 个人合伙复习思考题　1.试析民事权利能力与民事行为能力的区别与联系。2.试析宣告失踪与宣告死亡的法律效果的区别。3.试述个体工商户与农村承包经营户民事责任的承担。4.试析个人合伙债务的承担。第三讲 法人主讲人:王轶
    现代社会，进行各类社会活动的主体，除自然人外，还有以团体名义进行活动的各类组织。其中，在民事活动中，具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织中，最重要的就是法人。法人是具有独立人格的团体，具有不同于自然人的一系列明 显特征，在近现代以来的人类生产、生活中发挥了巨大的作用。本章就围绕法人制度的相关问题展开讨论，一方面介绍法人制度在我国现行法上的相关规定，另一方面力图揭示法人制度在我国未来民事立法上应有的态样。重点问题：法人的概念和特征、法人的成立、法人的能力、法人的机关、法人的变更与终止第一节　 法人制度概述一、法人的概念、沿革及特征法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。  人类社会进入资本主义时代并完成了工业革命以来，对生产和交换规模的扩大提出了进一步的要求，以往在经济生活中作为民事主体进行各类经济活动的自然人和合伙，根本无法满足社会化大生产要求积聚资本、进行规模生产经营的需要，于是公司应运而生了，并成为了现 代市场经济条件下最为活跃的民事主体。民法上的法人理论主要就是对于公司理论的概括和总结。在公司的发展史上，最早出现的是无限公司。作为合伙的进化形式，无限公司其实就是淡化了家族色彩的合伙。1673年法国商事条例第一次确认了无限公司的法律地位。但无限公司中，公司的财产并未与成员的财产完全分开，其人格也并未与成员的人格分离，投资者风险很大，也难以实现专业化经营，且筹资范围有限，不完全适应市场经济发展的要求。作为其改良形式，两合公司出现了。两合公司是部分股东负无限责任、部分股东负有限责任的公司，它部分满足了降低投资风险、实现专业化经营的要求，但并不彻底，也未改变筹资范 围有限的状况，于是又出现了股份有限公司。股份有限公司是公司的典型形式，也是法人的典型形式。它是由一定人数以上的股东所设立的，全部资本分为均等的股份，其成员以其认购的股份金额为限，对公司债务承担责任的公司。股份有限公司的出现，标志着法人制度发展到了完备的阶段。【参见彭万林主编：《民法学》，76页。】我国建国初期，曾先后在有关的法规中使用了"法人"一词。但是，在相当长的时间里，并没有认真实行法人制度。改革开放以来，我国开始重视有关法人的立法，如1983年4月颁发的《国营工业企业暂行条例》，1983年9月颁发的《中外合资经营企业法实施条例》，1986年12月公布的《企业破产法》，1988年4月公布的《全民所有制工业企业法》等，均有一些关于法人的规定。特别是《民法通则》设专章对法人问题作了详细规定，它包括法人的一般规则，企业法人的设立、变更和终止以及承担责任的范围，确定机关、事业单位和社会团体的法人资格，并专门对联营企业的形式作了规定，从而使我国法人制度初步建立。随着《中华人民共和国公司法》的颁行，法人制度更趋完善。法人的基本法律特征，可以归纳为四点：第一，法人是依法成立的一种社会组织。 这是法人与自然人之间的最大区别。法人是社会组织，但不是任何组织都能取得法人资格， 只有那些具备法定的条件，并得到国家认可或批准的社会组织，才能取得法人资格。 第二，法人拥有独立的财产或者经费。法人拥有独立的财产或者经费，是法人作为独立主体 存在的基础和前提条件，也是法人独立地享有民事权利和承担民事义务的物质基础。【参见王利明：《试论企业法人的独立财产》，载《中国法学》，1986(6)。】第三，独立承担民事责任。法人能够独立承担民事责任，是它拥有独立财产的必然反映和结果。正因为法人有独立的财产，所以它理所当然地要独立负担由自己活动所产生债务的财产责任。既然法人的财产与法人成员的其他财产以及创立人的其他财产是分开的，那么除法律另有规定外，国家、法人成员个人对法人的债务不承担责任，而应由法人以自己所有或 经营管理的财产承担民事责任。第四，法人能够以自己的名义参加民事活动，这一特征是法人有自己独立财产的必然结果， 同时也是法人的人格独立于其成员人格的明证。二、法人的本质对法人本质的看法，在民法上涉及到法人的民事权利能力和民事行为能力等一些根本问题，因此意义重大。自18世纪以来，法人的本质问题，一直是西方民法学者所关注的问题。归纳起来，主要有以下三种看法。 （一）法人拟制说该说在罗马法时期即已出现，至12、13世纪，罗马法在欧洲复兴，早期注释法学家提出"法人为有团体名义的多数人的集合"，法人是独立存在的"抽象人"。后来的寺院法也提出法人是 "拟制的人"和"观念人"，" 法人的人格是基于法之拟制，法人纯为观念的存在"【 李宜琛：《日耳曼法》，29页，北京，商务印书馆，1922。】。 14世纪以后，后期注释法学派完全根据寺院法学者的理论建立了法人"拟制说"，认为自 然人是实在的人类，而法人则为无肉体、无精神的观念上的存在，只不过为法律所拟制的产 物。法人拟制说的集大成者是萨维尼（Savigny），18世纪末期，萨维尼阐明了自己对于 法人本质的认识。他认为，在法律上主体仅限于自然人，而法人能够取得人格，只是由法律将其拟制为自然人，所以法人为人工的单纯拟制的主体，即仅因法律上目的而被承认的人格。法律拟制说是19世纪占主流地位的学说，《德国民法典》即采此说，该法典第26条第2项规定：董事会在诉讼上和诉讼外代表社团；其具有法定代理人的地位。该说至今仍是英美法学说 中关于法人本质的主导观点。 根据法人拟制说，除自然人之外无独立人格的存在，对于法律所拟制的人应采取限制的态度，表现为法人应经过国王或政府的特许才能成立，法人的民事权利能力和民事行为能力都是国家赋予的。同时主张区分法人与其成员的财产、区分法人与其成员的人格、区分法人与其成员的责任。这对于现代法人制度的建立有重要意义。该说是特定历史背景的产物，反映了19世纪的个人主义和个人本位的法律思想的影响，现代很多国家和地区的立法不再采此说。 （二）法人否认说法人否认说，也就是不承认法人存在的各种学说。包括目的财产说、受益人主体说和管理人主体说。目的财产说认为，财产可属于特定的人，属于特定的目的，前者是有主体的，后者是无主体的。为达到特定的目的而由多数人的财产集合而成的财产，已经不属于单个的个人，而成为一个为法律拟制的人格。法人不过是为了一定的目的而存在的无主财产，法人本身不是 独立的人格，而是为了一定目的而存在的财产。受益人主体说认为，拟制的团体是不存在的。因为意思是个人的意思，至于集合体的意思是没有，至少是无从证实的。被集合目的所决定的个人的意思仍旧是个人的意思。既然集合体并没拥有和他们的组织分子所有的意思不同的另一意思，那么他们就不能成为法权主体。因此，法人仅仅是形式上的权利义务的主体，而实际上的权利义务的归属者，只是 享有法人财产利益的多数个人。 管理人主体说认为，法人的财产并不是属于法人本身所有，而属于管理其财产的自然人。 法人否认说，否认法人作为独立主体的存在，难以适应社会经济生活发展的需要，所以一直没有成为通说。【参见王利明：《论法人的本质和能力》，载王利明：《民商法研究 》，第3辑，北京，法律出版社，1999。】（三）法人实在说法人实在说认为，法人并不是法律虚构的，也并非没有团体意思和利益，而是一种客观存在的主体。该说又分为"有机体说"和"组织体说"。 有机体说，又称团体人格说或具体实在说。该说的集大成者基尔克（Gierke）认为，法律主体是与意思能力联系在一起的，自然人有意思能力，成为自然的有机体，而法人有团体意思，在社团法人中有社员的集合意思，在财团法人中有捐助行为意思，因此应成为社会有机体。有机体说产生于19世纪末期，这个时期，正是所谓从个人本位向团体本位演化的时期，有机体说强调团体的价值及其重要性，正适合于这个时期民商立法的需要。组织体说的代表人物米休德（Michoud）等人认为，法人是一种具有区别于其成员的个体意志和利益的组织体。法人的本质不在于其作为社会的有机体，而在于其具有适合为权利主体 的组织，这种组织就是具有一定目的的社团或财团。法人是一种抽象的实在，法人具有区别于其成员利益的个人利益的团体利益；具有自己的组织；法人组织的意志是由法人的机关实 现的。组织体说说明了法人的组织特征，以及法人与其机关以及其成员之间的关系，这些都 奠定了大陆法系关于法人制度的基本理论。组织体说不仅为大多数大陆法系民法学者所接受 ， 而且也为本世纪以来的民商立法所普遍采用。【参见王利明：《论法人的本质和能力 》。】我国《民法通则》关于法人的本质即采组织体说。三、法人的分类依据不同的标准，法人主要有以下分类：（一）以法人设立的目的及所依据的法律不同，可以将法人区分为公法人和私法人在大陆法系国家和地区，以实现公共福利为目的，依据公法所设立、组织的法人为公法人。 国家管理机关是典型的公法人。追求私人目的，依据私法所设立的法人为私法人。（二）以法人成立的基础为标准，可以把私法人分为社团法人和财团法人社团法人是以人的组合作为法人成立基础的私法人。财团法人是以一定的财产的设定作为成立基础的私法人。 在日本，组织体在经主管官厅许可取得法人资格后，称为社团法人或财团法人，此前则称为社团或财团，因此日本法上有非法人社团与非法人财团之别。我国台湾地区民法则有所不同，径将社团法人或财团法人称为社团或财团，相应的没有所谓非法人社团与非法人财团之分，只有非法人团体。【参见姚瑞光：《论法人》，载《法令月刊》，第44卷第3期。】在英美法系国家，由于信托制度替代了财团法人的功效，所以没有社团法人和财团法人的区分。许多英美法学者把法人分为集体法人和独任法人。集体法人是指由多数人组成而可以永久存在的集合体，如市政府、商业公司等；独任法人是指一个人由于法律的确认而享有法人资格，如法律认为教区的教长的职位是永久存在的，教长的人格与他的职务无关，这种法人也称单任法人。（三）以法人的设立目的为标准，可将私法人区分为公益法人和营利法人以营利为目的所设立的法人是营利法人，反之为公益法人。社团法人中，既有公益法人，也有营利法人。公益法人和营利法人设立所依据的法律、程序，即国家对法人所进行的管理是不同的。《德国民法典》上，关于社团法人、无营利法人与公益法人之别，而是承认营利社团与非营利社团之别。《日本民法典》上，尽管将社团法人区分为营利社团法人和公益社团法人，但认有中间社团法人的存在，称为中间法人。【参见梁慧星：《民法总论》，122页。】(四)我国现行法上对于法人的分类前述三种分类，我国现行民商立法尚未有明确体现，在《民法通则》上，法人被分为企业法人、机关法人、事业单位法人和社会团体法人。 企业法人以从事生产、流通、科技等活动为内容，以获取盈利和增加积累、创造社会财富为目的，它是一种营利性的社会经济组织。依照《民法通则》的规定，我国的企业法人有三种分类方法：一是根据所有制性质将企业法人分为全民所有制企业法人、集体所有制企业法人 、私营企业法人；二是根据是否有外资参与，将企业法人分为中资企业法人、中外合资经营 企业法人、中外合作经营企业法人和外资企业法人；三是根据企业的组合形式，将企业分为单一企业法人、联营企业法人和公司法人。在我国，公司法人是以营利为目的的企业法人。 公司又分为有限责任公司和股份有限公司。 机关法人是指依法享有国家赋予的行政权力，并因行使职权的需要而享有相应的民事权利能力和民事行为能力的国家机关。国家机关以法人的资格进行活动的，与其他当事人处于平等的法律地位。有独立经费的机关法人以自己的名义参加民事活动所产生的债务，应以它的独 立经费给予偿还，若债务超出其经费而另需抵补的，应由国家有关立法加以保证。国家机关依照法律或行政命令成立 ，不需要进行核准登记程序，即可取得机关法人资格。事业单位法人是指为了社会公益事业目的，由国家机关或者其他组织利用国有资产举办的，从事文化、教育、卫生、体育、新闻等公益事业的单位。【参见《事业单位登记管理 暂行条例》第2条。】这些法人组织不以营利为目的，一般不参与商品生产和经营活动，虽然有时也能取得一定收益，但该收益只能用于目的事业，且属于辅助性质。它们的独立经费主要来源于国家财政拨款，也可以通过集资入股或由集体出资等方式取得。事业单位以法人名义从事民事活动所产生的债务，应以它们的独立经费负清偿责任。依据法律规定或行政命令组建的事业单位，从成立之日起，即具有法人资格；由自然人或法人自愿组建的事业单位，应依法办理法人登记，方可取得法人资格。 社会团体法人是指自然人或法人自愿组成，为实现会员共同意愿，按照其章程开展活动的非 营利性法人。【参见《社会团体登记管理条例》第2条。】社会团体法人采取由参加成员出资或由国家资助的办法建立团体财产和活动基金，除依法规定的特别基金外，应以此对其债务负清偿责任。社会团体法人可分为：学术性社会团体法人、行业性社会团体法人、专业性社会团体法人及联合性社会团体法人。
第二节　法人的成立一、法人成立的条件法人成立的条件主要解决特定社会组织欲经由法人的设立程序，成为法人所必须具备的条件。只有具备了这些条件，进入法人的设立程序才有意义。法人的成立，必须具备以下条件：(一)依法成立依法成立是指欲成为法人的社会组织的设立必须合法，它的设立目的和宗旨要符合国家和社会公共利益的要求，它的组织机构、设立方式、经营范围、经营方式等要符合国家法律和政策的要求。(二)有必要的财产或者经费欲成为法人的社会组织需要有必要的财产和经费。拥有必要的财产或者经费，对于法人来讲极其重要，是其享有民事权利和承担民事义务的物质基础，也是其得以独立承担民事责任的财产保障。其中必要财产，是对于企业法人的要求；必要经费，是对于机关、事业单位、社会团体法人的要求。企业法人因其经营性质和范围不同，须相应具有法定的最低财产数额。(三)有自己的名称、组织机构和场所欲成为法人的社会组织应当有自己的名称、组织机构和场所。　　 法人的名称在形式上可以将特定的法人与其他法人区别开来，也可以将法人与其成员区别开来，从而表现法人的独立人格。法人必须具备一定的组织机构，明确其权力机关、执行机关和监督机关，这是实现法人团体意志，独立享有民事权利和承担民事义务的组织保证。 法人要从事生产经营活动，就必须有自己固定的场所，有些法人还可以设有分支机构或在几个场所设立机构。在法律上明确法人的场所，对于法人开展业务活动，债务的履行，国家有关部门对法人的监督和管理，都有重要的意义。 符合以上三个条件，再履行有关设立程序，即可成为法人。二、法人设立的程序（一）法人设立的原则法人设立的原则，因法人类型及时代的不同而不同。大致包括以下原则：1.自由设立主义。自由设立主义，又称为放任主义，即国家对于法人的设立，不加任何干涉，不作任何限制，完全由当事人自由处断。在欧洲中世纪，由于商事公司勃兴，各国曾多采用放任主义，但因有碍交易安全，近代以来，除瑞士民法对于非营利法人仍采此主义外，已不多见。 2.特许设立主义。特许设立主义，也称立法特许主义，即法人的设立需有专门的法令或国家特别许可。 3.许可设立主义。许可设立主义，又称核准设立主义，指法人设立时除了应符合法律规定的条件外，还要经过主管行政官署的批准，主管机关依照规定进行审查，作出批准或不批准的 决定。【参见江平主编：《法人制度论》，113页，北京，中国政法大学出版社，1994 。】4.准则设立主义。准则设立主义，也称登记主义，指法律预先规定法人成立的条件，设立人可依照该条件设立，一旦符合法人的成立条件，无须经过主管部门批准，就可直接到登记机 关办理登记，法人即可成立。 5.强制设立主义。即国家以法令规定某种行业或某种情况下必须设立一定法人组织的设立原则。 （二）我国法人的设立原则1.企业法人的设立原则。 在我国，企业法人分为公司企业法人与非公司企业法人。公司企业法人依据《公司法》的规定，分为有限责任公司和股份有限公司。有限责任公司的设立，一般采准则设立主义，即符合相关法律关于有限责任公司的成立条件的，仅须向公司登记机关申请设立登记，公司即可成立。但也有采许可设立主义的，如《公司法》第27条第2款就有限责任公司的设立规定："法律、行政法规规定需要经有关部门审批的，应当在申请设立登记时提交批准文件。" 《公司法》第77条规定："股份有限公司的设立，必须经过国 务院授权的部门或者省级人民政府批准。"因此，股份有限公司的设立，明显采许可设立主 义。非公司企业法人，依《企业法人登记管理条例》第15条的规定，首先须经主管部门或有关审批机关批准，然后才向登记机关申请登记，也属许可设立主义。2.机关法人的设立原则。　　 机关法人的设立，取决于宪法和相关国家机构设置法的特别规定，在设立原则上采特许设立主义。机关法人自成立之日起，即具有法人资格。 3.事业单位法人的设立原则。事业单位法人的设立，需依照国家法律和行政命令的规定，在设立原则上采特许设立主义。事业单位法人自成立之日起，即具有法人资格。 4.社会团体法人的设立原则。　　 社会团体法人的设立，有采特许设立主义，需要按照国家法律和行政命令的规定来设立，如妇女联合会、工会、团组织等；也有采行政许可主义的，即法人的设立需要经过业务主管部门审查同意，然后向登记机关申请登记才可成立，如各种协会、学会等。  第三节　 法人的民事能力一、 法人的民事权利能力法人的民事权利能力，就是法人作为民事主体所具有的能够参与民事法律关系并且取得民事权利和承担民事义务的资格。法人的权利能力受到以下限制： 1.法人性质的限制。尽管法人与自然人一样，都是独立的民事权利主体，但专属自然人的某些权利能力的内容，如继承权利、接受扶养的权利等，法人不可能享有。2.法律、法规的限制。法人的 民事权利能力依法受法律和行政法规的限制。如《公司法》规定，公司不得成为其他公司的 无限责任股东。二、法人的民事行为能力法人的民事行为能力，是法人通过自己的独立行为取得民事权利、承担民事义务的能力，是国家赋予社会组织独立进行民事活动的能力或资格。 关于法人有无行为能力的问题，有不同见解。持法人拟制说者认为，法人是法律的拟制物，没有意思能力，也没有行为能力，法人所为民事行为是通过代理人来实现的。持法人实在说者认为，法人是社会的实在物，也有意思能力，并具有行为能力，法人是通过自己的机关实现其意思，参加各项民事活动的。我国就法人本质采法人实在说，因此《民法通则》第36条明确规定，法人是具有民事权利能力和民事行为能力的组织。与自然人相比，法人的民事行为能力主要具有以下特点： 1.法人的行为能力和权利能力同时产生、同时终止。 当法人具备相应的成立条件，并经由设立程序取得法人资格后，即开始享有权利能力，也同时开始具备行为能力。当法人被撤销或解散时，其权利能力和行为能力都随之终止。而自然人从出生之时起即享有权利能力，但行为能力则是要达到一定年龄并且精神健康方可完全具备。自然人的权利能力要到其死亡时才终止，但行为能力却有可能在此之前因精神失常而暂 时中止。 2. 自然人的行为能力通常是由自己来实现，法人则不同，法人的行为能力通常是由法人的机关或者法人机关委托的代理人来实现。法人机关的行为，视同法人的行为。法人机关还可以委托其他法人、自然人或其他组织作为法人的代理人，以法人的名义进行民事活动。 学界一直有观点认为，法人与自然人在行为能力方面还有一重大区别，那就是法人的行为能力受到了法人目的范围的限制。这一见解引出了一个值得讨论的问题，即：法人的目的范围 对法人活动限制的法律效力究竟是什么?就目的范围对于法人活动限制的法律效力，目前主要有以下认识： 一为权利能力限制说。该说认为，法人的目的范围对于法人活动的限制，是对于法人权利能力的限制。就此说，因对法人本质理解的差异，理由上又有不同。基于法人实在说的权利能力限制说 认为，法人的权利能力范围与行为能力范围是一致的，因此，法人的目的范围，对于法人的权利能力和行为能力一体构成限制。基于法人拟制说的权利能力说认为，由于法人仅具权利 能力，故目的范围只可能是对于法人权利能力的限制。 二为行为能力限制说。该说认为，法人的权利能力仅受其性质及法律、法规的限制。法人的目的范围，属于对法人行为能力的限制。 三为代表权限制说。该说认为，法人的目的，不过是划定法人机关的对外代表权的范围。 四为内部责任说。该说认为法人的目的，不过决定法人机关在法人内部的责 任。【参见［日］北川善太郎：《民法总则》，71页，日本，有斐阁，1993。转引自 梁慧星：《民法总论》，128页。】由于就目的范围对于法人活动限制的法律效力，见解上的差异将直接影响到法人目的外行为 的效力，因此不可不察。就此问题，应区分不同类别的法人来具体判断。就机关法人、事业单位法人和社会团体法人而言，其法人资格的赋予，仅在其作为民事主体的背景下具有意义，并无所谓目的范围限制问题。所谓目的范围对于法人活动限制的性质问题，仅是针对企业法人而言。考虑到在我国，法人登记并非登记法人的目的，而是登记法人的经营范围，因而该问题在我国相应地就可以转化为企业法人的经 营范围对于企业经营活动限制的性质问题。那么，究竟应采何种学说？我们认为，应从采不同学说所带来的法律效果的差异上，以及法律制度之间的逻辑关联上，去寻求答案。如采权利能力限制说，就意味着所 有超出经营范围的行为都是无效行为，此时很难保护交易相对人的交易安全，也不利于维护 交易秩序【参见王利明：《论法人的本质和能力》。】；如采内部责任说，法人超出经营范围的行为，当然有效，将对法人产生非常不利的后果；如采行为能力限制说、代表权限制说，法人超出经营范围的行为仍有生 效可能，一旦法人的权力机关经由经营范围的变更，扩张了法人的经营范围，该行为即成为有效 行为，既保护了交易相对人的利益，维护了交易秩序，又有利于维护法人的利益，应为较佳选择。就行为能力限制说与代表权限制说而言，虽然在法律效果上并无区别，但从我国《合 同法》第50条的规定来看，业已明确采认代表权限制说。【我国《合同法》第50条规 定："法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应 当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。"该条所说法人的法定代表人超越权限订立合 同，就包括法定代表人超越法人经营范围订立合同的情形。】以此为认识前提，法人 的行为能力并未受到法人目的范围的限制。三、法人的民事责任能力法人的民事责任能力，是法人行为能力中的一种特殊形式，它是指法人据以独立承担民事责 任的资格。 在传统民法上，法人拟制说完全否认法人的责任能力，法人实在说则承认法人的责任能力。我国立法肯定法人的民事责任能力。如《民法通则》第43条规定："企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。"第121条规定："国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。"《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第55条进一步规定："企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的 ，企业法人应当承担民事责任。" 第56条规定："事业法人、社团法人的法定代表人或其 他工作人员以法人名义进行业务活动，给他人造成经济损失的，比照民法通则第四十三条的 规定，由事业法人、社团法人承担民事责任。"第152条规定："国家机关工作人员在执行 职务中，给公民、法人的合法权益造成损害的，国家机关应当承担民事责任。"法人具有民事责任能力，可独立承担民事责任。其中企业法人以其全部财产承担民事责任，企业法人的投资者则仅以出资为限，承担民事责任。　　　　　　  
第四节　　法人的机关及法人分支机构一、法人机关的概念、种类法人的机关，是根据法律或法人章程的规定，对内管理法人事务，对外代表法人从事民事活 动的个人或集体。 法人机关一般由权力机关、执行机关和监督机关三部分构成。其中权力机关是法人意思的形成机关，如股份有限公司的股东代表大会和有限责任公司的股东会，它们有权决定法人生产经营活动中的重大问题。执行机关是法人权力机关的执行机关，负责实现业已形成的法人意志，如股份有限公司的董事会。执行机关的主要负责人是法人的法定代表人，如股份有限公司的董事长，法定代表人有权代表法人对外进行民事活动。监督机关是指对法人执行机关的行为进行监督检查的机关，如股份有限公司的监事会。法人机关是法人的组成部分，法人机关在其权限范围内所为的一切行为，均为法人本身的行为，其行为后果由法人承担。二、法人分支机构法人的分支机构是法人的组成部分，它是法人在某一区域设置的完成法人部分职能的业务活 动机构。法人的分支机构经法人授权并办理登记，可以成为独立的民事主体，可以在银行开立结算账户，对外进行各项 民事活动，但进行民事活动所发生的债务和所承担的责任最终由法人负责。法人的分支机构 还可以在法人的授权范围内以自己的名义参与民事诉讼。作为一类独立的民事主体，法人分支机构与破产法人的清算组织、设立法人的筹备组织、合伙企业、个人独资企业和不具备法人资格的中外合作经营企业、外资企业等，同属非法人组织。
第五节　　法人的变更和终止一、法人的变更法人的变更是指在法人的存续期间内，法人在组织机构、性质、活动范围、财产或者名称、住所、隶属关系等重要事项上发生的变动。 法人的变更，包括以下类型：（一）法人组织机构的变更法人组织机构的变更包括：(1)法人的合并，即将两个以上的法人合并成为一 个新的法人。法人的合并又包括新设合并和吸收合并。前者指两个以上的法人合并为一个新法人，原来的法人消灭。后者指一个法人归并到一个现存的法人中去。(2)法人的分立，即一个法人分为两个以上的法人。法人的分立又包括新设式分立和派生式分立。前者指解散原法人，分立为两个以上的新法人。后者指原法人继续存续，但从中分出新的法人。 （二）法人责任形式的变更如将有限责任公司变为无限责任公司，或将无限责任公司变为有限责任公司等。（三）法人性质、活动范围、财产、名称、住所、隶属关系等的变更法人的变更应向工商行政管理部门履行变更登记，并以一定的方式公告。 二、法人的终止（一） 法人终止的概念和原因法人的终止，是指从法律上消灭法人作为民事主体的资格。 法人终止主要包括以下原因：1.依法被撤销； 2.法人被解散；3.法人目的实现；4.企业法人破产； 5.其他原因。（二）法人的清算法人的清算是指法人消灭时，由依法成立的清算组织依据其职权清理并消灭法人的全部财产关系。《民法通则》第40条规定："法人终止，应当依法进行清算，停止清算范围外的活动。"第47条规定："企业法人解散，应当成立清算组织，进行清算。"不难看出，清算为法人终止的必经程序。就企业法人而言，清算分为破产清算和非破产清算。破产清算的清算组织，其成员由法院从企业上级主管部门、政府财政部门等有关部门和专业人员中指定。清算组织的主要任务是了结现务、收取债权、清偿债务、移交剩余财产。清算终结，应由清算人向登记机关办理注销登记并公告。完成注销登记和公告，法人即归于终止。提要1.法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义 务的组织。法人具有以下基本法律特征：第一，法人是依法成立的一种社会组织。第二，法人拥有独立的财产或者经费。第三，独立承担民事责任。 第四，法人能够以自己的名义参加民事活动。我国《民法通则》关于法人的本质采组织体说。 法人依据不同的标准，主要有以下分类：以法人设立的目的及所依据的法律不同，可 以将法人区分为公法人和私法人；以法人成立的基础为标准，可以把私法人分为社团法人和财团法人；以法人的设立目的为标准，可将私法人区分为公益法人和营利法人。我国 《民法通则》将法人分为企业法人、机关法人、事业单位法人和社会团体法人。2.法人成立的条件主要解决特定社会组织欲经由法人的设立程序，成为法人所必须具备的条件。只有具备了这些条件，进入法人的设立程序才有意义。法人的成立，必须具备以下条件：依法成立；有必要的财产或者经费；有自己的名称、组织机构和场所。符合以上三个条件，再履行有关程序，即可成为法人。　　　在我国，企业法人分为公司企业法人与非公司企业法人。公司企业法人依据《公司法 》的规定，分为有限责任公司和股份有限公司。有限责任公司的设立，一般采准则设立主义，即符合相关法律关于有限责任公司的成立条件的，仅须向公司登记机关申请设立登记，公司即可成立。但也有采许可设立主义的。股份有限公司的设立，采许可设立主义。非公司企业法人，也采许可设立主义。机关法人的设立，在设立原则上采特许设立主义。事业单位法人的设立，在设立原则上采特许设立主义。社会团体法人的设立，有采特许设立主义，也有采行政许可主义的。 3.法人的民事权利能力，就是法人作为民事主体所具有的能够参与民事法律关系并 且取得民事权利和承担民事义务的资格。法人的权利能力受到以下限制：法人性质的限制；法律、法规的限制。法人的民事行为能力，是法人通过自己的独立行为 取得民事权利、承担民事义务的能力，是国家赋予社会组织独立进行民事活动的能力或资格。与自然人相比，法人的民事行为能力主要具有以下特点：法人的行为能力和权利能力同时产生、同时终止。法人的行为能力通常是由法人的机关或者法人机关委托的代理人来实现。法人的民事责任能力，是法人行为能力中的一种特殊形式，它是指法人据以独立承担民事责 任的资格。我国立法肯定法人的民事责任能力。　  4.法人的机关，是根据法律或法人章程的规定，对内管理法人事务，对外代表法人从事民 事活动的个人或集体。法人的分支机构是法人的组成部分，它是法人在某一区域设置的完成 法人部分职能的业务活动机构，可以成为独立的民事主体。5.法人的变更是指在法人的存续期间内，法人在组织机构、性质、活动范围、财产或者 名称、住所、隶属关系等重要事项上发生的变动。法人的终止，是指从法律上消灭法人作为民事主体的资格。法人终止，应当依法进行清算，停止清算范围外的活动。 复习思考题1.试析法人的本质。 2.试述法人与自然人的民事权利能力的区别。 3.试述法人的民事行为能力。 4.试析法人超越经营范围的行为的效力。 5.试述法人的清算。 第四讲 物主讲人:王轶物是民事法律关系客体的一种，物为一切财产关系最基本的要素，在民事法律关系中占有十分重要的地位，各国民法典一般都在总则编加以明确规定。民法上所说的物与日常生活中的物不尽相同，后者泛指世间一切物理上所称之物，前者则必须能够成为民事权利的客体。本章主要探讨了民法上一般的物和特殊的物。重点问题物的概念和特征、物的分类、货币、有价证券第一节　物一、物的概念和特征（一）物的概念物是存在于人体之外，能够为人力所支配并且能满足人类某种需要，具有稀缺性的物质对象。物在民事法律关系中占有十分重要的地位，是最主要的民事法律关系客体，各个 国家和地区的民法典一般对物在总则编中加以规定。(二）物的特征1.物须存在于人体之外。人的身体为人格所附，以个人尊严为基本原理的近代法思想，不允许对生存的人的身体或 身体的一部分具有排他性或全面性的支配权。【参见［日］四宫和夫：《 日本民法总则》，唐晖、钱孟姗译，朱柏松校，129页，台湾，五南图书出版公司，1995。】物的这一特征表明物须具有非人格性。但与身体分离的毛发、牙齿，属于物。人死亡后的遗体也属于物。　　 随着科学技术的发展，活人的身体不属于物的观念受到挑战。如器官移植、器官捐赠等 ，均是以活人的器官作为合同的标的物。但对于这一类合同，债权人无权请求强制执行。　　  2.物主要限于有体物。 有体物是相对于无体物而言的。在罗马法中，有体物是指：“实体存在于自然界之物质， 而为人之五官所可觉及者也。如土地、房屋等。”无体物是指：“法律上拟制之关系，而为 人之五官所不可觉及者也。如用益权、地役权。”【陈朝璧：《罗马法原 理》（上册 ），84页，北京，商务印书馆，1936。】在英美法中，由于对物和财产的概念未作严格区分，财产既可以是有体物，也可以是无体物，因此，无形财产也可以成为所有权的客体。在大陆法系国家，法国民法继受了罗马法上对于物的理解；德、日等国民法，则就物采狭义概念，仅以有体物为限。我国现行民事立法未就物的概念和种类作出专门规定。学者认为，所有权的客体原则上应限于有体物，他物权的客体则可包括有体物和作为无体物的权利。【参见王利明：《物权法论》，40～41页，北京，中国政法大学出版 社，1998。】3.能满足人的需要。物能满足人的需要，也就是说物必须对人有价值。这种价值，不以物质利益为限，精神利益也包括在内。物可以是由劳动创造的，大部分物为劳动产品；也可以是天然存在的，例如钻石和水。因此，劳动产品和非劳动产品，只要它们具有能满足人的需要的属性，都可以成 为民法中的物，换言之，都可以成为交易的对象。 4.物必须具有稀缺性。并非一切能满足人的需要的物都必然能成为民法中的物。阳光和空气能满足人的需要，在通常情况下却不能成为民法中的物，原因在于它们是无限地供给的, 不具有稀缺性。要成为民法中的物，除了须具有效用外，还必须具有稀缺性。【参见彭万林主编：《民法 学》，50页。】5.物必须能为人支配。 不能为人所支配的东西，例如日月星辰，尽管可能具有巨大价值，但不能成为民法中的物。  6.物须独立成为一体。所谓物须独立成为一体，是指物应能独立地满足人们生产、生活的需要。在交易实践中，物能否独立满足人们的需要，应根据交易的具体情形确定。 二、物的分类物依据不同的标准，可以有不同的分类。物的分类主要有：　1.动产和不动产。 把物区分为动产和不动产，是物最重要的一种分类。在空间上占有固定位置，移动后会影响 其经济价值的物，为不动产。凡是能在空间上移动而不会损害其经济价值的物，为动产。 关于不动产的具体类型，各国规定不一。【《法国民法典》第518条规定，土地 及建筑物，依其性质为不动产。《日本民法典》第86条规定，土地及其定着物为不动产。】我国《担保法》第92条第1款规定：“本法所称 不动产是指土地以及房屋、林木等地上定着物。”其中土地，根据《土地管理法》的规定，包括耕地、建设用地、林地、草原、水面、荒山、荒地、滩涂等。土地中的土沙、岩石以及地下水，为土地的组成部分。但土地中的矿物，专属于国家所有，并非土地的构成成分。除土地外，不动产还包括房屋、林木、尚未与土地分离的农作物等地上定着物，土地使用权等 不动产权利也被视同不动产。 区分动产和不动产的意义在于：第一，物权变动的条件不同。动产物权的变动，一般仅依交付即可生相应的法律效果；而不动产非经登记，不生物权变动的法律效果。第二，得以设定的他物权类型不同。他物权中的用益物权，仅能设定在不动产上。第三，法律适用及诉讼管辖不同。就不动产发生的纠纷，依物之所在地法解决。且发生法院的专属管辖，如我国《民事诉 讼法》第34条就确认，因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。 2.流通物、限制流通物和禁止流通物。　　 流通物是法律允许在民事主体之间自由流转的物，大部分物为流通物。限制流通物是指 在流转过程中受到法律和行政法规一定程度限制的物。禁止流通物是指法律或行政法规禁止 自由流转的物。　　 区分流通物、限制流通物和禁止流通物，其意义在于：合同标的物为流通物的，具备了合同的其他生效要件，合同即可生效；合同标的物为限制流通物的，除须具备合同的一般生效要件外，还应办理批准或登记手续，合同方可完全生效；合同标的物为禁止流通物的，合同无效。　　3.特定物和种类物。 特定物为具有固定的属性，不能以其他物代替的物，即世界上独一无二的物。种类物是具有 共同的属性，可以用品种、规格和度量衡加以计算的物，具有可替代性。 区分特定物和种类物，其意义在于：在债的关系中，若以特定物为标的物，如其灭失，债务人不需作替代履行，交付标的物的义务免除。若以种类物为标的物，如其灭失，债务人须作 替代履行。　　 4.主物和从物。 以物与物之间是否具有从属关系为标准，可以把物区分为主物和从物。凡两种以上的物互相配合、按一定经济目的组合在一起时，起主要作用的物为主物；配合主物的使用而起辅助作用的物为从物。可见，尽管从物是独立的物，而非主物的构成成分，但它在客观上、经济上从属于其他物，补充其他物的效用。 区分主物与从物，其意义在于：当事人没有特别约定时，对主物的处分及于从物，以贯彻物 尽其用原则。　　 5.可分物和不可分物。 凡可进行实物分割而不改变其经济用途和价值的物，为可分物。凡经实物分割后，将使该物 失去其原有的经济用途，降低其价值的物，为不可分物。 区分可分物与不可分物，其意义在于：在共有关系终止时，这两种物的分割方式不同。对于可分物，可进行实物分割；对于不可分物，只能进行价值分割，有的共有人得到原物，其他的共有人得到金钱补偿。　　 6.原物和孳息。 原物是指原已存在之物，孳息是由原物所产生的收益。孳息可分为天然孳息和法定孳息。所谓天然孳息，系指果树、动物的出产物，及其他依物的使用方法所收获的物。所谓法定孳息，是指利息、租金等因法律关系所获得的收益。孳息都必须是独立的物。 区分原物和孳息，其意义在于：通常情况下，原物所有人有权取得孳息之所有权。转移原物 的所有权，孳息的所有权应同时转移。 7.可消耗物和不可消耗物。 可消耗物是指不能重复使用，一经使用就灭失或改变其原有状态的物。不可消耗物是指经反 复使用不改变其形态、性质的。区分可消耗物和不可消耗物，其意义在于：借用合同、租赁合同等只能以不可消耗物为标的物。8.单一物、结合物和集合物。 单一物是指形态上能独立成为个体而存在的物；结合物，又称合成物，是指由数个物结合而 成的独立物，如房屋；集合物，又称聚合物，是指由多数的单一物或结合物集合而成，各物仍保持其独立存在的物，如工厂、图书馆、羊群等。 区分单一物、结合物和集合物，其意义在于：对于单一物或结合物，原则上权利应存在于物 的整体，在物的组成部分上，不应存在独立的权利。但现代民法上的建筑物区分所有权为其 例外。对于集合物，其整体不应作为一个权利的客体，权利应存在于各个独立的单一物或结合物上。但现代民法上的财团抵押为其例外。第二节　货币和有价证券一、货币货币是物的一种，是可以用票面金额来表现其价值的一种特殊的物。 货币具有以下特征： 1.货币属动产。2.货币是种类物，而且是具有高度代替性的种类物。它的价值是通过票面上的数额来 表示的，可以进行交换，是一般等价物，是法定的支付手段、流通手段和结算手段。在民事法律关系中，货币是许多交易的法定支付手段。 3.货币是可消耗物。货币一经其所有人使用，即转入他人之手，发生了所有权的移转， 所以辗转流通是货币的特有机能，而供人消费更是货币的惟一目的。【参见梁慧星： 《民法总论》，42页。】由于货币是一种特殊的种类物，在交易上可以互相替代，所以作为所有权客体的货币，具有以下特点：货币所有权与对于货币的占有是合一的，可以推定货币的占有人为所有人；所有人将一定数额的货币出借给他人时，借用人即时取得货币的所有权，借用人只须在借用期 届满时返还同样数额的金钱即可；丧失对货币占有，一般即丧失对货币的所有权，所以只能 请求不当得利返还请求权，而无法行使所有物返还请求权。 二、有价证券有价证券是设立并证明某种财产权的书面凭证，是物的一种。有价证券持有人享有两种不同性质的权利，一是对有价证券本身的所有权；二是有价证券上所记载的权利。 有价证券可以分为不记名的、指定人的和记名的三种。 凡是在有价证券中没有指明该证券的权利享有人的，即是不记名有价证券。在这种情况下，提出不记名有价证券的人，就享有该有价证券中所包含的权利。不记名有价证券可以用民法上的交付方式转让给他人。可以兑换一定金额的不记名有价证券，不能以遗失、被盗、非法出让为理由，要求善意取得人返还。不记名有价证券人的权利同该证券原占有人的权利不发 生关系。所以证券义务人不能因为自己同证券原占有人之间发生纠纷，而拒绝对证券现持有 人履行义务。 指定人有价证券是用指明一定的第一个取得人的名字的方法，或者指明根据“其指示”进行 交付的方法制定的有价证券。第一个取得指定人有价证券的人在把该证券转让给他人时，不是按照民法上普通转让债权的方法，而是用在该证券背面签注的方法办理，这就是“背书” 。在这种背书中，可以指明接受证券的人，并由背书人签名盖章；或者仅有背书人签名盖章 ，这就叫“空白背书”。在后一种情况下，指定人有价证券实际上变成了不记名有价证券。 债务人对持有指定人有价证券的人不得提出他对第一取得人或其他原持有人的异议。 凡是在有价证券中记载该证券权利人的，便是记名有价证券。记名有价证券可以按照民法上 转让普通债权的手续转让给他人。对于记名有价证券，只有证券上指定的人或者能够证明是 合法受让的第三人，才有权要求债务人履行债务，实现权利。 有价证券主要包括： 1.票据。 票据是发票人依法发行的、由自己无条件支付或委托他人无条件支付一定金额的有价证券。根据我国《票据法》的规定，票据包括汇票、本票和支票。汇票是指由出票人签发，委托付款人在见票时或者在指定日期无条件支付确定的金额给收款人或者持票人的票据。汇票分为银行汇票和商业汇票。本票是指由出票人签发的，承诺自己在见票时无条件支付确定的金额 给收款人或者持票人的票据。本票主要是指银行本票。支票是出票人签发的，委托办理支票 存款业务的银行或者其他金融机构在见票时无条件支付确定的金额给收款人或者持票人的票 据。 2.股票。 股票是公司签发的，证明股东所持股份的凭证。它是股份有限公司股份的表现形式，是资本有价证券，又是流通证券、要式证券。 股票可以分为： （1） 记名股票和不记名股票。所谓记名股票是在票面上记载股东姓名或者名称的股票；所谓不记名股票是在票面上不记载 股东姓名或者名称的股票。 （2） 普通股和特别股。 普通股是股份有限公司发行的标准股份或股票。持有普通股的股东，根据法律或章程的一般 规定享有权利、承担义务，不享有或不承担特别的权利、义务；特别股是指其所代表的权利 、义务大于或小于普通股的股份或股票，包括后配股和优先股两类。　　 （3）A种股票、B种股票和H种股票。　　 A种股票，又称人民币股票，指以人民币标明面值，以人民币认购和交易的股票；B种股票，又称人民币特种股票，指以人民币标明面值，以外币认购和交易，专供外国和我 国港澳 台投资者买卖的股票；H种股票，指获香港联合交易所批准上市的人民币特种股票，即以人 民币标明面值，以港币认购和进行交易的股票。3.公司债券。 公司债券是指公司依照法定程序发行的、约定在一定期限内还本付息的有价证券。公司债券 依据不同的标准，可以有不同的分类，如根据公司债券是否记载债权人的姓名或名称，可以把公司债券分为记名公司债券和无记名公司债券。记名公司债券是指在债券上记载债权人姓名或者名称，并在置备的公司债券存根簿上载明债券持有人的姓名或名称及债券编号等事项的公司债券；无记名公司债券是指在债券及债券存根簿上均不记载债券持有人的姓名或名称的公司债券。根据公司债与公司股份的联系，可以把公司债券划分为可转换公司债券和不可转换 公司债券以及带股票买入权的公司债券。根据公司债是否设置有担保，可把公司债券分为担保公司债券和无担保公司债券。根据公司债券持有人是否有权参与公司的决策和经营管理， 可以把公司债券分为参加公司债券和非参加公司债券。 4.国库券。 国库券是指国家发行的，到期还本付息的有价证券。 5.提单。 提单是指用以证明海上货物运输合同和货物已经由承运人接受或者装船，以及承运人保证据 以交付货物的单证。 6.仓单。　　仓单是指保管人向存货人开具的证明保管物已经入库的有价证券。仓单是要式证券，是物权凭证。复习和练习提要1.物是能满足人的需要，具有稀缺性，能为人所支配、控制的物质对象。物是最主要的民 事法律关系客体，大部分民事法律关系的客体都是物。民法上的物，就是财产。物的特征为 ：物能满足人的需要；物必须具有稀缺性；物必须能为人支配和控制。　物依据不同的标准，可以有不同的分类。物的分类主要有：有体物和无体物；流通物 和限制流通物；动产和不动产；特定物和种类物；主物和从物；可分物和不可分物；原物和孳息；可消耗物和不可消耗物；单一物、合成物和聚合物。 2.货币是可以用票面金额来表现其价值的一种特殊的种类物。言其为一种种类物，是因为它的价值是通过票面上的数额来表示的，可以进行交换。言其为一种特殊的种类物，是因为它作为一般等价物，是法定的支付手段、流通手段和结算手段。在民事法律关系中，货币是许多交易的法定支付手段。 有价证券是设立并证明某种财产权的书面凭证，是物的一种。有价证券可以分为不记名的、指定人的和记名的三种。凡是在有价证券中没有指明该证券的权利享有人的，即是不记名有价证券。指定人有价证券是用指明一定的第一个取得人的名字的方法，或者指明根据“其指示”进行交付的方法制定的有价证券。凡是在有价证券中记载该证券权利人的，便是记名有价证券。 复习思考题1.试述物的特征。2.试述物的分类。3.试述有价证券的分类。 第五讲 民事法律行为主讲人：王轶
民事法律行为，又称法律行为，是民事法律事实的一种。作为民法总则中的一般规定，民事法律行为制度及其相关理论在现代民事法律制度以及现代民法学说中居于重要地位：民事法 律行为制度作为观念的抽象，不仅统辖着合同法、遗嘱法和婚姻法等具体的设权行为规则， 形成了民法中不同于法定主义体系的独特法律调整制度，而且又以完备系统的理论形态概括 了民法中一系列精致的概念和原理，形成学说中令人瞩目的独立领域。重点问题：民事法律行为的概念和特征、民事法律行为的分类、民事行为的成立、意思表示理论、民事行为的效力、附条件与附期限的民事法律行为一、概说（一）、 民事法律行为的概念和特征1、 民事法律行为的概念民事法律行为，简称为法律行为，是指民事主体设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。民事法律行为是一种重要的民事法律事实。罗马私法关于买卖、借贷、租赁等所作的规定，已有了法律行为制度的萌芽。《法国民法典》进一步承认了当事人之间所缔结的契约的法律效力，但尚未使用法律行为这一概念。《德国民法典》第一次在现代意义上使用法律行为概念，从而高度概括了契约、遗嘱等行为 的共同的本质特征。《瑞士民法典》也规定了法律行为，并将意思表示和法律行为加以区别。现今大陆法系各国普遍确定了法律行为制度。法律行为制度的采用，表现了法律的抽象化 趋势，是立法技术进步的结果。我国现行民事立法上，同样确认了民事法律行为制度。但与传统民法有所不同的是，我国《民法通则》上，确认了民事行为这一概念，作为民事法律行为的上位概念。民事法律行为专指合法行为，而民事行为则是一中性概念，是指民事主体实施的，以意思表示为要素，旨在发生一定法律效果的行为。它相当于传统民法上的法律行为。2、民事法律行为的特征（1）．民事法律行为以发生一定的民事法律效果为目的。从法律行为的定义可以看出，法律行为是民事主体旨在设立、变更和终止民事法律关系的行为，因此，引起民事法律关系的变动，是民事法律行为的目的。（2）.民事法律行为以意思表示为核心要素。所谓意思表示，是表意人将其期望发生某种法律效果的内心意思以一定方式表现于外部的行为。意思表示是法律行为不可或缺的内容，是法律行为最基本的要素。（3）.民事法律行为是合法行为。我国民事立法上的民事法律行为，其范围较传统民法上的法律行为小，仅涵盖传统民法上生效的民事法律行为。（二）、 民事法律行为的分类1.以进行法律行为的人数为标准，可以把法律行为区分为单方法律行为、双方法律行为和多方法律行为。单方法律行为，是根据一方当事人的意思表示就可成立的法律行为，其特点在于不需要他方当事人的同意就可发生法律效力。订立遗嘱、抛弃继承权、撤销委托代理、免除债务、追认无权代理等行为，皆属于单方法律行为。双方法律行为，是当事人双方相对应的意思表示达成一致才可成立的法律行为。合同行为是典型的双方法律行为。多方法律行为，又称协定行为，是两个以上当事人并行的意思表示达成一致才可成立的法律行为。两个以上的合伙人订立合伙合同的行为，即为多方法律行为。　2.以法律行为有无对价为标准，可以把法律行为区分为有偿法律行为和无偿法律行为。有偿法律行为，是当事人一方享有利益，须向对方当事人支付相应代价的法律行为。有偿法律行为为商事法律行为的常态。无偿法律行为 指只有一方负担给付义务，或双方当事人所负担的对待给付不具有对价性的法律行为。如赠与合同、保管合同、委托合同等。3.根据法律行为成立要件的不同，可以把法律行为区分为诺成法律行为和实践法律行为。诺成法律行为，指仅以意思表示一致为成立要件的法律行为。实践法律行为，又称要物行为，指除意思表示一致外，还须有一方当事人履行合同义务或交付标的物的行为才可成立的法律行为。4.以法律行为是否应当依据法律或行政法规具备一定的形式，可以把法律行为区分为要式法律行为和不要式法律行为。要式法律行为，指依法律或行政法规的规定，应当采取一定形式或履行一定程序的法律行为。不要式法律行为，指法律或行政法规不要求采用特定形式，当事人可自由选择一种形式的法律行为。5.以法律行为之间的相互依从关系为标准，可以把法律行为区分为主法律行为和从法律行为。主法律行为，指不需要有其他法律行为的存在就可独立成立的法律行为。从法律行为，指从属于其他法律行为而存在的法律行为。从法律行为的成立和效力取决于主法律行为。主法律行为未成立，从法律行为无由成立；主法律行为无效，将导致从法律行为不能生效。 6.以法律行为是否有独立的实质内容为标准，可以把法律行为区分为独立的法律行为和辅助的法律行为。独立的法律行为，指行为人借助自己的意思表示即可成立的法律行为。有完全行为能力的民事主体所为的法律行为，皆为独立的法律行为。辅助的法律行为，指行为人的意思表示须在他人意思表示的辅助下才能成立法律行为时，该他人的意思表示即为辅助的法律行为。法定代理人对未成年人的意思表示所作的同意表示，被代理人对代理人超越代理权行为的追认，皆属于辅助的法律行为。7.以法律行为的内容不同为标准，可以把法律行为区分为物权行为和债权行为。物权行为，是引起物权关系发生、变更和终止的行为。债权行为，指引起债权关系发生、变更、终止的法律行为。物权行为是德国民法学者所创造的概念。以这一概念的提出为前提，德国学者又提出了所谓物权行为的独立性。依据物权行为的独立性，一个买卖合同的订立是债权行为，但标的物的交付和价金的支付则为物权行为，该物权行为独立于债权行为。物权行为的独立性使法律关系人为地复杂化。依我国目前的通说，尽管我们不采用物权行为的独立性，但承认不同于债权行为的物权行为的存在，如不动产物权的抛弃、共有财产的分割等。8.以法律行为与其原因的关系为标准，可以把法律行为区分为有因行为和无因行为。有因行为，指行为与其原因在法律上相互结合不可分离的法律行为。无因行为，指行为与其原因可以分离的法律行为。法律行为的有因与无因问题，若以物权行为的独立性为前提，在物权行为与债权行为的关系上，最具争议。即独立于债权行为的物权行为，究竟是有因行为还是无因行为?如为有因行为，那么物权行为的效力就要受到债权行为的影响，一旦债权行为不成立、无效或被撤销，物权行为就也不能发生相应的法律效力；如为无因行为，物权行为的效力就不受债权行为的影响。我国民法学界通说认为，不应承认物权行为的无因性。9.根据法律行为效力的发生是在当事人生前还是死后，可以把法律行为区分为生前行为和死因行为。生前行为，是在行为人生前发生效力的法律行为。多数法律行为属于此类。死因行为，是以行为人的死亡为生效要件的法律行为。遗嘱为典型的死因行为。（三）、民事法律行为的形式民事法律行为的形式，实际上是作为法律行为核心要素的意思表示的形式，主要有如下种类：1、 口头形式指以对话的形式所进行的意思表示。“对话”的外延包括电话交谈、托人带口信、当众 宣布自己的意思等。口头形式的法律行为，是不要式的法律行为，具有简便迅速的优点，但 同时由于缺乏客观记载，一旦发生纠纷，日后难以取证。因此，大多适用于即时清结或标的 数额小的交易。2、书面形式指用书面文字形式所进行的意思表示。合同书以及任何记载当事人权利、义务内容的文件，都属书面形式。我国《合同法》第11条规定：“书面形式是指合同书、信件以 及数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。”书面形式可促使当事人深思熟虑后才实施法律行为，使权利义务关系明确化，并可保存证据，有助于预防和处理争议。书面形式是要式法律行为的一种形式，是否采用，由法律或行政法规规定。主要适用于 履行期限较长、交易规则复杂、标的数额较大的交易行为。3、推定形式指当事人通过有目的、有意义的积极行为将其内在意思表现于外部，使他人可以根据常识、交易习惯或相互间的默契，推知当事人已作某种意思表示，从而使法律行为成立。如租期届满后，承租人继续交纳房租，出租人接受之，由此可推知当事人双方作出了延长租期的法律行为。4、沉默方式指既无语言表示又无行为表示的消极行为，在法律有特别规定的情况下，视为当事人的沉默已构成意思表示，由此使法律行为成立。通常情况下，内部意思之外部表达须借助于积极的表示行为，沉默不是表示行为，因此，沉默不是意思表示，不能成立法律行为。只有在法律有特别规定时，当事人的消极行为才被赋予一定的表示意义，并产生成立法律行为的效果。 二、民事行为的成立（一）民事行为成立概述民事行为的成立，主要解决按照法律规定成立民事行为，应包括哪些必不可少的事实要素。当行为人的某一表意行为符合特定民事行为的成立要件时，其行为构成特定的法律行为。当行为人的具体表意行为不符合任何民事行为的成立要件时，在观念上应视为民事行为不存在。设立民事行为成立规则的意义，在于将民事行为与事实行为相区分。长期以来，我国民法理论并不将民事行为的成立要件和有效要件加以区别，实际上，确定民事行为是否有效的第一步，应是确定该民事行为是否已成立。民事行为的成立，属于事实判断问题；民事行为的有效，即一个民事行为是否构成一个具有合法性的民事法律行为， 属于价值判断问题。（二）民事行为的成立要件1、民事行为的一般成立要件民事行为的一般成立要件，是确认一切民事行为是否成立的标准。民事行为的一般成立要件包括：(1)当事人。即进行特定民事行为的民事主体。(2)标的。即所进行的特定民事行为的内容，该项内容应该确定。(3) 意思表示。即表意人将其期望发生某种法律效果的内心意思以一定方式表现于外部的行为。2、民事行为的特别成立要件民事行为的特别成立要件，是指某些特别类型的民事行为的成立，应具备特别的事实要素。如要物行为，该行为的成立除须具备民事行为的一般成立要件外，还须有一方当事人义务的履行行为或标的物的交付行为。三、意思表示（一）、 意思表示的构成要素意思表示的构成要素包括目的意思、效果意思和表示行为。目的意思是指明民事行为具体内容的意思要素，它是意思表示据以成立的基础。目的意思的内容根据其法律性质可以分为要素、常素和偶素。要素是指构成某种意思表示所必须具备的意思内容。要素可以使我们得以区分不同类别的意思表示。常素是指行为人作出某种意思表示通常应含有的、内容完全等同的意思要素。常素的内容可以由法律来确定或推定。偶素是指并非某种类型的意思表示必须或当然具有，而是基于当事人的特别意图所确定的意思表示的意思要素。偶素必须经由当事人的特别约定方可成为特定意思表示的内容。效果意思是指当事人欲使其目的意思发生法律上效力的意思要素。效果意思又常被称为效力意思、法效意思或设立法律关系的意图。具备了法效意思意味着行为人要有意识地追求设立、变更或终止某一特定民事法律关系的法律效果。表示行为是指行为人将其内在的目的意思和效果意思以一定方式表现于外部，为行为相对人所了解的行为要素。表示行为可以采取明示或默示两种方式。所谓明示的方式，是指行为人以语言、文字或其他直接表意方法表示内在意思的表意形式。所谓默示的方式是指行为人以 使人推知的方式间接表示其内在意思的表意形式。（二）、意思表示的解释1、意思表示的解释对象关于意思表示的解释对象，历来存有争议，于是出现了意思主义理论、表示主义理论和折衷主义理论之别。意思主义理论认为，意思表示的解释，重在解释行为人的内在意思。意思主义理论的基本思 想源自德国18世纪的理性法学派，并在19世纪德国的民事法律行为学说中居于支配地位。按照这一理论，意思表示的实质在于行为人的内心意思，法律行为本身不过是实现行为人意思自治的手段。因此，意思表示解释的目的仅在于发现或探求行为人的真意。在表示与意思不一致的情况下，法律行为应依据对行为人真意的解释而成立。表示主义理论认为，意思表示的解释，重在解释行为人所表示出来的意思。表示主义理论是 19世纪末德国民法学说争论的产物。按照这一理论，法律行为的本质不是行为人的内在意思 ，而是行为人表示出来的意思。因此，表示主义理论主张对于意思表示的解释原则上采 取客观性立场，在表示与意思不一致时，以外部的表示为准；对于有相对人的意思表示的解释，应以相对人足以客观了解的表示内容为准，以保护相对人的信赖利益。折衷主义理论认为当内在意思与表示出来的意思不一致时，或采意思主义，或采表示主义，以求审时度势，兼容并包意思主义理论和表示主义理论的合理因素。我国通说认为就意思表示的解释对象应采折衷主义理论，以表示主义为主，意思主义为辅。一般情况下采表示主义理论，在当事人因欺诈、胁迫、乘人之危、错误等原因为意思表示时，应采意思主义理论。2、意思表示解释的方法意思表示解释的方法很多，但根据我国《合同法》第125条第1款的规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”可见，我国对于意思表示进行解释的方法主要有：（1）.文义解释。 意思表示是由语言文字构成的，欲确定意思表示的含义，必须先了解其所用的词句，确定词句的含义。因此，解释意思表示必须先由文义解释入手，而且其余的各种解释方法，最终都要落脚到文义解释。所谓文义解释，是指通过对意思 表示所使用的文字词句的含义的解释，以探求当事人的真实意思。但考虑到语言文字大多具有多义性，而意思表示人运用语言的能力以及所具备的法律知识也各有不同，词不达意在所难免。所以在进行文义解释时，不应拘泥于当事人所使用的文字。（2）.体系解释。 体系解释，又称整体解释，是指把意思表示的全部条款和构成部分看做一个统一的整体， 从各个条款以及构成部分的相互关联、所处的地位的总体联系上阐明当事人有争议的用语的含义。体系解释得到各个国家和地区法律的认可，是被广泛采用的解释方法。这种解释方法 把意思表示看做一个整体，要理解其整体的意思必须准确理解其各个部分的意思；要理解各个部分的意思，也必须将各个部分置于整体之中，使其相互协调，才可能理解各个部分的正确意思。（3）.目的解释。 所谓目的解释，是指如果意思表示所使用的文字或某个条款可能作两种解释时，应采取最适合于意思表示目的的解释。当事人为意思表示都有一定的目的，该目的是当事人真意的核心，是决定意思表示内容的指针。因此，对于意思表示的解释应符合当事人所欲达成的目的。所谓当事人所欲达成的目的是指双方当事人共同的目的或者至少是为对方当事人已知或应知的一方当事人的目的。目的解释的结果可以验证文义解释、体系解释、习惯解释的结果是否正确。（4）.习惯解释。 所谓习惯解释，是指意思表示所使用的文字词句有疑义时，应参照当事人的习惯解释。习惯包括语言习惯、行为习惯、交易习惯等。运用习惯解释时，应注意以下问题：首先，习惯应当是客观存在的，主张习惯存在的当事人，负有当然的举证责任；其次，习惯必须适法，如果习惯违反法律的强行性规定，则不能作为解释的依据；再次，习惯应当是当事人双方已经知道或者应当知道而又没有明确排斥的。（5）.诚信解释。 所谓诚信解释，是指对意思表示进行解释时，应遵循诚实信用原则。诚信解释的主要功能在于，依据诚实信用原则对于运用前述几种解释方法所得出的结论进行检验。违反诚实信 用原则的解释结论，不应被采纳。四、民事行为的效力（一）、 民事行为的生效要件生效的民事行为，就是民事法律行为。具备特定生效要件的民事行为，就成为民事法律行为。1、民事行为的一般有效要件任何民事行为欲成为民事法律行为，皆须符合如下一般有效要件：（1）.行为人具有相应的行为能力。 法律行为以当事人的意思表示为基本要素，具有健全的理智，是作出合乎法律要求的意思 表示的基础。因此，行为人必须具有相应的行为能力。就自然人而言，完全民事行为能力人 可以以自己的行为取得民事权利、履行民事义务；限制民事行为能力人只能从事与其年龄、智力和精神健康状况相适应的民事活动；无民事行为能力人原则上不能独立实施民事行为。不具有相应的行为能力的人所从事的民事行为，未经其法定代理人追认的，自始不发生效力。但限制行为能力人、无行为能力人可独立实施单纯获得利益的民事行为。（2）.当事人的意思表示真实。 意思表示真实，包括两个方面的含义：一是指行为人的内心意思与外部的表示行为相一致的状态。二是指当事人是在意志自由的前提下，进行意思表示的状态。将意思表示真实作为民 事行为的有效要件，是为了贯彻意思自治原则。行为人意思表示不真实，包括：第一，意思与表示不一致，即行为人的内心意思与外部的表示行为不一致。主要有以下几种情形：（1）真意保留。 真意保留又称单独虚伪表示，指行为人故意隐瞒其真意，而表示其他意思的意思表示。 基于真意保留所为的民事行为，原则上可以生效。但该真意保留为相对人明知时，民事行为 应不生效力。（2）虚伪表示。 虚伪表示又称伪装表示，指行为人与相对人通谋而为虚假的意思表示。基于虚伪表示所为 的民事行为，原则上不生效力，但其不生效不得对抗善意的第三人。（3）隐藏行为。隐藏行为指行为人将其真意隐藏在虚假的意思表示中。基于隐藏行为所为的民事行为 ，隐藏真意的虚假意思表示应不生效力，至于被隐藏的真实意思表示，则应依据关于该意思 表示的规定来具体判断。（4）错误。 错误指行为人由于认识错误或欠缺对错误的认识，致使意思与表示不一致。错误包括关于 当事人本身的错误、关于当事人资格的错误、关于标的物本身的错误、关于标的物性质的错 误、关于民事行为性质的错误、关于价格、数量、履行地、履行期限的错误、关于动机的错误。在传统民法上，严格区分错误和误解。前者指行为人非故意的表示与意思不一致；后者指相对人对于意思表示了解的错误。我国民法不作类似区分，在关于重大误解的规定中，涵盖了 错误和误解所包含的内容，并将相应民事行为的效力规定为可撤销。（5）误传。 误传指因传达人或传达机关的错误导致行为人意思与表示不一致。误传在我国民事立法上 没有单独规定，司法实践中将其作为重大误解的一种处理。 第二，意思表示不自由。意思表示不自由包括：（1）欺诈。 所谓欺诈是指故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方基于错误判断作出 意思表示。基于欺诈所为的民事行为，我国《民法通则》一概认定为无效，未尽妥当 。《合同法》则采取了较为妥当的处理办法，即损害国家利益的、方为无效，此外，一概为可撤销。（2）胁迫。所谓胁迫是指以给自然人及其亲友的生命健康、荣誉、名誉、财产等造成损害或者以给法人、其他组织的名誉、荣誉、财产等造成损害为要挟，迫使对方作出违背真意的意思表示。基 于胁迫所为的民事行为，《民法通则》一概认定为无效，《合同法》则规定，损害国家利益的，方为无效，此外，一概为可撤销。（3）乘人之危。乘人之危是指行为人利用对方当事人的急迫需要或危难处境，迫使其作出违背真意的意 思表示。基于乘人之危所为的民事行为，《民法通则》规定为无效，《合同法》则规定，如 对有急迫需要或处于危难处境的当事人有损害的，可以撤销合同。（3）.不违反法律、行政法规或社会公共利益。 民事行为要生效，必须以符合法律、行政法规的规定为前提，否则只能成为无效的或可撤销 的民事行为。进行民事行为的行为人具有相应的行为能力、意思表示真实的有效要件，都出于法律的直 接规定，也是法律行为必须合法所要求的内容，但这种列举式的规定难以涵盖一切可能的不 合法的民事行为。因此，《民法通则》特设民事行为不得违反法律、行政法规的概括式有效 要件，以增 强法律控制法律行为合法性的涵盖面。这是一种旨在克服法律的不周延性的规制方式。民事行为不得违反的是法律和 行政法规中的强制性规定。社会生活广泛，经济往来繁多，情况复杂，法律不可能将一切情况都规定无遗，所以，以不违反社会公共利益作为最后一道防线，是明智的立法选择。所谓社会公共利益，是指不特定 多数人的利益，我国社会生活的政治基础、社会秩序、道德准则和风俗习惯等均包括在内。 违反它的民事行为严重背离社会生活的目的，危害巨大，不能允许。将不违反社会公共利益 作为民事行为的有效要件，一方面可以弥补社会发展使法律调整出现的漏洞和脱节的不足，将那些在表面上似乎未违反强行性法规，但实质上却损害了全体人民的共同利益、破坏了社 会秩序、道德败坏的民事行为认定为无效；另一方面也利于醇化社会道德伦理和整肃社会风 气，因为社会公共利益中包含了行为内容应符合社会公德的需要。2、民事行为的特别有效要件一般情况下，法律行为具备一般有效要件，即产生法律效力。但在特殊情况下，法律行为除具备一般有效要件外，还须具备特别有效要件，才能产生完全的法律效力。如《合同法》第 44 条第2款规定，法律、行政法规规定，合同应当办理批准、登记等手续才生效的，应依照其规定。这里的批准、登记手续即是民事行为的特别生效要件。（二）、无效民事行为1、无效民事行为的概念无效民事行为，是指已经成立，但严重欠缺民事行为的有效要件，自始、绝对、确定、当然不按照行为人设立、变更和终止民事法律关系的意思表示发生法律效力的民事行为。2、无效民事行为的分类根据所欠缺的有效要件的不同，可将无效民事行为作如下的分类：（1）.行为人不具有相应的行为能力所实施的民事行为。主要是指无民事行为能力人所实施 的依法不能独立实施的民事行为。（2）.意思表示不真实，并损害了国家利益的民事行为。意思表示不真实，并非法律行为无 效的必然原因，相反，对于当事人单方故意造成的意思表示不真实，如真意保留，法律在一定条件下还强令其生效，以惩戒不负责任的表意人。但对一方当事人实施欺诈、胁迫手段损 害国家利益的民事行为，法律采取令其无效的立场。（3）.违反法律、行政法规或社会公共利益的民事行为。违反法律、行政法规或者社会公共利益的民事行为，主要包括以下类型第一，恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的民事行为。这一无效情形由主观和客观 两个因素构成。主观因素为恶意串通，即当事人双方具有共 同目的，希望通过订立合同损害国家、集体或者第三人的利益。它可以表现为双方当事人事 先达成协议，也可以是一方当事人作出意思表示，对方当事人明知其目的非法而用默示的方 式接受。它可以是双方当事人相互配合，也可以是双方共同作为。客观因素为合同损害国家 、集体或者第三人利益。第二，以合法形式掩盖非法目的的民事行为。 这类行为是指当事人所实施的民事行为，从表面上看是合法的，但在目的上是非法的。例如 ，以赠与的合法形式掩盖非法转移财产的目的，损害债权人利益的行为。第三，损害社会公共利益的民事行为。 这一无效情形仅包含客观因素，只要当事人所实施的民事行为的结果损害了社会公共利益， 民事行为即应归于无效。第四，违反法律或行政法规的强制性规定的民事行为。此处的法律指由全国人民代表大会及其常务委员会所通过的立法文件；行政法规指国务院颁发的立法文件。法律和行政法规中的强制性规定，不容违反，一旦违反，民事行为即归于无效。此外，违反国家指令性计划的民事行为等也 属于无效的民事行为。（三）、可撤销的民事行为1、可撤销的民事行为的概念可撤销的民事行为，又称相对无效的民事行为，是指民事行为虽已成立，但因欠缺民事行为的生效要件，可以因行为人撤销权的行使，使民事行为自始归于无效的民事行为。可撤销的民事行为，只是相对无效，有效与否，取决于当事人的意志，不同于无效民事行为 的绝对无效。可撤销民事行为制度的设立，既体现了法律对公平交易的要求，又体现了意思自治原则，是对上述两项价值的调和。可撤销的民事行为在被撤销前，已发生针对无撤销权的当事人的效力。在撤销权人行使撤销权之前，其效力继续保持。可撤销的民事行为效力的消灭，必须有撤销行为，仅有可撤销事 由而无撤销行为时，法律行为的效力并不消灭。撤销权一旦行使，可撤销的民事行为原则上溯及其成立之时，效力归于消灭。2、可撤销的民事行为的种类可撤销的民事行为有如下种类：（1）.基于重大误解所实施的民事行为。 基于重大误解所实施的民事行为，指法律行为的当事人在作出意思表示时，对涉及法律行为法律效果的重要事项存在认识上的显著缺陷。重大误解的构成，从主观方面看，行为人的认识应与客观事实存在根本性的背离；从客观方面看，因为发生这种背离，应给行为人造成 了较大损失。例如，行为人因对行为的性质，标的物的品种、规格、质量和数量，以及法律 关系的主体等影响当事人利益的重要事项发生错误认识，使行为的后果与行为人的意思相悖 ，造成较大损失的，构成重大误解，行为人可提出撤销该民事行为。（2）.民事行为发生时显失公平。发生时显失公平的民事行为，是指出于非自愿的原因，实施民 事行为的结果对一方 当事人过分有利，对他方当事人过分不利。显失公平系着眼于实施民事行为的结果，只注重 对于客观因素的考察，可以有效弥补从主观因素着眼，确认民事行为效力不完全在适用上的不足。这种不足主要体现在：受害人常要承担存在有主观因素的举证责任。而在显 失公平的民事行为中，处于不利地位的一方当事人只需举证证明双方利益失衡的状态，如果 对方当事人不能举证证明这种状态是发生民事行为时双方自愿的结果，该民事行为即为可撤销的民事行为。（3）.一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方当事人在违背真实意思的情况下为民事行为，并因此给该对方当事人造成损害。 《民法通则》将此类行为规定为无效的民事行为，一方面不正当地强化了国家干预、限制了当事人的自由意志；另一方面常会给被欺诈、胁迫以及处于危难处境的当事人带来更为不利 的法律后果。因此，《合同法》将其规定为可撤销的民事行为。 3、撤销权及其行使撤销权是享有撤销权的当事人，能通过自己单方面的意思表示使民事行为的效力归于消 灭的权利。撤销权为形成权。享有撤销权的人包括：因产生重大误解，致自身利益遭受较大 损失的行为人；因非自愿的原因导致行为人之间的利益关系严重失衡，处于过分不利地位的 行为人；被欺诈、胁迫或被别人利用了自身危难处境，并遭受损害的行为人。具有撤销权的当事人自知道或者 应当知道撤销事由之日起1年内没有行使撤销权；或者具有撤销权的当事人知道撤销事由后 明确表示或者以自己的行为表明放弃撤销权的，撤销权消灭。撤销权人行使权利的意思表示，须向法院或仲裁机关作出，而非向相对人作出。因此撤销权的现实实现，必须借助于法院或仲裁机关的裁断。若法院或仲裁机关承认撤销权人的撤销权， 则民事行为的效力原则上溯及于其成立之时消灭。但在民事行为为继续性合同等情况下，撤销民事行为的裁断只对将来生效，不具有溯及力。（四）、效力待定的民事行为1、效力待定的民事行为的概念（1）效力待定的民事行为，是指民事行为虽已成立，但是否生效尚不确定，只有经过特定当事人的行为，才能确定生效或不生效的民事行为。效力待定的民事行为，既存在转变为不生效民事行为的可能性，也存在转变为生效民事行为的可能性。（2）效力待定的民事行为的类型第一，限制民事行为能力人所实施的依法不能独立实施的民事行为。 限制民事行为能力人超出了自己的年龄、智力和精神健康状况所实施的民事行为，只有经过 其法定代理人的追认，才能生效。第二，无权处分行为。无处分权的人处分他人之物或权利，只有该当事人事后取得了有处分权人的授权或成为了有 处分权人，民事行为方可生效。这一结论存有例外。比如在当事人之间的无权处分 行为符合了动产善意取得制度构成要件的情况下，该无权处分行为也得成为生效的民事行为。第三，无权代理行为。行为人没有代理权、超越代理权或者在代理权终止后，以代理人的身份所进行的民事行为，只有经过被代理人的追认，民事行为才能生效。这一结论也存有例外。我国 《合同法》第49条关于表见代理制度的规定，即为适例。2、效力待定民事行为效力的确定效力待定的民事行为，其效力确定得经由以下途径：（1）.特定当事人追认权的行使或不行使。 围绕效力待定民事行为所进行的权利配置中，常赋予特定当事人以追认权。以前述三种效力待定的民事行为为例，法定代理人、有处分权人、被代理人享有追认权。追认权人行使追认 权的，效力待定的民事行为即成为生效的民事行为。追认权为形成权，其行使应采取明示的方式。权利人放弃追认权或在交易相对人确定的催告期内不为追认的明确表示的，效力待定的民事行为自始不生效力。（2）.相对人行使撤销权。为衡平当事人之间的利益关系，法律也同时赋予了善意的交易相对人以撤销权，使善意的相对人有权于明了民事行为效力待定的缘由后，经由撤销权的行使，使该民事行为自始不生效力。该项撤销权为形成权，权利的行使应在追认权人行使追认权之先，否则撤销权的行 使不能发生相应的法律效果。（五）、民事行为被确认无效或被撤销的法律后果有效的民事行为能达到行为人所期望的法律效果。被确认无效和被撤销的民事行为也能引起一定的法律效果，但这种法律效果并不符合行为人的愿望。无效或被撤销的民事行为发生如下法律后果：1、返还财产民事行为自成立至被确认无效或被撤销期间，当事人可能已根据该民事行为取得了对方的财产。民事行为被确认无效或被撤销后，当事人取得财产的法律根据已丧失，原物仍存在的，交付财产的一方可行使所有物返还请求权，请求受领财产的一方返还财产。原物不存在的，交付财产的一方可主张不当得利返还请求权，要求对方返还不当得利。只有一方交付财产的，作单方返还；双方皆交付了财产的，作双方返还。2、赔偿损失民事行为被确认无效或被撤销，如系由一方或双方的过错造成，皆发生赔偿损失问题，要由有过错的一方向无过错的一方赔偿因民事行为被确认无效或被撤销所发生的损失。在双方皆有过错的情况下，各自承担相应的责任。被确认无效或被撤销的民事行为为合同行为时，这种赔偿责任主要就是缔约上过失责任，责任的承担是为了弥补信赖合同能够有效的当事人所受到的损害。3、其他法律后果在当事人双方恶意串通，实施民事行为损害国家、集体、第三人利益时，追缴双方所取得的财产，收归国家、集体所有或返还给第三人。五、附条件与附期限的民事法律行为（一）、附条件的法律行为1、附条件的法律行为的概念附条件的法律行为，指法律行为效力的开始或终止取决于将来不确定事实的发生或不发生的法律行为。法律行为所附的条件，必须是将来的事实，已经发生的事实不能作为条件； 条件必须是不确定的事实，即是否发生，为当事人不能精确预料的事实；必定要发生的事实 不能作为条件；条件必须合法，不能以违反法律或道德的事实作为条件，否则，视为法律行为未附条件。2、条件种类（1）.延缓条件。指法律行为效力的发生以特定条件的成就为原则，该特定条件即为延缓条件。在条件成就之前，法律行为已经成立，但法律行为的效力处于停止的状态。在延缓条件成 就之前，尚待生效的法 律行为受到法律的保护。（2）.解除条件。指业已生效的法律行为，于特定条件成就时其法律效力丧失，该特定条件即为解除条件。此外条件还可以区分为积极条件和消极条件、单一条件和复合条件等种类。3、对附条件法律行为的保护附条件的法律行为，是当事人基于意思自治原则，使行为人的动机获得法律表现的形式，因而受到法律的保护。按照法律的要求，作为条件的事实必须是因其自然进程发生或不发生的，不能受到任何一方当事人的影响，否则，都难免对他方当事人产生不公平的结果。因此，对当事人恶意促使条件成就的，视为条件不成就；恶意促使条件不成就的，视为条件已成就。（二）、附期限的法律行为1、附期限的法律行为的概念附期限的法律行为，是以一定期限的到来作为效力开始或终止原因的法律行为。期限与条件不同。任何期限都是确定地要到来的；而条件的成就与否具有不确定性。2、期限的种类（1）.延缓期限，即法律行为效力的发生以特定期限的到来为条件，该特定期限即为延缓期限。（2）.解除期限，业已生效的法律行为于特定期限到来时，效力终止，该特定期限即为解除期限。期限还可与条件一起，共同组成对一个法律行为效力的限制因素。法律行为所附的期限，可以是期间，也可以是期日。3、法律对期限的限制法律不允许对法律行为附加不能期限。复习和练习关键术语民事行为民事法律行为　单方民事法律行为　双方民事法律行为　多方民事法律行为　有偿的民事法律行为　无偿的民事法律行为　物权行为　债权行为有因行为　无因行为　意思表示　意思主义理论　表示主义理论　文义解释　体系解释　目的解释　习惯解释　诚信解释　无效的民事行为　可撤销的民事行为效力待定的民事行为　附条件的民事法律行为　 附期限的民事法律行为复习思考题1、民事法律行为的概念和特征是什么？2、民事行为的成立应具备什么条件？3、意思表示的解释方法有哪些？4、民事行为的生效要件包括哪些内容？5、无效民事行为的法律效果是什么？6、什么是附条件和附期限的民事法律行为？
第六讲代理主讲人：王轶
　　代理制度源起于罗马法后期，后为德国法所继受，从17世纪开始，成为一项独立的民法制度。代理制度自产生以来，对于民事主体进行民事法律行为帮助很大：一方面，就完全民事行为能力的自然人而言，该制度可以扩张当事人自由意思所得以处断的社会事项的范围，就法人及其他组织而言，则可以克服其活动地域和自身性质的限制；另一方面，对于不具备完全民事行为能力的自然人，该制度又可补充其意思能力的欠缺。因此，各个国家和地区在立法上普遍规定了这一制度。本章就介绍代理制度的若干基本问题。重点问题：代理的概念和特征、代理的种类、代理权的行使、无权代理、表见代理、代理关系消灭的原因和后果
第一节　 概述一、代理的概念和特征(一)代理的概念　　　　代理，是代理人在代理权范围内，以被代理人的名义或自己的名义独立与第三人为民事行为，由此产生的法律效果直接或间接归属于被代理人的法律制度。在代理制度中，以他人名义或自己名义为他人实施民事行为的人，称为代理人。由他人代为实施民事行为的人，称为被代理人，也称本人。与代理人实施民事行为的人，称为第三人。代理人的使命，在于代他人为民事行为，在事实行为的实施中，不存在代理问题。因此，代理就是民事行为的代理。代理制度是商品经济高度发展的产物。在罗马法上，以罗马的简单商品经济条件为背景 ，尽管曾出现过类似于后世有关委托代理的相关规定，但一直没有形成较为完善的代理制度。到了资本主义社会，由于商业交易频繁，规模不断扩大，而且社会生活日趋广泛和复杂， 迫切需要通过他人代为办理各项事务，这就使得代理制度的产生成为必要和可能。《法国民 法典》将代理制度作为“委任契约”列入“取得财产的各种方法”，实现了代理制度的初步 立法化。《德国民法典》则将代理制度列入“法律行为”一章加以规定，并被许多大陆法系国家和地区的立法所效仿。我国现行的民事立法上，明确规定了代理制度，并将代理区分为直接代理和间接代理。其中，《民法通则》第四章第二节为关于代理制度的一般规定及关于直接代理制度的规定；《合同法》第二十一章则设有两个条文，即第402条和第403条，规定间接代理关系消灭的特殊原因。各个国家和地区的民事立法上，之所以广泛承认代理制度，原因在于：第一，代理制度能使 民事主体不仅可以利用自己的能力和知识参加民事活动，而且可以利用他人的能力和专门知识进行民事活动，从而扩张了民事主体从事民事活动的范围，有效降低了交易成本，为民事 主体更好地实现自己的权利、参与社会经济活动提供了极大的便利。第二，无民事行为能力人或限制民事行为能力人可以借助代理制度参加各种社会活动，补足了此类民事主体由于意思能力的欠缺所可能带来的各种不便。(二)代理的特征　　 1.代理人以为意思表示为职能。代理人进行代理行为，以代被代理人实施民事行为为使命，由于意思表示是民事行为的基本要素，因此，代理人以自己的技能为被代理人的利益独立为意思表示，是代理人的职能。在这一点上，代理人既与使者不同，也区别于委托合同中的受托人。使者只传达他人的意思而不独立为意思表示。受托人接受委托，所处理的委托事务，既有民事行为，也有非民事行为。　严格说来，代理只能适用于民事行为。但为了保护当事人的合法权益，促进正常民事流转和维护社会经济秩序，允许将代理制度及有关规则扩展适用于民事行为以外的其他行为。主要有：申请行为，即请求国家有关部门授予某种资格或特许权的行为；申报行为，即向国家有 关部门履行法定的告知义务和给付义务的行为；诉讼行为，即在民事诉讼、行政诉讼和刑事 附带民事诉讼中，作为原告、被告或第三人的诉讼代理人参加诉讼。　　凡意思表示具有严格的人身性质，必须由表意人亲自作出决定和进行表达的行为，尽管包含有意思表示因素，也不得适用代理。例如订立遗嘱、婚姻登记、收养子女等行为，不得代理 。　　 2.代理人得以被代理人的名义或自己的名义进行活动。代理有直接代理和间接代理之分。狭义的代理仅指直接代理，即代理人须以被代理人的名义进行代理行为，大陆法系各国一般仅承认狭义的代理。广义的代理不仅包括直接代理，而且包括间接代理。所谓间接代理 ，就是代理人以自己的名义代被代理人为民事行为。我国现行民事立法采广义的代理。3.代理行为的法律效果直接归属于被代理人或经由间接代理人归属于被代理人。二、代理权的性质代理权为代理关系的基础。关于代理权的性质，有不同见解。“权利说”认为代理权为一项 民事权利。“资格说”，又称“能力说”，认为代理权是由于被代理人的委托行为而使代 理人所具有的一种资格，据此可以为代理行为。“权力说”认为，代理权(power of agency )是一种权力—义务关系，代理人被授予改变被代理人与第三人之间的法律关系的权力， 被代理人承担接受这种被改变的关系的相应义务。我们认为， “权利说”具有自身难以 克服的缺陷：代理制度为被代理人的利益而设，这是众所周知的事实。若将代理人的法律地 位解释为权利，必然得出代理制度为代理人的利益而设的结论，因为权利的最终落脚点为权 利人所享有的某种利益。这种解释显然是于理不通的。 “资格说”虽较“权利说”可取，但该说没有揭示代理权的自身特性。我们采“权力说”。因为一方面，代理人行使代理权，是为被代理人（他人而非自己）谋取利益，与权力本意相通；另一方面，代理人有权排除他 人对于处理代理事务的干扰。当然，代理人的权力不是由被代理人授予的，而是由法律授予 的。只是由于被代理人和代理人的行为使法律规则发生作用，其结果使代理人得到了这种权 力。“权力说”为英美法所主张。“权力说”克服了“资格说”的缺陷，将代理权看作是由法律授予的，能很好地解释法 定代理、指定代理以及表见代理现象。三、代理的种类　　1.根据代理权产生的根据，可以将代理区分为委托代理、法定代理和指定代理。　　(1)委托代理。委托代理又称为意定代理，是基于被代理人的委托授权所发生的代理。委托合同与委托授权行为皆为产生委托代理权的根据。其中委托合同又称委任合同，是 委托人与受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。委托合同是产生委托代理权的基础 关系。委托授权行为是被代理人将代理权授予代理人的行为，是委托代理产生的直接根据。委托合同是产生委托代理授权的前提和基础，但委托合同的成立和生效，并不当然地产 生代理权，只有在委托人作出授予代理权的单方行为后，代理权才发生。因此，委托代理人 取得代理权，通常要以委托合同和委托授权行为两个法律行为同时有效存在为前提。委托代理授权的形式，可以用书面形式，也可以用口头形式。法律、行政法规规定用书面形 式的，应当用书面形式。　　(2)法定代理。法定代理指基于法律的直接规定而发生的代理。在法定代理中，代理权之授予基于法律 的直接规定。法定代理主要适用于被代理人为无行为能力人或限制行为能力人的情况。法律之所以作出规定，一是为了保护处于特定情况下的民事主体的利益；二是为了维护交易安全。　　(3)指定代理。指定代理指基于法院或有关机关的指定行为发生的代理。“有关机关”指依法对被代理人的 合法权益负有保护义务的组织，如未成年所在地的居民委员会、村民委员会等。　　2.根据代理人代理权来源的不同，可以把代理区分为本代理和复代理。　　代理人的代理权来源于被代理人直接授予代理权的行为，或来源于法律的规定以及有关机关的指定，这种代理称为本代理。复代理又称为再代理，是代理人为了实施代理权限内的全部或部分行为，以自己的名义选定他人担任被代理人的代理人，该他人称为复代理人，其代理 行为产生的法律效果直接归属于被代理人。代理人选择他人担任复代理人的权利，称为复任权，是代理权的一项内容。在委托代理中，由于代理人的选定，是基于被代理人对他的知识、技能、信用的信赖，因此，代理的内部关系具有较强的人身信赖性质，代理人原则上应负担亲自执行代理事务的义务，不得转委托他人处理代理事务。但在事先得到被代理人同意或事后得到其认可的情况下，以及在发生紧急情况使代理人不能亲自处理代理事务，任这种状况持续将进一步损害被代理人 之利益时，法律也允许产生复代理，以更好地保护被代理人的利益。 法定代理中，由于法定代理权发生的基础不是特定当事人之间的信赖关系，而是法律的直接 规定，同时法定代理人的权限范围又比较广泛，且不得任意辞任，被代理人往往也缺乏为同 意表示的意思能力。因此，法定代理人应无条件地享有复任权。法定代理人复任权的行使，应尽善良管理人的注意义务。 指定代理中，代理关系建立在人民法院或者指定单位对于特定代理人的信赖关系上，因此，代理人原则上没有复任权。但在人民法院或者指定单位同意，以及发生紧急情况，为维护被代理人利益的情况下，应承认例外。复代理人是被代理人的代理人，而不是代理人的代理人，因此，他只能以被代理人的名义为民事行为，其行为的法律效果直接归属于被代理人。选任复代理人之后，代理人仍可继续行使代理权。复代理人的行为，受代理人的监督。代理人对复代理人还享有解任权，可取消其代理权限。3.根据代理人进行代理活动的方式，可以把代理分为直接代理和间接代理。 (1)直接代理。 代理人在进行代理活动时以被代理人的名义，进行代理活动的法律效果直接由被代理人承受的代理制度，即是直接代理制度。 (2)间接代理。 代理人在进行代理活动时以自己的名义，进行代理活动的法律效果并不当然由被代理人承受的代理制度，即是间接代理制度。四、代理证书　 代理证书，又称授权委托书，是委托授权行为的书面形式。它是由被代理人制作的，证明代理人之代理权并表明其权限范围的证书。代理证书只存在于委托代理中，在法定代理和指 定代理中，不存在代理证书。依据《民法通则》第65条第2款的规定，代理证书应载明代理人的姓名或名称、代理事项、代理的权限范围、代理权的有效期限，并应由委托人签名或盖章。在实际生活中，介绍信也被作为代理证书使用，司法实践承认其法律效力。代理证书具有单独的证明力。实践中，代理人实施代理行为，只需出具代理证书，即可表明其代理权的存在，无须再出具以调整代理人和被代理人之间的法律关系为使命的委托合同。代理证书的各种事项应记载明确，代理证书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。第二节　 代理权的行使
本节我们着重介绍委托代理关系中，代理权的行使问题。一、代理权行使的要求 （一） 亲自行使代理权被代理人之所以委托特定的代理人为自己服务，是基于对该代理人知识、技能、信用的信赖 。因此，代理人必须亲自实施代理行为，才合乎被代理人的愿望。除非经被代理人同意或有不得已的事由发生，不得将代理事务转委托他人处理。（二） 谨慎、勤勉、忠实地行使代理权代理制度为被代理人的利益而设，被代理人设立代理的目的，是为了利用代理人的知识和技能为自己服务，代理人的活动是为了实现被代理人的利益。因此，代理人行使代理权，应从被代理人的利益出发，而不是从他自己的利益出发，应谨慎、勤勉、忠实地处理好被代理人的事务，以增进被代理人的福利。代理人应谨慎、勤勉地行使代理权。代理人不履行勤勉义务，疏于处理代理事务，使被代理 人设定代理的目的落空，并遭受损失的，根据《民法通则》第66条第2款的规定，由代理人予以赔偿。代理人应向被代理人忠实报告处理代理事务的一切重要情况，以使被代理人知道事务的进展 以及自己利益的损益情况。在代理事务处理完毕后，代理人还应向被代理人报告执行任务的经过和结果，并提交必要的文件材料。代理人在执行代理事务过程中，应尽保密义务，对于其知晓的被代理人的个人秘密和商业秘密，不得向外界泄露，或利用它们同被代理人进行不 正当竞争。代理人与第三人恶意串通，损害被代理人利益，被代理人由此受到的损失的，根据《民法通则》第66条第3款的规定，由代理人和第三人负连带赔偿责任。二、代理权行使的限制(一) 自己代理所谓自己代理，指代理人在代理权限内与自己为民事行为。在这种情况下，代理人同时为代理关系中的代理人和第三人，交易双方的交易行为实际上只由一个人实施。由于交易皆是以对方利益为代价追求自身利益的最大化，很难避免代理人为自己的利益牺牲被代理人利益的情况，因此，自己代理，除非事前得到被代理人的同意或事后得到其追认，法律不予承认。 (二)双方代理双方代理又称同时代理，指一个代理人同时代理双方当事人为民事行为的情况。在交易中，当事人双方的利益总是互相冲突的，通过讨价还价，才能使双方的利益达到平衡。而由一个人同时代表两种利益，难免顾此失彼，因此，对于双方代理，除非事先得到过双方当事人的同意或事后得到了其追认，法律应不予承认。
第三节 无权代理一、无权代理的概念和类型无权代理，是指不具有代理权的当事人所实施的代理行为。 无权代理，包括如下三种情况：　　 1.根本未经授权的代理。即当事人实施代理行为，根本未获得被代理人的授权。　　 2.超越代理权的代理。即代理人虽然获得了被代理人的授权，但他实施的代理行为，不在被代理人的授权范围之内。就其超越代理权限所实施的代理行为，成立无权代理。　　 3.代理权已终止后的代理。即代理人获得了被代理人的授权，但在代理证书所规定的期限届满后，代理人继续实施代理行为，就其超过代理权存续期限所实施的代理行为，成立无权代理。　　 二、无权代理的法律效果（一） 发生与有权代理同样的法律效果基于如下两种情形，无权代理可以发生与有权代理同样的法律效果：1.被代理人行使追认权。 通过被代理人行使追认权，可使无权代理行为中所欠缺的代理权得到补足，转化为有权代理，发生与有权代理同样的法律效果。被代理人追认权的行使，有明示和默示两种方式。所谓明示的方式，指被代理人以明确的意思表示对无权代理行为予以承认。所谓默示的方式，是指被代理人虽没有明确表示承认无权 代理行为对自己的效力，但以特定的行为，如以履行义务的行为对无权代理行为予以承认；或是被代理人明知他人以自己名义实施民事法律行为，但不作否认表示。《民法通则 》第66条第1款后段规定：“……本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”追认无权代理行为有效的权利，是被代理人基于意思自治原则所享有的权利，其法律性质为形成权。　被代理人追认权的行使，可以向交易相对人作出，也可以向无权代理人作出。一经作出追认，无权 代理行为即获得如同有权代理行为同样的法律效力，因为追认的表示具有溯及力，无权代理 行为自始有效，被代理人应接受因无权代理行为发生的法律效果。 被代理人追认权的行使，受到了交易相对人催告权的限制。所谓交易相对人的催告权，是指交易相对人在被代理人行使追认权之前，得向被代理人发出催告，要求其在相当期限内作出是否追认表示的权利。交易相对人催告被代理人在一定期间内行使追认权的，被代理人应及时行使，不及时行使的，视为拒绝追认。2.表见代理。表见代理为无权代理的一种，属广义的无权代理，它是指行为人没有代理权，但交易相对人有理由相信行为人有代理权的无权代理。此时，该无权代理可发生与有权代理同样的法律效果。如果善意的交易相对人不愿该无权代理发生与有权代理同样的法律效果，也可经由撤销权的行使，使其归于无效。我国《合同法》第49条明确承认了表见代理制度，该条内容为：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”以保护动态的交易安全。表见代理制度的构成要件为：第一，交易相对人有理由相信行为人拥有代理权，即交易相对人为善意。此时，交易相对人应就其善意负担举证责任。第二，无权代理人与第三人所为的民事行为，合于法律行为的一般有效要件和代理行为的表面特征。表见代理的发生原因主要包括：第一，被代理人以书面或口头形式直接或间接地向第三人表示以他人为自己的代理人，而事实上他并未对该他人进行授权，第三人信赖被代理人的表示而与该他人为交易。第二，被代理人与代理人之间的委托合同不成立、无效或被撤销，但尚未收回代理证书，交易相对人基于对代理证书的信赖，与行为人进行交易。第三，代理关系终止后被代理人未采取必要措施，公示代理关系终止的事实并收回代理人持有的代理证书，造成第三人不知代理关系终止而仍与代理人为交易。（二）不发生与有权代理同样的法律效果1.交易相对人行使撤销权。　　　为衡平当事人之间的利益，与被代理人享有追认权相对应，与无权代理人进行民事行为时，不知也不应知其为无权代理的善意交易相对人享有撤销权。交易相对人经由撤销权的行使，将确定基于无权代理所为的民事行为为不生效的行为。交易相对人撤销权的行使，应注意：第一，应于被代理人行使追认权之前行使。第二，被撤销的无权代理行为，被代理人不得再为追认。第三，第三人关于撤销的意思表示，一般应向被代理人作出。2.被代理人拒绝行使追认权。　　 无权代理行为发生后，被代理人享有追认或拒绝追认的选择权，代理行为处于效力未定状态。若被代理人明确表示拒绝追认或在交易相对人确定的催告期内不作出追认的表示，代理行为即不生效力。　　 无权代理不发生与有权代理同样的法律效果，并非不发生任何法律效果。此时，无权代理人应对交易相对人和被代理人承担相应的民事责任。无权代理人对交易相对人所承担的民事责任，如以合同交易为背景，应为缔约上过失责任；无权代理人对于被代理人所承担的民事责任，其类型应依据无权代理的发生原因确定，可为违约责任，也可为侵权责任。
第四节　代理关系的消灭一、代理关系消灭的原因(一) 委托代理关系消灭的原因1.委托代理关系消灭的一般原因为：　　 （1）代理期限届满或代理事务完成。期限届满或事务完成的时间，以代理证书的记载为准。记载不明的，被代理人有权随时以单方面的意思表示加以确定。（2）被代理人取消委托或代理人辞去委托。代理关系以人身信任为存在基础，一旦这一基础丧失，在被代理人方面，可以取消委托；在代理人方面，可以辞去委托。代理人辞去 委托时，应履行善后义务，于新的代理人继任前，继续处理代理事务。（3）被代理人或代理人死亡。代理关系是一种民事法律关系，它是以主体作为基本要素，基于一定的社会关系而成立。被代理人或代理人死亡，致使代理关系的一方失去了主体，而且这一特定的社会关系不再存在，代理权便终止。 （4）代理人失去行为能力。代理人的活动条件为其行为能力，被代理人所要借助的， 也是这种能力。代理人一旦失去行为能力，代理人关系当然消灭。（5）被代理人或代理人为法人时，因法人消灭而使代理关系消灭。2.间接代理关系消灭的特别原因为： （1）委托人的自动介入。受托人作为代理人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立合同，第三人在订立合同时，知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，此时代理关系消灭。但有确切证据证明该合同只约束委托人和第三人的除外。（2） 委托人行使介入权或者第三人行使选择权。间接代理制度中，第三人在与受托人订 立合同的当时，不知道受托人与委托人之间的代理关系的，一旦受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，一旦委托人选择行使受托人对第三人的权利的，代理关系消灭。但此时应注意，如果第三人与受托人订立合同时，知道该委托人就不会订立合同的，代理关系例外不消灭；受托人因委托人的原因对第三人不履行义务的，受托人应当向第三人披露委托人，第三人一旦选择委托人作为相对人主张权利，代理关系也消灭。(二)法定代理和指定代理关系的消灭原因1.被代理人已取得或恢复行为能力，使代理成为不必要。 2.被代理人死亡或代理人死亡、丧失行为能力。 3.指定机关撤销对指定代理人的指定。二、代理关系消灭的效果1.代理关系消灭后，代理权归于消灭，代理人不得再以代理人的身份进行活动，否则即为无权代理。　2.代理关系消灭后，代理人在必要和可能的情况下，应向被代理人或其继承人、遗嘱执行人、清算人、新代理人等，就其代理事务及有关财产事宜作出报告和移交。3.委托代理人应向被代理人交回代理证书及其他证明代理权的凭证。复习和练习关键术语 第七讲 诉讼时效和期限主讲人：王轶 　　诉讼时效制度的意义在于督促权利人及时行使权利，从而使当事人间的权利义务关系尽快确定化。若权利人能行使权利而长期不行使，使义务人的法律地位长期处于不确定状态，将导致当事人间社会关系的事实状态和法律状态长期不一致，不利于当事人建立新的、确定化的社会关系。此外，诉讼时效制度还有利于法院及时正确地处理民事纠纷，免去查证、取证的困难。本章着重介绍我国民事立法上的诉讼时效制度。
重点问题：诉讼时效制度的概念、诉讼时效制度与除斥期间制度的区别、诉讼时效制度的中止和中断、诉讼时效期间届满的法律效果第一节　概说一、时效的概念和种类(一)时效的概念时效，指当事人对财产的占有或不行使权利的行为，经过一定的时间，发生当事人取得权利或权利效力减损法律效果的制度。时效是导致民事法律关系发生、变更和消灭的法律事实，适用时效制度，当事人取得权 利或权利效力减损的法律效果，是当事人在一定时间内为一定行为或不为一定行为的结果，因此时效制度属民事法律事实中的行为。由于取得权利或权利效力减损非基于当事人的自由意志，而是基于法律的直接规定，所以时效制度属民事法律事实中的事实行为。时效制度的设立，属于强行性规定，当事人不得约定不受时效限制或变更法定的时效期间。(二)时效的种类根据引起时效发生的事实状态的不同以及由此导致的法律效果的不同，将时效区分为取得时效和诉讼时效(即消灭时效)。前者的事实状态为占有他人财产，法律效果为占有人取得财产所有权；后者的事实状态为权利人不行使权利，法律效果为权利效力减损。法国、奥地利、日本等国民法建立统一的时效制度，将取得时效和消灭时效一并规定。德国和我国台湾地区民法将取得时效与消灭时效分立，将取得时效规定于物权篇，将消灭时效规定于总则篇。我国现行民事立法无取得时效制度之设，《民法通则》只规定了诉讼时效，下面将予以介绍。二、诉讼时效的概念和种类(一)诉讼时效的概念诉讼时效又称消灭时效，在我国现行民事立法上是指对在法定期间内不行使权利的权利人，使其丧失诉权的法律制度。 我国现行法上，与诉讼时效类似的法律制度为除斥期间。除斥期间是法律规定的某种权利的存续期间，期间届满后，权利归于消灭。在使某种权利消灭这一点上，除斥期间与消灭时效一致，但两者存在如下区别：(1)诉讼时效的期间是可变期间，可以中止、中断、延长；除斥期间为 不变期间，不能中止、中断或延长。(2)诉讼时效并不使没有得到及时行使的权利本身消灭，而只是消灭附着于其上的诉权；除斥期间使权利本身消灭。(3)诉讼时效期间自权利人能行使请 求权之时起算；除斥期间自权利成立之时起算。(4)诉讼时效制度主要适用于请求权，除斥期间制度主要适用于形成权。(二)诉讼时效的种类1.普通诉讼时效。指由民事基本法统一规定的，普遍适用于法律没有作特殊诉讼时效规 定的各种民事法律关系的时效。除特别法另有规定外，所有的民事法律关系皆适用普通时效 ，《民法通则》第135条规定了普通诉讼时效的期间为2年。2.特别诉讼时效。指由民事基本法或特别法就某些民事法律关系规定的短于或长于普通诉讼时效期间的时效。特别诉讼时效通常短于普通诉讼时效，是因为它处理的民事法律关系对确定性的要求较强，必须在更短的期间内确定化。特别诉讼时效不具有普遍性，只适用 于特殊的民事法律关系。 《民法通则》第136条规定了下列民事法律关系的特别诉讼时效期间为1年：(1)身体受到伤害要求赔偿的； (2)出售质量不合格的商品未声明的； (3)延付或拒付租金的； (4)寄存财物被丢失或者损毁的。 另我国《合同法》第129条规定，因国际货物买卖合同和技术进出口合同发生纠纷，要求 保护权利的诉讼时效期间为4年。 《民法通则》第137条规定：诉讼时效期间从知道或者应当知 道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过20年的，人民法院不予保护。其意思为，权利人不知或不应知道权利已被侵害，自权利被侵害之日起经过20年的，其权利也失去法律的强制性保护。　　 对《民法通则》的这一规定，学说上解释不一。有人认为它是关于最长诉讼时效的规定，有人认为它是关于除斥期间的规定，还有人认为它是关于权利的最长保护期限的规定。以第三种观点较为可采。 《民法通则》规定的20年期间之所以不是除斥期间，是因为它不是权利的存续期间，而是权利的保护期间，与除斥期间旨趣不同。20年的期间届满后，义务人自愿履行的，权利人有 权接受履行，并不构成不当得利。此外，除斥期间一般较短，以20年的期间为除斥期间，未免违背除斥期间的性质和功能。 同时，《民法通则》规定的20年期间也不是诉讼时效期间，因为它与诉讼时效期间的起 算点不同，它以权利发生之日为起算点；而诉讼时效期间以权利人知道或应当知道权利被侵 害之时为起算点。最长权利保护期限与诉讼时效的发生原因也不 相同，后者是因权利人不行使权利发生的，而前者并不因权利人不行使权利所致，而是权利人不知自己的权利，无从行使。此外，最长权利保护期限不可像诉讼时效期间那样可以中止、中断，而是持续进行，属于不变期间。在这点上与除斥期间相似。　依诉讼时效制度的本旨，权利人不知道或不应知道权利被侵害，诉讼时效期间即不应开始。但如果权利人在任何期间一旦知道或应当知道权利被侵害，只要在2年内采取保护权利的措施，法院就应对权利予以保护，这样就可能产生与时效制度维护社会关系的确定性的目的相违背的情况。因此，设置最长权利保护期限制度，是为了克服诉讼时效制度可能导致的无限期保护权利的缺点。三、诉讼时效的客体所谓诉讼时效的客体，是指诉讼时效制度所适用的权利类型。关于诉讼时效的客体，依诉讼 时效制度的立法目的，应解释为仅适用于请求权。　诉讼时效的客体为请求权，但并非一切请求权均适用诉讼时效。一般认为债权请求权以及物上请求权中的返还财产请求权、恢复原状请求权得适用诉讼时效。物上请求权中的排除 妨害请求权、消除危险请求权、所有权确认请求权，基于身份关系的请求权以及基于相邻关系的请求权等，一般不发生诉讼时效制度的适用。
第二节　诉讼时效期间的起算一、诉讼时效期间的起算根据《民法通则》第137条 的规定，诉讼时效期间从权利人知道或者应当知道权利被侵害时起计算。权利人知道或应当知道自己的权利遭到了侵害，这是其请求法院保护其权利的基础，从这一时间点开始计算诉讼时效期间 ，符合诉讼时效是权利人请求法院保护权利的法定期间的本旨。知道权利遭受了侵害，指权 利人现实地于主观上已明了自己权利被侵害事实的发生；应当知道权利遭受了侵害，指权利 人尽管于主观上不明了其权利已被侵害的事实，但他对权利被侵害的不知情，是出于对自己的权利未尽必要注意的情况。二、诉讼时效期间的中止、中断和延长　　 (一)诉讼时效期间的中止诉讼时效期间的中止，又称诉讼时效期间不完成，指在诉讼时效期间进行中，因发生一定的 法定事由使权利人不能行使请求权，暂时停止计算诉讼时效期间，待阻碍时效期间进行的法定事由消除后，继续进行诉讼时效期间的计算。                                   诉讼时效制度的目的，在于使怠于行使权利者承担不利后果。但权利人不行使权利，并非出于怠惰，而是因为不得已的事由时，使权利人承担与怠于行使权利者同样 的不利后果，未免失之不公。因此时效立法中有中止制度之设，以求衡平。 2.中止的法定事由。依《民法通则》第139条的规定，不可抗力和其他障碍为使诉讼时效中止的法定事由。不可抗力为不能预见、不能避免和不能克服的客观情况。发生不可抗力时，权利人主观上要求行使权利，但客观上无法行使，法律予之以中止的救济手段。 其他障碍为概括性规定。根据学说的解释，主要包括如下情况：(1)权利人为无行为能力人、限制行为能力人而无法定代理人或法定代理人已死亡或丧失行为能力；(2)继承开始后，没有确定继承人或遗产管理人；(3)其他构成行使权利之障碍的事由，由法官以自由裁量权决定之。 3.诉讼时效期间可以中止的时间。依《民法通则》第139条的规定，诉讼时效期间可以 中止的时间，为诉讼时效期间的最后6个月内。在时效期间最 后6个月前的期间发生法定中止事由的，并不能使诉讼时效期间中止，因为权利人还有足够 的时间行使权利。只有中止事由发生于期间的最后6个月内时，才可使诉讼时效期间中止。因为此时发生中止事由，可能导致权利人无足够的时间行使权利。　　4.诉讼时效期间中止的法律效果。诉讼时效期间中止后，中止的期间不计入时效期间内 。待中止事由消除后，时效期间继续进行，与中止前已经过的时效期间合并计入总的时效期间。　　(二)诉讼时效期间的中断　  1.诉讼时效期间中断，指在诉讼时效进行期间，因发生一定的法定事由，使已经经过的时效期间统归无效，待时效期间中断的事由消除后，诉讼时效期间重新计算。 　　2.中断的法定事由。依《民法通则》第140条的规定，可使诉讼时效期间中断的法定事由有权利人提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务。　　 　　(1)提起诉讼。起诉的性质为权利人主张权利的保护。基于这一性质，应对提起诉讼作扩张解释，使其不仅包括权利人向法院起诉的行为，而且包括权利人具有同样性质的其他行为，如向有关行政机关提出保护权利的请求，向法院申请强制执行，依督促程序向法院申请支付令，向仲裁机构申请仲裁，向人民调解委员会请求调解等。但权利人起诉后又自行撤诉 ，或因起诉不合法被法院驳回的，不构成提起诉讼，不能使 诉讼时效期间中断。起诉表明权利人正在积极地行使自己的权利，使诉讼时效失去适用理由 ，因而使诉讼时效期间中断。 　　(2)权利人主张权利。指权利人向义务人、保证人、义务人的代理人或财产代管人主张权利或向清算人申报破产债权等。权利人主张权利是其行使权利的行为，不合诉讼时效制度制裁怠于行使权利者的本旨， 因而使诉讼时效期间中断。 　　(3)义务人认诺。即义务人对权利人表示承认其权利的存在，愿意履行义务。义 务人对权利人的认诺表示，可以各种方式作出。以口头或书面方式对权利人或其代理人作出通知 、请求延期给付、提供担保、支付利息或租金、清偿部分债务等义务人的行为，在法律上都构成认诺。 (4)诉讼时效期间中止与中断的区别表现如下： 第一，发生的事由不同。中止的法定事由出自当事人的主观意志所不能决定的事实；中断 的法定事由为当事人的主观意志所能左右的事实。 第二，发生的时间不同。中止只能发生在时效期间届满前的最后6个月内；中断可发生于时效期间内的任何时间。 第三，法律效果不同。中止的法律效果为不将中止事由发生的时间计入时效 期间，中止事由发生前后经过的时效期间合并计算为总的时效期间；而中断的法律效果为于中断事由发生 后，已经经过的时效期间全部作废，重新开始计算时效期间。　　 (三)诉讼时效期间的延长　　 通常情况下，权利人在诉讼时效期间内不行使权利，于时效期间届满后，向法院要求保护权利的，法院不予支持。但有的权利人在诉讼时效期间内未能行使权利确有正当原因，其原因不包括在使时效期间中止、中断的法定事由内，严格适用诉讼时效将造成不公。针对这种情况，依据《民法通则》第137条规定，有特殊情况的，法院可以延长时效期间，以便保护特殊情况下权利人由于特殊原因未能及时行使的权利，避免造成不公平的结果。　　 诉讼时效期间的延长，是对诉讼时效期间的中止和中断的补充。由于中止和中断的事由倾向于采取法定主义，不可能包罗诸多使权利人不能及时行使权利，但又有正当理由的情况，法律特别设立诉讼时效期间的延长制度予以衡平，由法官行使自由裁量权弥补立法列举式规定的不足。
第三节　诉讼时效完成后的法律效果一、关于诉讼时效效力的诸学说　　 诉讼时效期间完成后的法律效果，即诉讼时效的法律效力。就这一问题，各国立法的认识 颇不一致。《日本民法典》持权利消灭说。《日本民法典》第167条规定：“(一)债权，因十年间不行使而消灭。(二)债权或所有权以外的财产权，因二十年间不行使而消灭。”依此说，诉讼时效期间的完成，使权利人不及时行使 的权利本身消灭，义务人履行而权利人接受履行的，构成不当得利，权利人应予返还。《德 国民法典》持抗辩权发生说。《德国民法典》第222条第1款规定：“时效完成后，义务人有权拒绝给付。”依此说，消灭时效的完成，并不使权利人不及时行使的权 利归 于消灭，但使义务人发生抗辩权，可以时效完成的抗辩对抗权利人的权利主张，而拒绝义务 的履行。由于抗辩权同其他权利一样可以抛弃，义务人自愿履行义务的，法律不予置问，认权利人的接受履行为合法。我国台湾地区民法第144条第2项也采同样见解。《法国民法典》 持诉权消灭说，《法国民法典》第2262条规定：“一切诉讼，无论是对物诉讼还是 对人诉讼，时效期间均为30年……。”依此说，消灭时效的完成，并不使权利人不及时行使的权利消灭，而只使附着于权利之上的诉权消灭。时效完成后，权利人向法院起诉要求保护权利的，法院将以丧失诉权为由驳回起诉。由于无诉权的权利为自然权 利，诉权消灭后，自然权利依然存在，权利人仍可不通过法院向义务人主张其自然权利，义务人也可自愿履行，法律不加干预。我国时效立法及目前的司法实践主要采诉权消灭说。二、我国现行法上诉讼时效完成后的法律效果　　(一)权利人的诉权消灭　　 权利为法律的保护对象，权利请求法律保护的途径为附着于权利之上的诉权，诉权即为请求法律保护权利之权，无诉权的权利为自然权利或裸体权利，没有法律的强制力为后盾。 在我国目前，诉讼时效完成后，依据《民法通则》第135条和第138条的规定，可以得出诉权消灭的结论。因此权利人起诉后，人民法院经审查认定诉讼时效期间业已完成的，将驳回起诉。　　考虑到诉讼时效制度的适用，主要影响当事人的私益，国家无主动干预的必要。我们建议未来民法典的制定，可就诉讼时效完成后的法律效果，采抗辩权发生说。这样未来法院处理类似纠纷，即不必要主动依职权进行审查。 　　(二)义务人的自愿履行　　 依《民法通则》第138条的规定，超过诉讼时效期间，当事人自愿履行的，不受诉讼时 效限制。因此，于诉讼时效完成后，义务人自愿履行其义务的，权利人可受领其履行而不构成不当得利。义务人于履行后反悔的，不得诉请权利人返还其所得。 第四节　期限一、期限的概念和意义　　(一)期限的概念　　期限，指权利义务产生、变更和终止的时间，分为期日和期间。　　 　　1.期日。指一定的时间点。如某年某月某日等。　　 　　2.期间。指一定的时间段，即自某一时间点始至某一时间点止的时间段。如自某年某月某日至某年某月某日。 (二)期限的种类　　1.法定期限。是由法律直接规定的期限，如时效期间即是。　　 2.指定期限。是由法院或有关机关确定的期限。如法院或仲裁机关指定的债务履行期日或期间、宣告死亡的期日即是。　　 3.约定期限。是当事人自行约定的期限，如附期限法律行为中所附的期限即是。 (三)期限的意义任何民事法律关系的发生、变更和消灭都在一定的时间内进行。没有期限，即不能确知和确定权利义务的产生、变更、消灭和持续的时间，因此，期限在民法上具有重要意义。具体而言，期限具有以下法律意义：　 1.期限是确定民事主体权利能力和行为能力开始和终止的尺度；　2.期限是作出法律推定的根据，如失踪人下落不明的期间，即为作出宣告死亡推定的根据 ；　3.期限是确定权利的取得或丧失的根据，时效期间即有这种作用；　 4.期限是行使权利和履行义务的时间段，合同履行期限即属此种期限；　 5.期限是法律行为效力的起点或终点。 二、期限的确定和计算(一)期限的确定1.规定日历上的某一具体时刻为期限。　2.规定一定的具体时间段为期限。　 3.规定某一必然发生的事件的发生时刻为期限。　 4.规定以当事人提出请求的时间为期限。 (二)期限的计算期日为不可分的特定时间点，不发生计算问题。　　 期间为一定的时间段，存在计算方法问题。就期间的计算，有自然计算法和历法计算法 两种方法。前者以实际的精确时间计算，以时、分、秒为计算单位；一天为24小时；后者以 天为计算单位，以日历所定的日、月、年计算。依《民法通则》第154条的规定，我国民法的期间计算法兼采二者。 1.以小时为单位的期间计算法。以规定时为起点，经过规定的期间所达到的时为届满点。 2.以日、月、年为单位的期间计算法。期间开始的当天不算入，从次日开始计算，期间的最后一天算至当日的第24时。有业务时间的，算至业务活动停止之时。最后一天为星期日和其他假日的，以其次日为期间的最后一天。若星期日和其他法定假日有变通，则以实际休假日的次日为期间的最后一天。 当事人非以月、年的第一天为起算点的，则一个月以30天计，一年以365天计。　　 在期限的计算中，有“以上、以内”用语的，均包括本数；有“不满”、“以外”用语的，均不包括本数。 当事人对期间的起算时间有约定的，从其约定。 
复习和练习关键术语时效　诉讼时效　除斥期间　诉讼时效期间　诉讼时效期间的中止　诉讼时效期间的中断　 诉讼时效期间的延长　 诉权消灭　期限　 期间　 期日 复习思考题 1.试析诉讼时效制度与除斥期间制度的区别。2.试析诉讼时效期间中止与中断的关系。3.试述诉讼时效期间届满的法律效果。
第二篇    物权法  第八讲 物权概述主讲人：王利明 　在我国现行民事立法中并未使用“物权”一词，但《民法通则》关于“财产所有权和与财产 所有权有关的财产权” 的规定，实际上是关于物权的规定。物权是特定社会人与人之间对物的占有关系在法律上的 表现，是法律确认的主体对物依法享有的支配权利，即权利人在法定范围内直接支配一定的 物，并排斥他人干涉的权利。物权的支配性和排他性源自物的权利归属，即法律确认某物归 某人所有，使其对物的利益享有独占的支配并排他的权利。物权与债权制度共同组成民法中 最基 本的财产权制度，两者的联系表现为物权是债权发生的前提和结果，债权是物权变动的媒介 。 但两者在义务主体、权利内容、权利设定、标的、权利期限限制、追及力与优先性以及保护 方法上存在诸多差异。在民法理论上根据不同的标准，可以就物权进行不同的分类，常见者 包括所有权（自物权）与他物权、动产物权与不动产物权，他物权又可分为用益物权与担保 物权。 重点问题：物权的概念及特征、物权的分类、我国的物权立法亟待完善的原因、物权的民法保护方法
第一节  物权的概念和特征　　物权一词最早起源于罗马法，但其直到1900年，才由《德国民法典》第一次在法律上予 以正式确认。此后，许多国家的民法典都规定了物权制度，物权法遂成为民法的重要组成部分。物权作为一个法律范畴，是由法律确认的主体对物依法所享有的支配权利。换言之，是指权利人在法定的范围内直接支配一定的物，并排斥他人干涉的权利。例如，所有人对其财 产享有支配权利。但是，在理解物权这一概念时，不能把物权仅仅视为对物的权利，在社会 生活中，人对物的关系，实质上反映的是人与人之间的关系。因为个人不是孤立的个人，而是社会的人，单个的主体对物享有的权利，只有在人与人之间的社会关系中才得以体现和形成。物权是特定社会的所有制关系和阶级关系在法律上的表现。物权是和债权相对应的一种民事权利，它们共同组成民法中最基本的权利形式。在商品 经济条件下，人和财产的结合表现为物权，当财产进人流通领域之后，在不同主体之间的交 换则体现为债权。主体享有物权是交换的前提，交换过程则表现为债权，交换的结果往往导 致物权的让渡和移转。在商品交换中，所有权的权能也可以依据交换原则与所有权发生分离 。可见，民法关于物权和债权的规定构成了商品经济运行的基本规则。物权和债权构成了市 场经济社会的最基本的财产权利。物权与债权的联系十分密切，但物权作为一项独立的民事权利，和债权比较具有自身的特点，具体表现在： 一、物权的权利主体是特定的，而义务主体是不特定的物权是指特定的主体所享有的、排除一切不特定人的侵害的财产权利。作为绝对权和“ 对世权”，物权的权利主体是特定的，其他任何人都负有不得非法干涉和侵害权利人所享有 的物权的义务。这就是说，一切不特定的人都是义务主体。而债权只是发生在债权人和债务 人之间的关系，债权的主体是特定的。债权人的请求权只对特定的债务人发生效力，正是从 这个意义上说，债权又被称为对人权。二、物权的内容是直接支配一定的物，并排斥他人干涉物权的权利人享有对物直接支配，并排斥他人干涉的权利。所谓直接支配，是指权利人无须 借助于他人的行为，就能够行使自己的权利。一方面，物权的权利人可以依据自己的意志直 接依法占有、使用其物，或采取其他的支配方式。任何人非经权利人的同意，不得侵害其权 利或加以干涉。另一方面，物权人对物可以以自己的意志独立进行支配，无须得到他人的同 意；也可以在无须他人的意思和行为介入的情况下，就可以直接支配其物并实现其权利，如 所有人使用其财产，并在其财产之上获取收益，不需要借助于任何人的行为便可以实现。物 权的义务主体的义务是不作为，只要不妨碍权利人行使权利就是履行了义务。 所谓排斥他人干涉，是指物权具有排他性。这种排他性一方面是指物权具有不容他人侵犯的 性质；另一方面是指同一物之上不得同时成立两个内容不相容的物权，例如同一物之上不得 同时设立两个所有权和用益物权，在同一物上，数个物权并存时，先设立的物权优先于后设 立的物权。在某物之上虽存在着法律上的所有权，但他人因占有时效或善意取得制度而取得 对该物的所有权时，先前的所有权将因此而消灭，并不得对抗后一个所有权。　　 债权的内容与物权相反，债权人一般不是直接支配一定的物，而是请求债务人依照债的 规定为一定行为或不为一定行为。债权也具有不可侵犯性，在第三人侵犯债权(如第三人阻 止债务人履行债务)，给债权人造成损失时，债权人也可以请求该第三人赔偿损失。但是债 权不能像物权那样可以产生排他性效力。在同一物之上，可以设立多个债权，各个债权之间 都只具有平等的效力。至于某些债权也可能依法具有某些排他效力(如租赁权的排他性)，在 这种情况下，该债权已经具有了物权的性质。此时的权利主体相对于债权人是债务人和某种 物权人，相对于第三人则是完全的物权人。 三、在权利设定上的区别物权设定时必须公示，动产所有权以动产的占有为权利象征。动产质权、留置权亦以占有为 权利象征，而不动产则以登记为权利象征，地上权、地役权、抵押权等亦以登记为权利象征 。公示常常伴随着物权的存在。而债权只是在特定的当事人之间存在的，它并不具有公示性 ，设立债权亦不需要公示。因此当事人之间订立合同设立某项物权，如未公示，可能仅产生 债权而不产生物权。尤其需要指出，物权的设立采法定主义，即物权的种类和基本内容由 法律规定，而不允许当事人自由创设物权种类。然而债权特别是合同债权，主要由当事人自 由确定。当事人只要不违反法律的禁止性规定和公共道德，则可以根据其意思设定债权，同 时又可以依法自己决定债的内容和具体形式。 四、物权的标的是物物权关系是民事主体之间对物质资料的占有关系，所以，物权的标的是物而不是行为。物权 的标的在范围上是十分广泛的，它们在法律上有一个共同的特点，即必须是特定物。如果物 没有特定化，权利人对其就无从支配，而且在物权转移时，也无法登记和交付。此外，作为 物权客体的物必须是独立物和有体物，而不可能是行为。否则，物权便很难确定，法律也难 以对国家所有权、集体组织所有权等的客体作出规定。 债权的标的因债权的种类不同而各不相同。一般来说，债权直接指向的是行为，而间接涉及 到物。在债权关系存续期间，债权人一般不直接占有债务人的财产，只有在债务人交付财产 以后，债权人才能直接支配物。但交付以后往往导致债权的消灭和物权的产生。 五、在期限上的区别在期限上，债权都是有期限限制的权利。在法律上不存在无期限限制的债权，即使在一些合 同之债中没有规定合同的存续期限，债权人享有的债权与债务人所应承担的债务，也应受到 时效的限制。但对于物权尤其是所有权来说，法律上并无期限限制，只要所有人存在，则所 有权将必然存在，如果所有物发生转让，尽管原所有人丧失了所有权，但新所有人取得了所 有权，正是从这个意义上，通常认为所有权具有永恒性。 六、物权具有追及效力和优先效力物权的追及效力，是指物权的标的物不管辗转流入什么人的手中，物权人都可以依法向物的不法占有人索取，请求其返还原物。而债权原则上不具有追及的效力。债权的标的物在没有移转所有权之前，债务人非法转让并由第三人占有时，债权人不得请求物的占有人返还 财产，只能请求债务人履行债务和承担违约责任。 物权的优先效力包括两方面：第一，当物权与债权并存时，物权优先于债权。例如，享有担 保物权的人较之普遍债权人具有优先受偿的权利。当然，我国法律和司法实践也赋予某些债 的关系具有优先效力，例如，已出租的私有房屋由出租人出卖时，承租人享有优先于他人购 买该房屋的权利。但这种优先效力不是基于物权产生的，所以不具有优先于物权的效力。例 如，甲、乙、丙三人将其共有的房屋出租给丁，以后三人协商同意将房屋出卖，在出卖何人 时发生了争议。甲、乙要将房屋出卖给戊，丙根据其物权主张优先购买权，丁则根据其债权 主张优先购买权。这时，应该根据物权优先于债权的原则，裁定房屋应出卖给丙。第二，在 某些情况下，当事人可以在同一物之上设立多个物权，例如为担保同一债权而设立两个或两 个以上的担保物权。同一物之上有数个物权并存时，先设立的物权优先于后设立的物权，这 就 是物权相互间的优先效力。而债权不具有对内优先的效力。在同一物上可以设立多个债权， 各个债权都具有平等的效力，债权人在依法受偿时都是平等的。 七、在保护方法上的区别为保障物权人对其物的支配权，法律赋予物权人具有请求他人返还原物、排除妨碍、恢复 原状 的权利。在民法上通称为物上请求权。它虽然不是物权权能，却是保障物权人对物的支配权 所必需的、不能与物权相分离的权利，因此物上请求权成为物权所特有的效力。债权是债权 人请求债务人为一定行为或不为一定行为的权利，而并非对物的支配权，因此，在债权受到 侵害时，要使债权人的损失得到补救和恢复，一般只宜采取损害赔偿的方式。　　 第二节   物权的种类在我国民法理论上，对物权通常作如下分类： 一、所有权与其他物权所有权是指所有人依法可以对物进行占有、使用、收益和处分的权利。它是物权中最完 整、最充分的权利。其他物权是指所有权以外的物权，它是在所有权权能与所有权人发生分 离的基础上产生的，由他物权人对物享有一定程度的直接支配权。 其他物权在《民法通则 》中被称为“与所有权有关的财产权”。其他物权与所有权—样，都具有直接支配物，并排 斥他人干涉的性质，同样能够产生物权的各种效力。所有权与其他物权的区别表现在：　　 第一，权利主体不同。所有权的权利主体是所有人，而其他物权的权利主体是非所有人 ，即除所有人以外的其他民事主体。其他物权只能由非所有人享有而不能由所有人享有， 尽管非所有人享有所有人的部分权能，但非所有人并不能取代所有人的地位而成为所有人。 对于所有人来说，尽管在财产之上设定他物权而使其在一定程度上脱离了所有权的权能，但 他 仍然对其财产享有最终的处分权。所有人没有必要在自己的财产上享有他物权，他物权只能 由非所有人享有。他物权因一定的法律事实产生而由所有人享有时，就因所有权与他物权的 混同而导致他物权的消灭，此时，所有权即恢复其完整状态。　　 第二，权利的内容不同。他物权不过是从所有权权能中分离出来的部分权能。所有权是 “完全物权”，而他物权只在一定程度上具有所有权的权能，没有法律的依据和所有人的授 权，他物权人不能行使处分权。所以，他物权又为“限制物权”。权利的内容是受限制的、 不完全的，表现在非所有人享有其他物权以后，一般只能对标的物享有占有、使用和收益的 权利，没有法律的依据和所有人的授权，不能行使处分权。非所有人行使财产的处分权，既 受到法律的限制，也受到所有人意志的限制。非所有人必须依据法律的规定正当行使其权利 ，如果其他物权是通过合同的方式确立的，并且合同对权利的行使规定了明确的限制，则非 所有人还必须依据合同的规定行使权利。由于其他物权在内容上受到法律和所有人意志的限 制，因此它又被称为“限制物权”。非所有人享有的其他物权，如果是通过合同的方式取得 的，只能在合同的有效期内存在。但是，无论如何，其他物权的内容不得超出从所有权中分 离出来的权能内容。　　 第三，权利存在的期限不同。所有权的存在通常不受时间限制。也就是说，不因为法律 事实的产生或终止而使所有权绝对地消灭。其他物权则不同。如果其他物权是通过合同的方 式取得的，只能在合同的有效期内存在。从这个意义上，通常把所有权称为“无期物权”， 而把他物权称为“有期物权”。二、用益物权和担保物权传统民法将他物权分为用益物权和担保物权。用益物权是指以物的使用收益为目的的物 权，包括地上权、地役权、永佃权等。担保物权是指以担保债权为目的，即以确保债务的履 行为目的的物权，包括抵押权、质权、留置权、典权等。用益物权与担保物权的区别在于： 　　 第一，用益物权以追求物的使用价值为内容，标的物必须有使用价值。而担保物权以标 的物的价值和优先受偿为内容，故标的物必须具有交换价值。　　 第二，用益物权往往有明确的存续期间，通常是根据合同确定的。担保物权以债权的存 在为前提，担保物权实现时，该权利即归于消灭。　　 第三，用益物权客体的价值形态如果发生变化，就会对用益物权人的使用收益权产生直 接影响。而担保物权客体的价值形态发生变化，并不影响担保物权的存在。这一特点决定了 担保物权具有物上代位性，即当担保物权的标的物转化为价值形态时，担保物权就以变形物 为客体。　　 用益物权和担保物权的分类在我国当前仍具有一定的现实意义。土地公有制建立以后， 旧中国民法中具有剥削性质的永佃权(指支付佃租而在他人土地上永久进行耕作或畜牧的权 利)已随之消灭，而地上权(指在他人所有的土地上进行建筑或种植的权利)、地役权(指为了 利用一定土地而使对该土地的支配及于其他土地的权利)则仍然存在。同时，一些新型的用益物权形式，如国有土地使用权、承包经营权等在土地公有制基础之上产生出来，这 些权利 在许多方面体现了社会主义公有制的特点。至于担保物权，我国《民法通则》虽然将抵押和 留置两种担保形式规定在债权部分，但这并不妨碍在理论上把它们作为担保物权加以研究。应该指出，在我国社会主义国家所有权基础上产生的全民所有制企业对国有财产的经营权，作为一种新型的物权，即不同于用益物权，也不同于担保物权。用传统民法的他物权形 式是无法说明这种物权的性质和特征的。 三、动产物权和不动产物权　　 这是按物权的客体为动产或不动产而作的分类。这种分类的主要意义在于，二者在 取得方法、成立要件和效力方面存在着—些区别。在我国，不动产物权包括不动产所有权、 地上权、地役权、房屋典权、国有土地的使用权、不动产的抵押权等。动产物权包括动产所 有权、留置权、动产的抵押权等。现阶段我国以权利作为客体的物权形式，如权利上的抵押 权等并不发达，但是现行立法承认某些有价证券如国库券可以抵押，因此权利上的物权形式 实际上是存在的。这些物权形式可以视为动产物权。
第三节   物权法的基本原则一、物权法定主义物权法定主义包括：第一，物权必须由法律设定。所谓物权不得由当事人随意创设，是指当 事人在其协议中不得明确规定其通过合同设定的权利为物权，也不得设定与法定的物权不相 符合的物权。例如，法律规定以动产设立质押必须移转占有，当事人不得设立不移转占有的 动产质权，否则与现行法律规定不符。第二，物权的内容由法律规定，而不能由当事人通过 协议设定。第三，物权的效力必须由法律规定，而不能由当事人通过协议加以设定。第四， 物权的公示方法必须由法律规定，不得由当事人随意确定。物权法定原则与合同自由原则的 区别体现了合同法与物权法的不同之处。二、一物一权原则一物一权原则应具有以下几项内容：1.物权的客体仅为独立的特定的物。只有在作为物权的客体 的物具有独立性和特定性的情况下才能明确物权的支配范围，使物权人能够在其客体之上形 成物权并排斥他人的干涉。2.一个所有权的客体仅为一个独立物。根据一物一权，一个所有权的客体仅为一个独立物， 集合物原则上不能成为一个所有权的客体，而只能成为多个所有权的客体。当然我们说一个 所有权的客体仅为一个特定物，并不是说一个特定物之上的所有人不能为多人，事实上数人 对一物享有所有权，并不指所有权也成为多重所有权，所有权仍然是一个，只不过主体存在 着多人而已。所有权是一种最终的支配权，决定了所有权的规则只能是一物一权，即一物之上只能存在一 个所有权，而不能是多重所有。如果一物之上可以并存多项所有权，则难以确定物的真正归 属，而且容易发生各种产权纠纷。根据一物之上只能设置一个所有权的规定，决定了如下几项所有权的规则：第一，所有权的弹力性。所有人在其物之上设定他物权，只是对所有权的限制，他物权亦只 是对物享有部分的利益，当他物权消灭以后，所有权的限制也予以解除，这样所有权就恢复 其圆满状态，这就是所有权的弹力性规则。所有权的弹力性规则既是由所有权的支配权表现 出来的，也是一物一权制度的具体引申。也就是说，按照一物一权规则，所有权对其财产保 留最终支配权，而与所有权发生分离的权能在分离期限届满后，最终仍属于所有权人。这一 规则在实践中也是可以广泛应用的。例如，联营法人在解散并清偿完毕债务后，剩余的资产 应当根据股东的股权进行分配，也就是说剩余资产应返还给股东，从而使这些财产的所有权 权能完全复归于股东，这就是所有权弹力性的具体表现。第二，所有与占有的区别。所有权是对物的独占的支配权，而占有只是对物进行控制的事实 状态。在某物的所有权的归属已经确定的情况下，即使物已经为他人占有，占有人非依法律 规定不能成为所有人。即使是合法占有，占有人只享有占有权，而不能享有所有权。因为一 物之上不能并存两个所有权，占有权并不能成为所有权。由于占有与所有权存在着区别，因 此对占有的保护和对所有的保护也应当区分开来。第三，在按份共有的情形下，各共有人虽对其份额享有独立的所有权并依据其份额对财产享 有独立的权利，承担相应的义务，但是份额本身并不是单独的所有权。因为按照一物一权规 则，共有权只是一项所有权，而不是多个所有权，各个按份共有人的份额不是一项独立的所 有权。如果认为各共有人对其份额享有单独的所有权，必然形成各共有人分别享有所有权的 状态，则将在一物之上存在多个所有权，且整个共有财产也必然成为无主财产，因此与一物 一权主义是相违背的。一物之上可以存在数个物权，但各个物权之间不得相互矛盾。一物一权主要是指一物之上只 能设定一个所有权，但并不是指一物之上不能设置多个物权。随着所有权权能的发展和物的 使用效率的提高，一物之上设置多个物权，不仅符合所有人的意志，也有利于提高物的利用 效率，促进社会财富的增长。3.一物的某一部分不能成立单个的所有权。这就是说，按照一物一权原则，物只能在整体上 成立一个所有权，而一物的某一部分如尚未与该物完全分离，则不能成为单独所有权的客体 ，尤其是对于那些附属于主物的从物而言，只能是主物的一部分，如房屋的墙壁和门窗等只 能是房屋的一部分，不能与主物分离。在交易上，主物的所有权发生移转，从物也随之移转 。根据一物一权原则，同一物之上可以并存数个物权，但各个物权之间不得相互矛盾。在同一 物之上所设定的哪些物权是可以相容、同时并存的呢?一般认为，可以同时并存的物权主要 表现在如下几个方面：第一，所有权与其他物权可以同时并存。所有人虽享有占有、使用、 收益和处分的权能，但这些权能可以根据法律的规定和所有人的意志移转给非所有人享有， 从而在权能分离的基础上使非所有人享有他物权。如在土地所有权之上设定土地使用权、地 上权、地役权等。他物权的存在不仅是符合所有权人的意志的，而且有利于所有权的充分实 现。第二，在同一物之上设定数个担保物权。我国担保法并不禁止在同一物之上设定数个担 保物权。第三，用益物权与担保物权同时并存。例如所有人可将其房屋租赁给他人使用，从 而在此基础上产生租赁权，同时也可在该物之上设置抵押权。不过，由于质权要移转占有， 因此与移转占有的用益物权不能并存。三、公示、公信原则(一)公示原则所谓公示，是指物权在变动时，必须将物权变动的事实通过一定的公示方法向社会公开，从 而使第三人知道物权变动的情况，以避免第三人遭受损害并保护交易安全。物权的变动之所 以要公示也是由物权的性质本身所决定的。因为物权具有排他的、优先的效力。如果物权的 变动不采用一定的公示方法，某人享有某种物权，第三人并不知道，而该人要向第三人主张 优先权时，必然会使第三人遭受损害。物权公示制度的建立极大地减少了产权变动中的纠纷，从而维护了交易的安全和秩序。公示 制度是物权变动所特有的制度，而债权因不具有优先效果不存在公示，则物权亦不复存在。 例如质权人一旦将质权返还给出质人，由出质人代为占有，或者因丧失对质物的占有而又不 能请求返还，则质权亦将发生消灭。(二)公信原则所谓公信，是指一旦当事人变更物权时，依据法律的规定进行了公示，则即使依公示方法表 现出来的物权不存在或存在瑕疵，但对于信赖该物权的存在并已从事了物权交易的人，法律 仍然承认其具有与真实的物权存在相同的法律效果，以保护交易安全。例如甲将乙的房屋登 记在自己的名义下，并将该房屋转让给丙，丙因信赖甲所提出的产权证书等文件，而与甲订 立了房屋买卖合同，则尽管甲不是真正的权利人，但法律上仍承认该项交易所导致的所有权 移转之效果，以保护当事人的利益并维护交易安全。假如在此情况下确认该项交易无效，则 登记不具有公信力，任何人与他人进行交易时，很难相信通过登记所表现出来的权利，这就 不利于正常交易的进行。再如对动产的占有，根据许多国家的民法规定，可推定占有者享有 权利。由此可见，公信原则实际上是赋予公示的内容具有公信力。公示如不能产生公信力， 其作用必然大为减弱。可见公示与公信是密切联系在一起的。公信原则最早适用于动产物权 ，以后逐渐扩展到不动产物权。
第四节 物权的民法保护物权由法律规定，并受法律保护。在我国，保护各种类型的物权，维护社会主义的所有 制和经济秩序，是宪法、行政法、刑法、民法等各个法律部门共同的任务。不同法律部门对 物权进行保护的方法不同，民法主要是通过民事诉讼和民法方法对物权进行保护的。　　 民法对物权的保护，可以依据权利人是否通过诉讼程序而分为物权的自我保护和诉讼保 护。　　 物权的自我保护，是指物权人在其物权受到侵害以后，直接请求侵害人为一定行为或不 为一定行为。例如，请求侵害人停止侵害、排除妨害、恢复原状等。物权人采取这种方法， 必须享有法律规定的请求权(包括物上请求权和损害赔偿的请求权)。同时，权利人必须以正 当的、法律许可的方式行使这些权利，不得滥用权利而加害他人。　　 物权的诉讼保护，是指物权人在其物权受到侵害后，依法提起诉讼，请求人民法院确认 其物权的存在，责令侵害人承担民事责任。当事人在对物权的归属发生争议后，往往需要由 人 民法院来确认某种物权是否存在，因此物权人必须采取诉讼保护方式。物权人在采取自我保 护方法不能保护其权利时，也需要依法提起诉讼，请求人民法院责令不法侵害人停止侵害、 排除妨害、恢复原状、返还原物和赔偿损失。当然，物权人也可以不采取自我保护的方法， 而直接向人民法院提起诉讼。　　 在民法上，通常将各种保护物权的方法分为物权的保护方法和债权的保护方法。物权的 保护方法，除各种物上请求权外，还包括要求确认所有权或其他物权的诉讼。债权的保护方 法在这里主要指损害赔偿的方法。两种方法的主要区别在于：第一是根据不同。物权保护方 法以物权的存在为前提，适用民法关于物权的规定，因此又称“物权法的保护方法”。债 权 保护方法则以债权的存在为前提，它适用于民法关于债的规定，因此又称为“债权法的保护 方 法”。第二是适用范围不同。物权保护方法只适用于对物权的侵害，不管侵害是否造成实际 损失，权利人均可采取这种方法。而损害赔偿的保护方法既适用于对物权的侵害，又适用于 对债权的侵害。在保护物权时，采用损害赔偿方法仅适用于对物权的侵害已造成实际损失的 情况。第三是目的不同。物权的保护方法，旨在恢复物权人对物权的客体享有完整的、排他 的支配权利，从而使物权的内容得到实现。而损害赔偿的保护方法旨在补偿受害人因遭受不 法侵害而遭受的财产损失。一般来说，物权保护方法更能充分地保护物权人所享有的所有权 和其他物权，因此在具体运用以上方法时，应当首先考虑适用物权的保护方法。只有当物权 的保护方法不能适用时，才适用债权的保护方法。当然，这两种方法是彼此联系、互为补充 的，在物权受到侵害时，权利人可以采取一种方法，也可采取多种方法。　　 物权分为所有权和其他物权。民法对这两类物权的保护，在方法上是一致的。但是，由 于两类物权具有不同特点，因此在所有权和其他物权受到侵害以后，权利人提出请求和提起 诉讼的前提是不同的。　　 在所有权受到侵害时，权利人必须根据其所有权受到侵害的事实而提起确认所有权、返 还所有物、停止对所有物的侵害等请求和诉讼。而在其他物权受到侵害时，由于他物权人并 不享有所有权，不能根据所有权提出请求和提起诉讼，而只能根据其对标的物的合法的占有 权而提出请求和提起诉讼。这就是说，他物权人只能根据其合法占有权受到侵害的事实而提 起确认占有、返还占有物、停止对占有物的侵害等请求和诉讼。在民法上，他物权人因合法 占有权而提起的排斥所有人和第三人对占有物的侵害的诉讼，称为“占有之诉”〖ZW(〗占 有之诉起源于罗马法。在罗马法上有占有保护之诉(以保持现存占有为目的的诉讼)、占有回 收之诉(以收回已丧失的占有为目的的诉讼)、占有创设之诉(以创设占有为目的的诉讼)。〖 ZW)〗。《德国民法典》沿袭罗马法的规定，设有占有物返还请求权、占有妨害除去权、占有妨害停止请求 权。占有之诉和所有之诉(因所有权受到侵害而提起的诉讼)虽然是两种诉讼，但二者有着 密切的联系。所有人直接占有所有物，当所有物受到侵害时，他既可以提起所有之诉，也可 以提起占有之诉。所有物由他人占有，并在他人合法占有期间受到侵害时，所有人可以基于 其所有权提起所有之诉，占有人也可以基于占有权提起占有之诉。某个权利人在某项财产受 到 侵害时提起所有之诉，但不能证明自己对该项财产享有所有权的，则可再提起占有之诉。和所有权一样，他物权受到侵害以后，他物权人也可以采用债的保护方法，请求不法侵 害人赔偿其所造成的损失。 复习和练习提要1.物权是权利人直接支配物的权利。其特点在于：第一，物权是支配权，即物权的行使无须 相对人为特定行为或者不为特定行为。第二，物权具有排他性，即物权不容他人侵犯，且 一物之上 不得存在两个或者两个以上内容不相容的物权。第三，物权的设定必须公示，即动产物权的 设定必须占有或者移转占有（交付），不动产物权的设定必须登记。第四，物权具有追及力 ，即物权的行使不受标的物不法占有移转的限制，权利人可以依法请求不法占有人返还标的 物。第五，物权的优先效力，即物权优先于债权，先设立的物权优先于后设立的物权。第六 ，民法保护方法的广泛性，即物权请求权与损害赔偿请求权相结合。 2.依据不同的标准可以对物权作各种分类。以物权内容是否完整为标准，物权首先分为自 物权即所有权和他物权。所有权是指权利人依法对物享有的占有、使用、收益和处分的权利 ，它是最完整、最充分的支配权；他物权依附于所有权，是一定程度的支配权。以物权客体 的性质为标准，物权分为动产物权和不动产物权。以物权的功能为标准，他物权又可分为以 使用收益为目的的用益物权（如地上权、地役权）和以确保债务履行为目的的担保物权（如 抵押权、质权）。 3.物权法的基本原则，包括物权法定原则、一物一权原则、公示和公信原则。4.民法确认以各种方法保护物权，以物权人是否通过诉讼程序为标准，可以分为物权的自 我保护和诉讼保护；以物权保护的请求权基础为标准，可以分为物权的保护方法和债权的保 护方法，两者在根据、适用范围和目的等方面存在差异；以保护对象为标准，可以分为所有 权的保护和他物权的保护，前者的权利基础为所有权，后者则是权利人对标的物的合法占有权。 关键术语 物　物权、所有权、他物权、用益物权、担保物权、物权的追及效力、物权的优先效力 复习思考题1.试述物权的概念及其与债权的区别。2.试述物权的追及效力和优先效力的含义。3.试述制定物权法的必要性。4.试述物权的民法保护。5.试述物权的分类以及用益物权与担保物权的区别。
第九讲 财产所有权的概念和特征主讲人 王利明一、财产所有权的概念和本质财产所有权，是指所有人依法对自己的财产享有的占有、使用、收益和处分的权利。其法律特征表现在：　　 (一)财产所有权具有内容上的完整性财产所有权是完整的物权。所有权与其他物权的区别主要表现在，所有人对财产享有占有、使用、收益和处分的完整权利，而其他物权只是具有所有权的部分权能。但财产所有权人享有上述四个方面的权利，并不意味着所有人必须要实际地行使各项权能，他可以将四项权能中的一项或数项权能分离出去由他人享有并行使，从而更好地实现其意志和利益。这种权能分离的方式，不仅反映着社会经济活动的客观要求，而且最大限度地保障了民事主体在物权法律关系中的利益。(二)财产所有权具有权利主体上的特定性和义务主体的不特定性财产所有权法律关系中的权利主体是特定的所有权人，所有权人不需要任何其他人的协助，便可通过自己的行为，直接实现对其财产的占有、使用、收益与处分。而所有权法律关系中的义务主体则是不特定的，即该关系中的义务人是除所有人之外的任何不特定的民事主体。这些义务人均负有不作为的义务，未经所有权人同意，不得对所有权人的财产进行占有、使用、收益或处分，否则便构成侵权。由于义务主体是不特定的，因此财产所有权又被称作“对世权”。(三)财产所有权具有强烈的排他性财产所有人对其财产享有的所有权，可以依法排斥他人的非法干涉，不允许其他任何人加以妨碍或者侵害。对所有权而言，必须严格实行一物一权主义，即在一物之上只能有一个所有权，不能形成双重所有权。而他物权则在实行一物一权方面并不十分严格，同一物之上可以成立数个物权（如一个所有权与一个他物权或者数个他物权）。当财产所有权受到不法占有或者侵害时，财产所有人有权请求返还原物、停止侵害、排除妨碍或者赔偿损失。(四)财产所有权的客体仅限于有体物、特定物和独立物民事法律关系的客体十分广泛，大体包括物、行为和智力成果等，它们分别为不同民事法律关系的客体。财产所有权法律关系与其他民事法律关系的一个重要区别，就在于其客体仅限于财物。至于智力成果，则属于知识产权的客体。作为所有权的客体，必须是有体物，而且该物必须是特定的、独立的，如果所有权的客体不能特定，则权利人根本不可能对物形成特 定的支配权。财产所有权在本质上是一定社会的所有制形式在法律上的表现。财产所有权与所有制的相互关系可以概括为如下两个方面：一方面，财产所有权作为一种法权关系，是由所有制决定的。所有制作为一定社会的基本经济 制度，是该社会生产关系的核心和基础；而该社会的财产所有权法律制度正是出于反映和维护其赖以存在的所有制的目的而建立起来的。从一定意义上可以说，有何种性质的所有制，便要求有与之相适应的何种财产所有权制度，这是阶级社会中各种类型国家在法律调整方面所遵循的共同规律。古今中外，概莫能外。另一方面，财产所有权法律制度作为一定社会的上层建筑，并不是被动地反映该社会的所有制，更重要的是它要为巩固和维护特定社会的所有制服务。以私有制为基础的奴隶社会、封建社会和资本主义社会，其财产所有权立法无一例外地把维护私有 制作为其根本任务；社会主义国家的财产所有权制度，其首要目的是维护生产资料的社会主义公有制，并保护多种经济形式的发展，促进市场经济的繁荣。二、所有权与财产及产权的区别财产是英美法所经常采用的概念，但大陆法学者也经常使用财产概念，财产和所有权在很多情况下是可以通用的，但严格地说，财产与所有权的概念是有区别的。表现在：第一，财产可以是有形物也可以为无形物，它是有体物与无体物的总称，然而所有权必须以有体物为客体，一旦所有权的客体包括了无体物，则所有权与其他权利的区分将不复存在。第二，财产并不限于绝对权，可以包括各种权利与利益，也就是说，财产既可以指所有权、其他物权，知识产权，也可能是指债权，从这个意义上说，所有权只是财产的一种形态。所有权与产权也是不同的。产权又称为财产权，它是指以财产利益为内容直接体现某种物质利益的权利，它是与非财产权相对应的概念。非财产权是指并非以财产利益为内容，而是以人身所体现的利益为内容的、与权利人的人身不可分的民事权利，它主要是指人身权，包括人格权与身份权。财产权包含的内容较为广泛，凡是具有经济价值的权利都可以纳入财产权的范畴。可见，产权是一个上位概念，所有权是一个下位概念。所有权不过是产权的一种。所有权和其他物权制度构成民法中一项相对独立的制度，统称为物权法。而财产权并非一种单一权利，它是多项民事权利的集合，所以财产法是民法中多项制度如物权法、债权法、知识产权法等的集合。物权、债权、继承权等财产权虽都以经济利益为内容，但权利的性质和 特点是根本不同的，权利的内容与保护方法也是完全不同的。可以说，它们相互间个性大于共性。三、财产所有权的权能财产所有权包括四项权能，即占有权、使用权、收益权、处分权。（一）、占有和占有权占有是主体对于物基于占有的意思进行控制的事实状态。占有是对物的一种事实上的控制。对物的控制也称为对物的管领，它需要借助身体与物发生一种外部的接触。但是，占有人必须具有占有的意图，占有人事实上控制或管领了某物。占有尽管是主体对物事实上的控 制状态，但并非在法律上没有意义；相反，占有常常形成一种法律关系。占有人因占有可 能取得占有权甚至所有权，即使不能形成权利的占有，在法律上也可获得保护，故占有具有重要的法律意义。根据占有人是否有权占有某物，可分为有权占有和无权占有。有权占有，是指基于法律或合同的规定而享有对某物进行占有的权利。此种对物可以进行占有的权利，在法律上又称为本权。本权主要包括依合同取得的合同债权(如因保管、租赁合同等而取得对物的占有)、物权(如所有权、用益物权)等。在有权占有的情况下，占有背后通常有本权。占有和本权的关系 表现为当本权受到侵害时，保护占有则具有保护本权的作用。另一方面，本权可以强化占有，保护本权当然可以维护占有人对物的合法占有。总之，在有本权的情况下的占有，称为有权占有，亦称正权原占有。所谓无权占有，是指无本权的占有。如窃贼对赃物的占有，承租人在租赁期届满以后对租赁物的占有。无权占有通常可以分为二类：善意占有与恶意占有。所谓善意占有，是指不法占有人在占有他人财产时，不知道或者不应当知道其占有是非法的。例如，不知道他人在市场上出售的财产是其无权处分的财产而以合理的价格购买了该财产并对该财产进行占有，占有人占有该财产主观上是善意的。如果占有人明知其无占有的权利或对其有无占有的权利有怀疑，则应为恶意占有。　　区别善意占有与恶意占有的意义在于：(1)如果占有人在购买由他人无权处分的财产时主观上是善意的，其占有该财产也是善意的，便可以依善意取得制度取得对该财产的所有权。但恶意占有人则不能依善意取得制度取得对财产的所有权。(2)如果占有人基于将财产据为己有的意思，善意、和平、公然、持续不间断地占有某项财产，经过法定的占有时效期间，则可依占有时效制度而取得对其占有财产的所有权。(3)在不当得利的返还上，善意占有人一般只返还现在的利益，对于已经灭失的利益不负返还责任。而恶意占有人在此情况下应负赔 偿的责任。(4)在返还原物时，善意占有人可请求所有人返还其为保管、保存占有物所支付 的费用，并对已经在占有物上所获得的孳息不负返还义务。而恶意占有人在返还原物时，无 权请求所有人返还其支付的费用，并有义务返还其所获得的孳息。（二）、使用权使用，是指民事主体按照财产的性能对其加以利用，以满足生产或生活的某种需要。在任何社会经济形态中，人们占有生产资料和劳动产品都不是目的，占有的目的是为了获取物的使用价值或增值价值。所以，不论是所有人还是非所有人，他们占有财产，最终是为了对财产有效地利用或从中获得经济上的利益。这种利用财产的权利，就是使用权。法律上有所有权的人有当然的使用权，但享有使用权的人，并不一定有所有权。（三）、收益权收益，是指民事主体通过合法途径获取基于财产而产生的物质利益。收益权是指从财产上获取一定的经济利益的权利。在民法上收益主要是指孳息。所谓孳息是指财产上产生的收益。孳息分为两种：(1)天然孳息，是指原物因自然规律而产生的，或者按物的用法而收获的物，如母鸡生蛋、树上结果。天然孳息可以是自然的，也可以是人工的(例如从羊身上剪下的羊毛等)。但是人工产生的物必须不是对出产物进行改造加工，例如将牛乳制成乳酪，就不是天然孳息。(2)法定孳息，是指根据法律的规定，由法律关系所产生的收益，如出租房屋的租金、借贷的利息。法定孳息是由他人使用原物而产生的。自己利用财产得到的收益以及劳务报酬等，不是法定孳息。天然孳息在没有与原物分离之前，只能由原物所有人所有。在孳息(天然的、法定的)产生以后，如果法律或合同没有特别规定，则就由原物所有人所有。如果原物已移转占有，依照法律或合同的规定也可以由产生孳 息时的合法占有人所有。但是，占有人必须依据法律和合同的规定收取孳息。原物所有权移转以后，对孳息的取得权也随之移转，物的原所有人无权请求新所有人返还物的孳息。（四）、处分权所谓处分权，就是所有人对财产(生产资料和劳动产品)进行消费和转让的权利。对财产的消费 (包括生产和生活的消费)属于事实上的处分，对财产的转让属于法律上的处分，两者都会导 致所有权的绝对或相对消灭。所以，处分权决定了财产的归属，它是所有权区别于他物权的一个重要特征。处分权是由物具有交换价值决定的，法律上的处分意味着物的转让。处分权是财产所有人最 基本的权利，也是财产所有权的核心内容。因此，在通常情况下，处分权是由财产所有人来亲自行使的。但是处分权作为所有权的一项权能，也是可以基于法律规定和所有人的意志而与所有权分离的。处分权的分离并不一定导致所有权的丧失。占有、使用、收益和处分，构成了完整的财产所有权的四项权能。财产所有人可以将这四项权能集于一身统一行使，也有权将这四项权能中的若干权能交由他人行使，即财产所有权的四项权能与财产所有人相分离。在社会生活中，财产所有人正是通过这四项权能与自己的不断分离和回复的方式，来实现其生活和生产的特定目的。因此，财产所有人将其财产 所有权 中的四项权能暂时与己相分离，并不产生丧失其财产所有权的后果，而是财产所有人行使其 权利的有效形式。例如，国家将国有土地使用权出让给公民或者企业，并不丧失国有土地所有权，而是借助于出让关系，最大限度地发挥国有土地的价值，并获得良好的效益。四、财产所有权的取得财产所有权的取得，是指民事主体获得财产所有权的合法方式和根据。《民法通则》第72条中明确规定：“财产所有权的取得，不得违反法律规定。”显然，财产所有权的取得必 须是合法取得，否则，不受法律承认与保护。财产所有权的合法取得方式可分为原始取得与继受取得两种。（一）、原始取得原始取得，是指根据法律规定，最初取得财产的所有权或不依赖于原所有人的意志而取得财产的所有权。原始取得的根据主要包括： 1、劳动生产指民事主体通过自己的劳动生产活动获取劳动产品，以及通过扩大再生产取得其所创造的劳动产品。2、收益　　指民事主体通过合法途径取得的物质利益，包括天然孳息和法定孳息等收益 。3、添附民事主体把不同所有人的财产或劳动成果合并在一起，从而形成另一种新形态的财产，如果要恢复原状在事实上不可能或者在经济上不合理，在此情况下，则要确认该新财产的归属问题。　　 添附主要有混合、附合和加工三种方式。混合是指不同所有人的财产互相渗合，难以分开并形成新财产。附合，是指不同所有人的财产密切结合在一起而形成新财产，虽未达到混合程度，但非经拆毁不能达到原来的状态。加工，是指一方使用他人财产加工改造为具有更高价值的新的财产。在上述情况下，关于新的财产所有权的归属，应由当事人协商处理，或归一方所有，或归当事人共有。如果不能达成协议，应归给新财产添附价值量的一方所有，但他要向原所有人给付适当的经济补偿。如果取得新财产所有权的一方的添附行为出于恶意，即明知是他人的财产而进行加工，或有其他故意或过失行为，则原所有人除有权向他请求经济补偿外，还有权要求他赔偿因添附所造成的损失。　　 4、没收国家根据法律、法规采取革命措施或强制手段，剥夺官僚资本、反革命分子或违法犯罪分子的财产归国家所有。 5、遗失物遗失物是指他人不慎丢失的动产。所以，遗失物并不是无主物，也不是所有人抛弃的或因为 他人的侵害而丢失的物，而是因所有人和合法占有人不慎丢失的动产。根据《民法通则》第 79条，拾得遗失物应当归还失主。同样，拾得漂流物或失散的饲养动物，也应归还失主。6、所有人不明的埋藏物和隐藏物所有人不明的埋藏物和隐藏物，是指埋藏和隐藏于他物之中，其所有权归属不明的动产，此类物应归属于国家所有，在该物上缴国家以后，接收单位应当对上缴的单位或者个人给予奖励。（二）、继受取得继受取得，又称传来取得，是指通过某种法律行为从原所有人那里取得对某项财产的所有权。这种方式是以原所有人对该项财产的所有权作为取得的前提条件的。继受取得的根据主要包括：　　 1、买卖合同民事主体双方达成协议，出卖人一方将出卖财产交给买受人一方所有， 买受人接 受此项财产并支付价款。通过买卖，由买受人取得了原属出卖人的财产所有权。2、赠与、互易赠与人自愿将其财产无偿转移给受赠人，一方以金钱之外的某种财产与他方的财产相互交换，也可导致所有权的移转。　　 3、继承遗产继承人按照法律的直接规定或者合法有效遗嘱的指定，取得被继承人死亡时遗留的个人合法财产。4、接受遗赠自然人、集体组织或者国家作为受遗赠人，按照被继承人生前所立的合法有效遗赠的指定，取得遗赠的财产。5、其他合法原因因其他合法原因，也可以取得或形成财产所有权，如参加合作经济组织的成员通过合股集资 的方式组成合法经济组织，形成新的所有权形式。五、财产所有权的行使财产所有权的行使，是指民事主体依照法律规定实现所有权各项权能的行为。财产所有权的行使方式可以分为所有人直接行使和授权他人行使两种。（一）、所有人直接行使所有人直接行使，是指财产所有权人在法律允许的范围内直接对其财产行使占有、使用、收益和处分的权利。所有人在行使其财产所有权时，一般并不需要义务人的积极帮助行为，便可实现自己对财产的自主支配，从而满足其生产或生活的需要。（二）、所有人授权他人行使所有人授权他人行使，是指财产所有人根据法律规定或合同约定 ，授权他人 依法占有、使用、收益或处分自己的财产，从而使所有权权能与所有权分离。这种方式，有利于最大限度地发挥财产的经济效益和社会效益，同时从根本上实现了财产所有权人的意志和利益。尽管所有人在法定范围内有权依自己的意志行使所有权，但所有人在行使所有权的过程中，必须遵守法律、法规和社会公德。同时，必须以善意的方式行使所有权，不得滥用所有权，致他人损害。例如，在自己使用的土地上挖洞而使他人的房屋有倒塌的危险，此种滥用权利的行为将构成侵权，行为人应承担民事责任。六、 善意取得制度（一）、善意取得概述善意取得，是指无权处分他人动产的占有人，在不法将动产转让给第三人以后，如果受让人在取得该动产时出于善意，就可依法取得对该动产的所有权，受让人在取得动产的所有权以后，原所有人不得要求受让人返还财产，而只能请求转让人(占有人)赔偿损失。善意取得是适应商品交换的需要而产生的一项法律制度。在广泛的商品交换中，从事交换的当事人往往并不知道对方是否有权处分财产，也很难对市场出售的商品逐一调查。如果受让人善意取得财产以后，根据转让人的无权处分行为而使交易无效，并让受让人返还财产，则不仅要推翻已经形成的财产关系，而且使当事人在从事交易活动时，随时担心买到的商品有可能要退还，这样就会造成当事人在交易时的不安全感，也不利于商品交换秩序的稳定。可见，善意取得制度虽然限制了所有权之上的追及权的效力，从而在一定程度上牺牲了所有人的利益，但是它对于维护商品交换的安全和良好秩序具有重要的作用。因此，许多国家和地区的民法都确认了善意取得制度。　　 在我国司法实践中，也承认善意购买者可以取得对其购买的、依法可以转让的财产的所有权。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行) 》第89条指出：“第三人善意、有偿取得该项财产的，应当维护第三人的合法权益。”但是，根据我国法律和司法实践，对于赃物、遗失物等不适用善意取得。我国法律严格禁止销售和购买赃物，即使买受人购买赃物时出于善意，也不能取得对该物的所有权。所以，如果所有人因为被盗、遗失等原因 而丧失对其财产的占有以后，不问财产几经转手，所有人都有权请求最后占有人返还。如果 最后占有人是善意的，所有人在取回该物时，应该补偿占有人的损失。同时，根据我国司法实践，如果受让人是无偿取得某项财产的，则不论其取得财产时是善意还是恶意，所有人都有权要求受让人返还原物。（二）、善意取得的要件由于善意取得的适用将产生所有权的转移，因此，各国法律都对善意取得规定了严格的条件。从我国的情况来看，适用善意取得应具备如下条件：1、受让人取得财产时出于善意如果取得财产时让与人为善意，受让人为恶意，就不适用善意取得制度。受让人善意，是指受让人误信财产的让与人为财产的所有人。由于善意只是受让人取得财产时的一种心理状况，这种状况很难为局外人得知，因此，确定受让人是否具有善意，应考虑当事人从事交易时的客观情况。如果根据受让财产的性质、有偿或无偿、价格的高低、让与人的状况以及受让人的经验等可以知道转让人无权转让，则不能认为受让人具有善意。　　 受让人在让与人交付财产时必须是善意的，至于以后是否为善意，并不影响其取得所有权。如果受让人在让与人交付财产以前具有恶意，则可以推定其接受财产时为恶意。2、取得的财产必须是依法可以流通的动产善意取得的财产必须是法律允许自由流通的财产。法律禁止或限制流转的物，如爆炸物、枪支弹药、麻醉品、毒品等，不适用善意取得制度。国家专有的财产以及法律禁止或限制流转的国有财产，也不适用善意取得制度。全民所有制企事业单位占有的、依法可以由这些单位处分的国有财产，则应与集体组织和公民个人所有的财产一样，适用善意取得制度。因为这些财产可以在市场上自由买卖，如果对其实行特殊保护，不适用善意取得制度，反而会破坏交易中的平等原则，不利于商品交换秩序的建立。　　 善意取得的财产一般是动产。不动产适用登记注册制度，不适用善意取得制度。货币和无记名证券是一种特殊的动产，谁持有则就成为货币和无记名证券上所记载的权利的主体，因此也可以适用善意取得制度。但是，记名证券所记载的财产属于特定的人，故不适用这一制度。 3、受让人必须通过交换而取得财产受让人取得财产必须是通过买卖、互易、债务清偿、出资等具有交换性质的行为实现的。如果通过继承、遗赠等行为取得的财产，不能产生善意取得的效力。因为继承人、受遗赠人只能从被继承人和遗赠人那里取得其个人的合法财产，而不能通过继承和受遗赠而取得继承人和遗赠人以外的他人的财产。如果允许对这些财产适用善意取得制度，容易引起一些不必要的财产纠纷，妨碍继承和遗赠的正常进行。　　 如果让与人与受让人之间从事的买卖等行为是无效的或可撤销的民事行为，也不能产生善意取得的效果。在这种情况下，应按法律关于民事行为无效和得撤销的规定，由双方或一方返还财产，恢复财产关系的原状。但是，原所有人与让与人(占有人)之间的法律关系无效 ，并不影响第三人(受让人)对其所受让的财产善意取得。（三）善意取得的法律后果适用善意取得制度的后果是所有权的移转。让与人向受让人交付了财产，从受让人实际占有该财产时起，受让人就成为财产的合法所有人，而原所有人的权利归于消灭。　　 善意取得制度在保护善意的受让人的同时，也应保护原所有人的利益。由于让与人处分他人的财产是非法的，因而其转让财产获得的非法所得，应作为不当得利返还给原所有人。如果返还不当得利仍不足以补偿原所有人的损失，则原所有人有权基于侵权行为，请求让与人赔偿损失以弥补不足部分。如果不法让与人以高于市场的价格让与财产，其超出财产价值部分之所得，也应返还给原所有人。 七、财产所有权的移转（一）、所有权移转概述所有权的移转，是指所有权从原所有人手中转移到新的所有人手中。所有权移转的完成 ，通常意味着一个商品交换过程的结束。所有权从何时移转，即从何时开始一方当事人(原所有人)丧失其对财产的所有权，同时另一方当事人成为财产的新的所有人，这是直接关系 到交换当事人的合法权益和商品交换秩序的重要问题。　　 所有权移转的问题，通常是由当事人在合同中约定的。但是，当事人约定的有关所有权 移转问题的内容(如履行方式、履行期限等)，并不能代替具体确定所有权的移转时间的标准。所以，我国法律为了保护当事人的合法权益和稳定社会经济秩序，根据动产和不动产的不同特点，规定了确定所有权移转时间的不同规则。（二）、动产所有权因交付而移转我国《民法通则》第72条规定：“按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权 从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外”。动产所有权的移转以交 付为标准，就是说，当事人虽然就动产所有权移转的问题达成了协议，但在尚未实际交付标 的物以前，所有权并不移转。　　 在法律上，交付是指将物或所有权凭证移转给他人占有的行为。由于在交付之前，当事 人之间存在着移转所有权的协议，因而财产一经交付，便发生移转所有权的效果。应该指出，因交付而发生所有权的移转，要求交付行为完全符合合同的约定。否则，不能视为已经交付，不导致所有权移转。接受标的物的一方可以要求对方继续按合同规定履行交付义务或追究其违约责任。财产已经交付，但是当事人约定财产所有权转移附有条件的，在所附条件未成就前，财产所有权也不转移。因交付而移转动产所有权，只是法律对动产所有权移转时间的一般规定，属于任意性规 范。当事人可以通过对动产所有权移转时间的特别约定而排除这一规定的适用。例如，当事人可以特别约定，买卖合同成立时，由出卖人继续占有财产，并视为财产已经交付。财产由 第三人占有时，当事人也可以约定，由所有人将其对于第三人的要求返还原物的请求权让与买受人，以代替交付。关于所有权依交付而移转的规定，《民法通则》第72条并没有区分种类物和特定物，而 统一规定“财产所有权从财产交付时转移”。其原因是，在实际生活中，买卖合同的标的物 大都是种类物，因而该规定符合绝大多数情况，而且也简便易行。但是，关于特定物所有权 的移转时间，在理论上仍然是值得探讨的问题。　　 特定物具有单独的、不可代替的特征。在特定物买卖成立后，仍然适用所有权依交付而 转移的规定，不利于保护第一个买受人的合法权益。因为，出卖人在订立买卖合同以后，仍享有对特定物的所有权，如果他将该物再卖给他人，虽然他对第一个买受人构成违约行为， 但不构成侵权行为。而第一个买受人在法律上既无权请求已受领了标的物的第二个买受人返还财产，也无权请求确认第二个买卖合同无效，因为他既不享有所有权，也不能因其债权而 享有优先权。所以，他只能根据出卖人的违约行为，请求出卖人赔偿损失和承担其他违约责任。这样，很可能会助长出卖人违反诚实信用原则，将一物数卖，甚至投机取巧、买空卖空，影响社会商品经济秩序的稳定。　　 如果特定物的买卖不是从交付时起，而是从合同成立时起移转所有权，出卖人就不能再 以该特定物为标的物而与他人订立买卖合同，否则将构成对第一个买受人(新的所有人)的所 有权的侵犯。因为第一个买受人在合同成立以后，已成为标的物的所有人，出卖人将该财产 再转卖给他人，实际上是出卖他人的财产。同时，第一个买受人也可以依据其所有权，请求 确认第二个买卖合同无效。的物从合同成立时起移转以后，如果合同没有特别约定，则出卖人不再承担交付义务 。但是，他依法负有将标的物返还给所有人的义务。如果合同规定了交付标的物的期限，这 个期限只能视为出卖人对标的物的合法占有期限，超过了期限，出卖人继续占有标的物，就 构成非法占有。对于买受人来说，因为他已成为所有人，因此他可以依据其所有权随时请求 出卖人返还财产。　　 特定物从合同订立时起转移所有权，可以更好地督促当事人行使权利和履行义务。因为 所有权已经移转给买受人，标的物的意外毁损灭失的风险责任自然也同时移转给买受人，买 受人只有及时领取标的物，才能避免更大的风险和支付更多的保管费用。对于出卖人来说， 他在法律上已不享有对标的物的所有权，而只享有占有权。如果合同没有特别规定，他不能 随意使用特定物并获取收益，更不能使特定物价值减少，否则就是对所有人的所有权的侵犯 。（三）不动产所有权的移转必须符合法定的形式要件不动产物权的取得、消灭和变更，非经登记，不能产生法律效力。因此，不动产物权的 移转必须符合法定的形式要件，这一主张为大多数国家的民法所采纳。　根据我国法律规定，土地使用权可以依照法律的规定转让，但土地不得买卖，因此法律上不存在土地所有权的移转问题，依法能够移转的不动产主要是房屋。根据国务院1983年12 月发布的《城市私有房屋管理条例》第6条的规定，“房屋所有权移转或房屋现状变更时，须到房屋所在地房管机关办理所有权移转或房屋现状变更登记手续”。在达成城市私有房屋 买卖协议后，卖方须持房屋所有权证明和身份证明，买方须持购买房屋的证明信和身份证明，到房屋所在地的房管机关办理所有权移转登记手续，才发生所有权的移转。因赠与和其他 方式移转房屋所有权时，也适用这一规定。所以，房屋所有权应从登记过户手续办理完毕时起移转。当事人办理完登记过户手续以后，如果房屋继续由原所有人和第三人占有，则占有人仍 负有交付房屋的义务。占有人超过规定期限不履行该义务的，视为非法侵犯他人的房屋所有权，所有人依法可对其提起诉讼或提出请求。八、财产所有权的消灭（一） 财产所有权消灭的原因财产所有权的消灭，是指因某种法律事实的出现，而使财产所有人丧失了所有权。导致财产所有权消灭的原因，大致有如下几种： 1、所有权客体灭失这是指作为所有权客体的财产因各种原因而不复存在。例如，因自然灾害、生活消费、生产 消耗等事实或行为引起的财产所有权客体的灭失。 2、所有权主体消灭这是指因财产所有权人主体资格的丧失，导致其享有的财产所有权的消灭。3、所有权被依法转让这是指财产所有权人通过法律行为处分其财产，自愿将其享有的财产所有权转让给他人 。 4、所有权被抛弃这是指财产所有权人在法律规定的范围内自愿放弃自己对某项财产的所有权。例如，公民丢弃某项财物，放弃继承的财产等等，从而导致其不再享有对被弃财产的所有权。 5、所有权被依法强制消灭这是指国家依照法律规定，为了社会公共利益的需要，采用依法征收或国有化等措施，有偿或无偿地迫 使所有权人转移其享有的财产所有权。（二）财产所有权消灭的后果财产所有权的消灭，会导致所有权的绝对消灭和相对消灭的后果。在财产所有权绝对消灭的情况下，该财产已不复存在，任何民事主体便都不能拥有对该 财产的所有权。在财产所有权主体消灭、财产所有权被依法转让、被依法征收等情况下，只是发生相对消灭的后果，一方丧失了财产所有权，但同时另一方则取得了对该项财产的所有权。九、财产所有权的种类所有权的种类就是指所有权的不同类型，所有权的种类是对所有制形式的反映。在我国，所有权的形式主要有国家所有权、集体组织所有权和公民个人所有权，这是我国现阶段财 产所有权的三种基本形式。尽管这几种所有权都体现了社会主义公有制的特点，但是它们又反映了不同所有制的性质和要求，在法律上也具有不同的特点。这些特点不仅表现在权利主体的区别上，而且也表现在客体的范围上(如土地只能为国家和集体组织所有，不能为个人 所有)和权利的行使方式上(如国家所有权要借助与行政相关的职能活动来行使)。这些区别 也是划分不同所有权形式的依据。 (一)、国家所有权1、国家所有权概述在我国，社会主义国家不仅是国家政权的承担者，而且是国有财产的所有者。社会主义 国家所有权作为社会主义条件下的一种所有权形式，是国家对国有财产的占有、使用、收益 和处分的权利，国家所有权本质上是社会主义全民所有制在法律上的表现。　　 全民所有制是社会全体成员共同占有社会生产资料的一种所有制形式。由于现阶段不可 能由社会全体成员直接占有社会生产资料，单个社会成员也不可能代表全体社会成员支配生 产资料，因此，必须通过一个社会中心来实现对全民的生产资料进行支配。在国家依然存在 的 情况下，这个社会中心只能是国家。公有制的建立，使社会主义国家能够按照全体人民的共 同利益，对全民所有制领域的经济活动进行统一领导和必要的管理，因此，社会主义全民所 有制在法律上表现为国家所有权，有其客观的必然性。　　 国家所有权作为一种法律关系，它是在全民所有制基础上，由特定的权利主体(国家)和 不特定的义务主体(任何公民和法人)之间组成的权利和义务关系。国家对国有财产享有排他 的支配权，任何个人和组织都不能以国家财产在经济上属于全民所有为根据，而在法律上 主张对国有财产的所有权。社会主义国家代表全民享有并行使国家所有权，最终是为了不断 满足广大人民的物质和文化生活需要，实现全体人民的共同利益。因此，国家所有的财产就 是全体人民的共同财产。当然，国有财产要充分体现社会成员共同占有的性质，还有赖于社 会主义民主的充分发扬和民主制度的健全。　国家所有权作为一种法律制度，它是确认和保护国家对国有财产的占有、使用、收益和 处分的法律规范的总称。我国《宪法》第7条规定：“国有经济，即社会主义全民所有制经 济，是国民经济中的主导力量。国家保障国有经济的巩固和发展。”我国各个法律部门都直 接或间接地对国有财产起着调节和保护的作用。例如，行政法明确规定了对国有财产的 管理原则，各级国家行政管理机关在管理国有财 产中的权限和责任，并运用行政法的方法对国有财产进行保护；刑法通过刑罚的方法，制裁 一切贪污、盗窃、破坏和挥霍浪费等严重侵犯国有财产的行为。各个法律部门对国家所有权 的规定，共同构成了我国国家所有权制度的内容。　　 在确认和保护国家所有权方面，我国民法起着极为重要的作用。民法不仅确认国家所有 权和全民所有制企业的经营权，明确国家和企业对国有财产享有的财产权利的内容，规定国 家所有权的客体范围和行使国家所有权的一般准则，而且以其特有的方法保护着国有财产的 完整，保障着国有财产的增值。《民法通则》第73条规定：“国家财产神圣不可侵犯，禁止 任何组织或者个人侵占、哄抢、私分、截留、破坏。”任何侵犯国有财产的行为，都直接违 反了民法的规定，应依法追究行为人的民事责任和其他法律责任。民法对国有财产的保护具 有如下特点：　　 1．国有财产受到侵犯后，民法赋予国有财产的管理机关和企事业单位以请求不法行为 人停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还原物、恢复原状、赔偿损失的权利，从而保护国 家所有权。国有财产的管理机关和企事业单位可以直接向不法行为人行使请求权，也可以通 过诉讼程序使 不法行为人承担民事责任。运用民法保护所有权的方法，既能有效地制裁侵害国有财产的行 为人，又能在国有财产受到损失之后，及时补偿国家所受的损失。  2.民法对国有财产的保护，不仅注重静态的财产关系，而且更强调对动态财产关系的保 护。随着我国经济体制改革的深入和商品经济的发展，国有财产进入民事流转领域的范围日 益扩大，财产关系从静态向动态发展。因此，运用民法的债权制度，保护在国有资产之上形 成的债权关系，运用不履行债的责任方式，督促义务人履行义务和保障国家财产权利的实现 ，也是保护国有财产的重要措施。2由于民事关系广泛渗透于国家和全民所有制企业之间的关系之中，民法通过对企业 经营权的保护，以及保护承包、租赁等具有债的性质的关系，能够强化对国有财产的合理利 用，保障国有财产的有效增值。 2、国家所有权法律关系社会主义国家所有权，最初是在无产阶级夺取政权以后，通过国有化措施而产生的。新中国成立以后，根据马克思主义关于“剥夺剥夺者”的原理，运用法律措施在全国范围内没 收了官僚资本，把原来属于国民党政府和官僚资本家的工厂、铁路、矿山、银行、邮电、航 运、港口等重要财产，收归国家所有，变为社会主义的国营企业。在社会主义改造时期，党 和国家根据我国的具体条件和民族资产阶级的特点，对民族资本通过赎买的办法实行了国有 化，逐步将民族资产阶级占有的生产资料转化为国营企业的财产。国家通过生产和扩大再生 产，凭借国家政权的强制力向负有纳税义务的单位或个人征税，直接从事民事活动，依法征用，以及将无主财产和无人继承的财产收归国有等，使国有财产得以不断 产生和发展。上述各种方式都是取得国家所有权的方式。　　 国家所有权作为一种法律关系，权利主体是国家，义务主体则是除国家以外的任何不特 定的组织和个人。这些组织和个人都负有不侵犯国有财产的义务。作为权利主体的国家，同时也是国家行政权的主体，但是国家在行使其权利时，其作为两种不同性质的主体身份是可以分离的。国家作为所有权主体和行政权主体的分离，是促使政企职责分开、发展社会主义市场经济的必要条件。　　 国家在行使所有权时，可以将其所有权的权能转移给社会组织和个人享有，但任何组织 和个人都不得成为国有财产的所有人。同样，国家的各个机构，无论其属于哪一个行政层次，都只是代表国家行使所有权的机关，其本身并不是所有人。如果认为从中央到地方的各级 政府部门都是国有财产的所有人，则必然导致将统一的国家所有权分割为中央政府所有权、地方政府所有权和部门所有权，这会从根本上改变我国全民所有制的性质。　　 国家所有权的客体，是指国家所有权的对象。根据我国法律的规定，国家所有权的客体包括：(1)国有的土地、矿藏、水流、森林、草原、荒地、渔场等自然资源；(2)由全民所有 制企业占有的固定资产和流动资金，以及银行、铁路、公路、港口、邮电通讯、广播设施等 ；(3)军事设施、水库、电站等；(4)国家所有的文化教育、卫生、科学、体育设施和文物古 迹、风景游览区、自然保护区等；(5)国家在国外的财产；(6)不能证实属于集体或个人所有 的财产，等等。这些财产有的只能作为国家所有权的客体，即为国家专有，而不能成为集体 组织或公民个人财产所有权的客体，如矿藏、水流、邮电通讯、军事设施等。可见 ，相对于 集体组织财产所有权和公民个人财产所有权而言，国家所有权的客体具有广泛性。也就是说 ，任何财产都可以成为国家所有权的客体，但不一定能够成为集体组织和公民个人所有权的 客体。但国有财产的广泛性的特征并不意味着对集体组织的财产可以随意“拔高升级”，使 之转化为国有财产，更不意味着对于集体组织和公民个人的财产，国家可以任意通过国有化 而取得。　　 国家所有权的内容，是指国家对全民财产享有占有、使用、收益和处分的权能。在社会 主义条件下，国有财产的广泛性、国有财产的占有主体的多重性，使国家所有权的内容 较之于其他所有权(如集体组织所有权等)要复杂得多，但是，其内容基本上也可以用四项权 能加以概括。国家享有的某些权利，如对财产的管理作出规定、监督财产的使用和处分等， 都可以视为国家所有权派生的权利。由于国家既是政治权力的承担者，又是财产的所有者， 因此，从表面上看国家所有权的内容似乎是由国家自身决定的，谁也不给作为所有人的国家 规定行使权利的限度。实际上，国家对全民财产的所有权的内容是由全民所有制关系的内容 决定的，并受其制约。国家所有权的取得和行使也必须合法。国家既不能在法律之外，依自 己的意志随意创设所有权，也不能在行使所有权的过程中与法律相抵触。国家不得凭借其权 力任意规定国有财产的范围以及对国有财产所享有的权利。国家所有权和其他类型的所有权 一样，在行使中都是平等的。 3、国家所有权的行使国家所有权属于国家，它是通过占有国有财产的各级国家机关和企事业单位来行使的。为了实现国家所有权的内容，国家要通过其创设的国家机关和组织颁布各种规范性文件，制定和落实计划，对经济生活进行必要的监督和调节，并由国有企业对国有财产进行经营管 理。国家可以将其财产转移给集体组织、公民和外国投资者使用，如将国有土地使用权转移 给他人使用，从而获取一定的经济利益并充分发挥物的效用。国家也可以特殊的民事主体的身份，以国库的财产为基础从事某些民事活动，如发行国库券、从事对外贸易活动等。国家 机关和企事业单位以及国家本身在行使国家所有权过程中，都必须遵循民法的规定。　　 国家所有权的行使方式与经济体制有着密切的联系。我国长期以来，受“左”的思想影 响，把国家所有等同于国家机构直接经营，政府机构包揽了企业应享有的权利，从而在经济 体制上形成了一种同社会生产力发展要求不相适应的僵化模式，压抑了企业和广大职工的积极性、主动性和创造性，阻碍了经济的发展。因此，我国经济体制改革的一个重要内容，就 是要改变原有的国家所有权的行使方式，实行国家所有权和企业经营权的适当分离，从而搞 活企业，建立社会主义市场经济运行体制。　　 从建立现代企业制度，发挥社会主义市场经济巨大作用的需要出发，国家应将其占有、 使用、收益和处分的权能适当分离给企业，由企业依法享有作为独立的市场主体的经营权。在国家所有权和企业经营权适当分离后，国家作为财产所有者，原则上不再直接经营国有财 产。但国家要通过法律和行政监督等措施，促使企业合理地使用国有财产并提高财产的使用 效益。同时，国家作为所有人，依法享有一定的收益和处分权。企业作为独立的商品生产者 和经营者，作为具有一定权利义务的法人，则实际行使国家所有权的各项权能。为了加强对国有资产的管理，确保国有资产保值增值，巩固和壮大国有经济，国务院于 1994年颁发了《国有企业财产监督管理条例》，该条例明确规定：国务院代表国家统一行使 对企业财产的所有权，国务院授权有关部门或者有关机构，对指定的或者其所属的企业财产 的经营管理实施监督。根据国务院的授权，省、自治区、直辖市人民政府可以确定有 关部门 或者有关机构，对指定的或者其所属的企业财产的经营管理实施监督，但对企业财产的监督 管理应实行政企职责分开，政府的社会经济管理职能和国有资产所有者职能分开，企业财产 的所有权与经营权分离，投资收益和产权转让收入用于资本的再投入，实行资本保全和维护 所有者权益，企业应独立支配其法人财产和独立承担民事责任。该条例的颁布和实施， 进一步增强了国有企业活力，发挥了国有经济在社会主义市场经济中的主导作用。对国家所有权实行保护是我国各个法律部门的重要任务。我国宪法明确规定：“社会主 义的公共财产神圣不可侵犯。”我国《民法通则》根据宪法的精神也明确规定：“国家财产 神圣不可侵犯，禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、私分、截留、破坏。”这里，所谓侵占 ，是指非经国家的授权或者是国家机关的同意，而占有国有财产。例如，未经批准使用国有 土地和自然资源，抢占国有房屋和其他财产，挪用公款，化公为私，或以权谋私，侵吞国家 财产等。所谓哄抢，是指故意以非法手段抢占国家财产，例如趁国有企业关停并转之机而哄 抢财物。所谓私分，是指未经批准而将国有财产分配给个人或组织所有。例如，巧立名目，滥发奖金和实物等。所谓截留，指将应上交给国家的利税以各种手段不交或少交。所谓 破坏，是指以非法手段直接损害国有财产，如滥挖矿床、滥伐林木、捕杀珍稀动物、盗掘古墓、毁损古迹等。上列各种违法行为，都侵犯了国家财产所有权，应依法追究行为人的民事责任。对国有财产的保护，还应注重对动态利益的保护，要重视保护国有资 产的利益，保障国家所有权在经济上的实现。（二）劳动群众集体组织所有权1、劳动群众集体组织所有权的概念和特征我国宪法规定，中华人民共和国的经济制度是生产资料的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制，集体所有制经济是我国公有制经济的重要组成部分。我国《民法 通则》第74条规定：劳动群众集体组织的财产属于劳动群众集体所有。在我国，集体所 有权是指劳动群众集体组织占有、使用、收益和处分其财产的权利，它是劳动群众集体所有 制在法律上的表现。劳动群众集体组织所有权的特征可以从以下三个方面来看：第一，劳动群众集体组织所有权的主体。　　 劳动群众集体组织所有权没有全国性的统一的主体。各个劳动群众集体组织都是独立的 集体所有权的主体。它们相互之间是平等的相互合作关系，集体组织大都是具有法人资格的主体。在法律上，劳动群众集体所有的财产和集体组织成员的个人财产是分开的。集体组织的某个成员或某部分成员都不能成为劳动群众集体组织所有权的主体。可见，集体的概念在 民法上有特定的含义，它并不包括各种不具有法人资格的团体(如合伙等)。劳动群众集体组 织所有权不同于各种非法人团体的财产权。第二、劳动群众集体组织所有权的客体。　　 依法归劳动群众集体所有的土地，是劳动群众集体组织所有权的重要客体，在我国实行 土地全民所有和集体所有两种形式。我国《宪法》第10条规定：“城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自 留地、自留山，也属于集体所有。”根据农业生产组织体制的变化，并从有利于管理和经营 土地出发，《民法通则》第74条规定：“集体所有的土地依照法律属于村农民集体所有， 由村农业生产合作社等农业集体经济组织或者村民委员会经营、管理。已经属于乡(镇)农民 集体经济组织所有的，可以属于乡(镇)农民集体所有。”集体所有的土地，由县级人民政府 登记造册，核发证书，确认所有权。　　除土地之外，集体组织的财产还包括集体所有的企业商店、农场、林场、牧场、渔场、建筑物、水库、农田、水利设施、文化教育设施等各类动产和不动产。除了依法应属于国家 专有的财产以外，一般的生产资料和生活资料都可以成为劳动群众集体所有权的客体。3．劳动群众集体组织所有权的内容。　　 劳动群众集体组织所有权的内容是指集体组织对它所有的财产享有占有、使用、收益 和处分的权利。一般来说，劳动群众集体组织所有权的各项权能都是由集体组织自己行 使的 ，但是根据生产和经营活动的需要，某个集体组织也可以将其所有权的权能转移给个人行使。2、劳动群众集体组织所有权的行使和保护我国《宪法》第17条规定：“集体经济组织在遵守有关法律的前提下，有独立进行经济 活动的自主权。”集体经济组织是自负盈亏的生产经营组织，依照法律的规定，它有权因地 制宜地从事生产经营活动，有权决定其生产经营方式，有权独立自主地参与各种民事流转活动，对其在生产经营活动中取得的收益，在照章纳税以后，有权就盈余部分独立进行支配。对于农村集体所有的宅基地、自留山、自留地，集体组织的管理机构有权进行统一规划，或根据实际情况合理调整。集体组织在行使其财产所有权时，必须遵守法律和国家计划，认真实行民主管理。在生产和分配活动中要兼顾国家、集体和个人三方面的利益。在我国，城乡集体组织的种类很多，因此集体所有权的形式也是多样的。在农村，存在着地区性合作经济组织。如乡、村举办的集体企业和农民的联营企业以及其他形式的合作企业、供销合作社和信用合作社等。在城镇，有劳动群众联合兴办的各种工业企业、商业企业、运输企业、修理和服务性企业以及医院、幼儿园、托儿所、艺术团体等事业单位。集体所 有权的存在和发展，是我国社会主义初级阶段提高社会生产力和人民物质文化生活水平的客观需要。　　 劳动群众集体所有的财产，是我国社会主义公共财产的重要组成部分，受国家法律的保 护。我国宪法规定，社会主义公共财产神圣不可侵犯，其中包括劳动群众集体组织所有的财 产。根据宪法规定的原则，我国《民法通则》第74条明确规定：“集体所有的财产受法律保 护，禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、私分、破坏或者非法查封、扣押、冻结、没收”。 任何单位和个人不得非法干预集体组织的内部事务，不得以任何借口平调、挪用、侵吞或私 分集体所有制企业的资金、利润、厂房、设备、原材料产品等一切资产，不得无偿调动集体 所有制企业的劳动力。对于侵犯集体所有制企业的合法权益的行为，企业有权予以抵制，或 依法提起诉讼和提出请求。我国民法保护所有权的确认产权、返还原物、恢复原状、排除妨害、赔偿损失等方法，也是保护集体所有权的重要措施。除民事制裁外，必要时还应根据侵犯集体财产的不同程度和细节，另行追究不法行为人的行政责任或刑事责任。　　 在切实保障集体组织所有权的同时，还必须完善现有的集体经济组织形式，使现有的集 体企业逐渐向现代企业过渡。目前，在集体企业内产权归属不清问题十分严重，例如，某些 城镇集体企业最初是由合伙人出资形成的，企业盈利后强制偿还了合伙人投资财产，使合伙人退出企业，从而，使这些企业已 不再是合伙人所有的企业。某些企业最初由政府和国有企业创办，通过借贷经营方式，依靠 免税 及税前还贷等优惠条件，积累财产而最终形成集体企业。由于我国法人所有权制度不健全， 因此这些集体企业在所有权归属问题上很不明确，这就需要通过建立现代企业制度，逐步明 确产权，并建立适应市场经济需要的经营机制。（三）社会团体所有权社会团体所有权是指各类社会团体对其财产享有的占有、使用、收益和处分的权利。在 我国，社会团体种类很多，包括人民群众团体、社会公益团体、文艺团体、学术研究团体、 宗教团体等。我国《民法通则》第77条规定：“社会团体包括宗教团体的合法财产受法律保 护。”任何组织和个人都不得随意侵占、破坏社会团体的合法财产。宗教团体作为社会团体的一种，依法享有财产所有权。根据有关政策的规定，宗教团体 的房屋和其他财产属于宗教团体所有，教会人员、僧尼、道士等一般只有使用权，而无 权出 卖、抵押或相互赠送。法律保护各类社会团体的财产所有权，这对于切实贯彻党和国家 的各项 政策包括宗教政策，发展我国的科学文化教育事业，促进国家的安定团结，发展国际间 的交往等，都是十分必要的。社会团体在行使所有权时，必须遵循国家的法律和政策，不得超越登记批准的业务范围及活动地区进行活动。（四）公民个人所有权1、公民个人所有权的概念　　 公民个人所有权是公民依法享有的占有、使用、收益和处分其生产资料和生活资料的权利，是公民个人所有制在法律上的表现。在任何社会条件下，所有权的存在必然导致个人所有权的存在。如果消灭了财产的个人 所有，使一切财产都成为公有财产，则所有权概念本身也就失去了存在的意义。在社会主义阶段，公民个人所有权具有其客观存在的必然性。马克思和恩格斯指出：“共产主义并不剥夺任何人占有社会产品的机会，它只剥夺利用这种占有去奴役他人劳动的机会。”把个人所有 与社会主义对立起来是不正确的。在我国社会主义初级阶段，个人财产不仅不能消灭，而且 必须在法定范围内稳定地发展，这样方能推动竞争和市场的发展，以繁荣我国的社会主义商品经济。在我国，公民个人所有权分为两类：即公民个人生产资料所有权和公民个人生活资料所有权。公民个人生产资料所有权包括：(1)个体工商户和农村承包经营户对其生产资料依法享 有的所有权。个体工商户和农村承包经营户占有生产资料，并不是把这些生产资料当做奴役和剥削他人的手段，而是以这些生产资料为基础，主要依靠个体劳动从事商品生产和交换活 动，或者为社会提供劳动服务。他们用自己的劳动所获得的产品和收入，在依法交纳各种税 费以后，应归其个人所有。当然，一些个体工商户和农村承包经营户也雇请帮手，其收入在 一定程度上具有剥削性质，但他们主要还是自食其力的公民。他们的生产经营活动与公有制 经济发生着各种联系，并且受公有制经济的制约。(2)私营企业的投资者对其财产依法享有的所有权。根据《私营企业暂行条例》第2条的规定，私营企业是指企业资产属于私人所有 ，雇工8人以上的营利性经济组织。由于私营经济已成为我国公有制经济的有益的补充，因 此对私营经济实行引导、监督和管理，使其健康发展，保障私营企业的合法权益，是我国的 一项重要政策。私营企业包括独资、合伙和有限责任公司三种形式。各种私营企业的投资者 对其投资的财产、工资收入和税后利润分配所得依法享有所有权，其财产可以依法继承。私 营企业在生产经营活动中有权对核准登记的名称享有专用权；有权在核准登记的范围内自主 经营；有权决定企业的机构设置，招用或辞退职工；有权决定企业的工资制度和利润分配形 式，有权按照国家价格管理规定，制订企业的商品价格和收费标准；有权订立合同、申请专利、注册商标。但在生产经营活动中应当遵守国家的法律、法规和政策，依法纳税并服从国 家有关机关的监督管理。公民个人生活资料所有权，是指公民对其生活资料依法享有的占有、使用、收益和处分 的权利，我国社会主义生产的根本目的，是不断满足公民的物质和文化生活需要。由于公有 制的建立，在社会产品的分配上努力实行“各尽所能、按劳分配”的原则，因而每个公民取 得的生活资料的多寡，主要应由其提供的劳动的质量和数量来决定。由于我国现阶段私 有经济的客观存在，公民也可以凭借其私有的生产资料依法获取收益，以此取得生活资料， 但是他们不得牟取非法所得。根据我国宪法和民法通则的规定，公民个人生活资料所有 权的客体主要包括公民依法取得的收入、储蓄、公民自有的房屋、法律允许公民所有的其他 合法财产。随着生产的发展，人们生活水平的提高，个人生活资料所有权的客体范围也将不断扩大。　 2、公民个人所有权的行使和保护我国《民法通则》第75条规定：“公民的合法财产受法律保护，禁止任何组织或个人侵 占、哄抢、破坏或者非法查封、扣押、冻结、没收”。公民依法对其所有的生产资料和生活 资料享有完全的占有、使用、权益和处分的权利。公民在法律规定的范围内行使其生产资料 所有权，从事正当的生产经营活动，或利用其生活资料满足个人的需要，都受法律的保护。 任何单位和个人都不得以任何方式无偿平调公民的财产。对于各种非法摊派和收费，公民有 权予以拒绝。公民在其所有权受到侵犯时，有权要求侵权行为人停止侵害、返还财产、排除 妨害、恢复原状、赔偿损失，或依法向人民法院提起诉讼。　　 公民利用其财产从事生产经营和投资活动，必须遵守国家的法律和政策，依法纳税，服 从有关国家机关的监督管理。不得通过非法手段获取财产，不得滥用个人所有权危害社会公 共利 益和社会主义道德，损害他人的利益，否则应依法承担法律责任。保护公民个人财产，要明 确合法与非法的界限，并严格禁止采用非法手段获取个人财产，从而有助于堵塞用不正当手 段谋取个人财产的途径，引导人们凭合法手段取得财产。应当看到，目前个体经济在发展过 程中确实存在着一些非正常因素，一些个体经营者有偷税漏税、非法经营、掺杂使假、短 尺少秤、偷工减料、行贿送礼、投机倒把等行为，从中谋取非法所得，并直接损害了国家和 社会利益。对这种非法获取的财产，法律不仅不予保护，而且应严加禁止，对违法犯罪者应 绳之以法，这样方能鼓励人们凭合法手段特别是通过自己的劳动获取应得的报偿，从而形 成良好的经济秩序和社会风尚。 十、财产所有权的民法保护财产所有权的法律保护，是指国家通过法定的程序和方法保障所有权人依法对其财产行 使占有、使用、收益和处分的制度。我国法律将保护所有权作为其重要任务。民法依据宪法 关于保护所有权的原则，对各个民事主体依法享有的所有权实行平等的保护。　　 所有人在其所有权受到侵害以后，可以依据民法的规定，请求侵害人为一定的行为或不 为一定的行为。换言之，在此情况下，所有人依法享有因其所有权受到侵害而产生的请求权 ，可以通过行使请求权而实现其所有权。所有权人也可以依法向人民法院提起民事诉讼，请 求人民法院责令侵害人承担责任，或者请求人民法院确认所有人的权利。所有人的财产因他 人的犯罪行为而遭受侵害时，所有人则有权在刑事诉讼中附带提起民事诉讼，以维护自己的 财产所有权。根据所有人在其所有权受到侵害以后提起的诉讼或请求的不同内容，可以将保护所有权 的民法方法分为如下几种：（一）请求确认所有权确认所有权，就是指因所有权归属不清而发生争执时，当事人可以向人民法院提起诉讼 ，请求确认所有权。确认所有权只能由当事人向人民法院提出，并通过民事诉讼程序解决。 因此，确认所有权并不是所有人依法享有的向当事人提出请求的权利(请求权)。确认所有权是民法保护所有权的一种独立的方法，并且是其他保护方法的前提。在司法实践中，人民法 院审理侵犯所有权的案件，首先应该明确所有权的归属，然后才能根据所有权受侵犯的情况 ，采取其他的保护方法。（二）请求返还原物请求返还原物，是指所有人在其所有物被他人非法占有时，可依法请求不法占有人返 还 原物，或请求人民法院责令不法占有人承担返还原物的责任。非法占有有两种情况，一是无 权 占有所有物，如甲的房屋被乙租用，租期届满后，乙不返还承租的房屋。二是非法侵占，如 甲抢夺乙的财产据为己有。这两种情况都构成非法占有，所有人可以通过提出请求或诉讼， 要求返还。在适用这一方法保护所有权时，应注意如下问题：1.有权请求返还原物的人，一般是物的所有人。在共有的情况下，每个共有人都可以请 求不法占有人返还共有物。但各共有人必须要求不法占有人将共有物返还给全体共有人。共 有人逾越其应有部分而占有或使用共有物时，其他共有人对该共有人有请求返还其应有部分 的权利。如果占有人在合法占有他人的财产期间，占有物又被第三人非法占有，所有人可根 据所有权请求不法占有人返还原物，占有人也可根据其合法占有权，请求不法占有人返还占有物。　　 2．所有人只能针对非法占有人提出返还原物，而不能要求合法占有人返还原物。否则，合法占有人可依据其合法占有权，拒绝所有人的请求。在这里确定占有人的占有为合法或 非法，应根据所有人提出请求时占有人是否有权占有来决定。如果无权占有人占有原物以后，又将该物转让给他人占有，则所有人既可请求无权占有人，也可以请求现在的占有人返还 原物。　　 3.如果原物被他人合法占有，占有人在合法占有期间，将原物非法转让第三者，所有人 能否向第三者提出返还原物的要求，要依具体情况而定(参见本章第五节)。　　 4．所有人请求返还原物，必须原物依然存在。如果原物已经灭失，返还原物客观上已 经不可能，所有人就只能要求赔偿损失，而不能要求返还原物。5．返还原物在性质上是对所有物的占有的转移，而不是所有权的移转，因此占有人必 须将所有物移转至所有人的控制之下，才能视为原物已经返还。但是，在返还原物时，所有 人同意由不法占有人继续占有原物，以代替移转占有的，视为原物已经返还。　　6．返还原物是否应返还原物所生的孳息，应区别善意和恶意占有而定。在善意占有的 情况下，占有人只返还原物而不返还孽息，同时亦可请求所有人补偿对所有物的保管 和改良 所支付的必要费用；在恶意占有的情况下，占有人应负责返还其在恶意占有期间所获得的一切孳息，并且无权请求所有人补偿其支付的费用。（三）请求排除妨害请求排除妨害，是指所有人在其所有物遭受损害和其所有权的行使遭受妨害时，可依法 请求不法侵害人排除妨害，或请求人民法院责令侵害人排除妨害。所有人在请求排除妨害时 ，应注意如下几个问题：　　 1.妨害人是否具有故意和过失，均不影响所有人提出请求。但妨害行为必须是非法的，如果妨害行为是合法的，即正当行使权利的行为，则“妨害人”可以拒绝所有人的请求。　　 2.所有人不仅可以对已经发生的妨害请求排除，而且对尚未发生但又确有可能发生的妨 害，也有权请求排除。例如请求邻居拆除可能倒塌的建筑物。妨害既可以是侵害人的直接妨 害行为造成的，也可以是由侵害人的物件造成的。例如，某甲的房屋倒塌，妨害某乙正常生 活，某乙也可以请求排除妨害。但是，妨害必须已经存在或确实存在着某种危险，而不是主 观臆测的妨害。　　 3．排除妨害的请求权，除所有人外，对被妨害的财产享有合法占有权的人亦有权行使 ，排除妨害的费用一般由侵害人负担。　　 行使排除妨害和返还原物请求权的条件是不同的，两者的主要区别在于：在请求排除妨害的情况下，所有人一般没有丧失对所有物的占有；在请求返还原物的情况下，所有人已丧失了对所有物的占有。 （四）请求停止侵害请求停止侵害，是指所有人在其财产直接受到他人的不法侵害时，有权要求侵害人停止 正在进行的侵害，或请求人民法院责令侵害人停止侵害。如果侵害行为并没有直接造成对所 有人的财产的损害，或者虽然造成了损害，但是侵害行为已经终止，则所有人不能请求停止 侵害，而只能提出其他请求。（五）请求恢复原状请求恢复原状，是指所有人的财产被他人非法侵害遭到损坏时，如果能够修理，则所有 人有权要求加害人通过修理恢复财产原来的状态。加害人不修理时，所有人有权请求法院责 令加害人恢复原状。恢复原状一般是通过修理的办法，使遭受损坏的财产在价值和使用价值 上与原来的状态大体相等，而不是使财产在内容和形式上与以前的状况完全一致。恢复原状 不仅要在实际上可能，而且要在经济上合理，否则就不应该采取这种方式。（六）赔偿损失请求赔偿损失，是指所有人的财产遭受他人的不法侵害，致使财产损坏不能修复，或者 原物已经灭失，不能返还的，所有人可以请求不法行为人赔偿财产损失，亦可要求人民法院 责令侵害人赔偿损失。通过恢复原状、返还原物等方法不足以补偿所有人的损失时，所有人 在请求恢复原状、返还原物的同时，可以请求侵害人赔偿损失。　　 在以上六种方法中，前五种方法属于物权的保护方法，后一种是债权的保护方法。以上几种方法可以同时采用，也可以只适用其中的一种。在责令加害入承担了民事责任以后，根据具体情况，还可以责令其承担行政或刑事责任。 关键术语所有权　财产　财产权　占有权　善意占有与恶意占有　使用权　收益权　孳息  处分权　添附　善意添附与恶意添附　善意取得　交付　国家所有权  劳动群众集体组织所有权　社会团体所有权　公民个人所有权 复习思考题1.简述财产所有权的概念、特征及其与财产、财产权的区别。 2.简述占有的概念及区分善意占有与恶意占有的意义。3.简述添附的概念、种类及区分善意添附与恶意添附的意义。 4.简述善意取得的概念、构成要件与法律效果。 5.简述交付与动产所有权移转的关系。 6.简述国家所有权的行使。 7.简述财产所有权保护的民法方法。 第二讲 财产所有权主讲人：王利明
财产所有权，是指所有人依法享有的对自己的财产进行占有、使用、收益和处分的权利 。它是财产权（也称产权）的一种。财产所有权在本质上是一定社会的所有制形式在法律上 的表现。我国实行以社会主义公有制为主体的所有制形式，因此决定了我国财产所有权的种 类 划分，即国家所有权、劳动群众集体组织所有权、社会团体所有权和公民个人所有权。财产 所有权包括占有权、使用权、收益权和处分权等四项权能。占有权是指权利人对财产实际控制的权利；使用权是指权利主体对物进行利用，以满足某种生活或生产需要的权利；收益权是指权利人获取基于财产而生的物质利益的权利；处分权，是指权利人依法对财产进行处置 的权利。财产所有权的取得有两种方式，即原始取得和继受取得。原始取得，是指根据法律 规定，最初取得财产的所有权或不依赖于原所有人的意思而取得财产的所有权，包括劳动生产、收益、添附、没收及无主财产收归国有等。继受取得，又称传来取得，是指通过某种法 律行为从原所有人那里取得对财产的所有权，包括买卖、继承、赠与、遗赠和互易等。继受 取得财产所有权以原所有人行使处分权为前提，如果对某项动产的处分属于由占有人进行的 无权处分，受让人通常不能取得所有权，但是受让人在取得动产时出于善意，则受让人依法取得该项动产的所有权，原所有人只能请求占有人赔偿损失，而不得要求受让人返还该项动产，民法将此制度称为动产善意取得制度。社会财富在资源有效配置中增加，这就离不开财产所有权的移转。所谓财产所有权的移转，是指财产所有权在不同民事主体之间的转让。由于财产所有权的移转在微观上引起当事人财 产利益的变更，在宏观上引起社会经济秩序的变化，因此权利移转的情况必须予以公示。在 公示方法上，动产所有权的移转采交付，即按照合同或者其他合法方式取得动产的，该动产所有权从交付时起移转；不动产所有权的移转则采登记，即不动产所有权的移转非经 登记，不能发生法律效力。财产所有权的移转只是权利相对消灭的原因之一，还包括财产所有权主体的消灭、财产所有权被抛弃和国家的强制消灭。如果财产所有权的客体即物灭失，则是财产所有权的绝对消灭。所有权和其他民事权利一样受到法律保护，任何人不得非法侵犯。民法通过赋予所有人如下权利保护所有权，即请求确认所有权、请求返还原物、请求排除妨碍 、请求停止侵害、请求恢复原状和请求赔偿损失等。重点问题1、财产所有权的特征及其与相关概念的区别2、财产所有权的权能3、财产所有权的取得方式及添附与所有权取得的关系 4、财产所有权行使方式及其法律限制5、善意取得制度的构成要件及法律后果6、交付与动产所有权移转的关系7、财产所有权的民法保护方法 第十讲 财产共有主讲人： 王利明
以所有权主体为单数或者复数为标准，财产的所有形式可以分为单独所有和共有。单独所有，是指财产所有权的主体是单一的，即一个人单独享有对某项财产的所有权。共有，指两个或者两个以上的人共同享有对某项财产的所有权。共有又可以分为按份共有和共同共有。按份共有，又称分别共有，是指两个或者两个以上的共有人按照各自的份额分别对共有财产享有权利和承担义务的一种共有关系。共同共有，是指两个或者两个以上的共有人，根据某种共同关系而对某项财产不分份额地共同享有权利并承担义务的一种共有关系。共同共有主要有两种基本形式，即夫妻共有财产和家庭共有财产。解除共有关系必然要求对共有财产 进行分割。共有财产的分割所应遵循的原则包括：依照法律规定，充分贯彻平等协商、和睦团结的精神，遵守合同的规定。分割的主要方式为实物分割、变价分割和作价补偿。 重点问题共有的概念与特征及其与公有的区别按份共有人的权利与义务及其与分别所有的区别共同共有的概念与特征共同共有的形式共有财产分割的原则与方式
第一节共有的概念和特征
　财产的所有形式可分为单独所有和共有两种形式。单独所有是指财产所有权的主体是单一的，即一个人单独享有对某项财产的所有权。所谓共有，是指某项财产由两个或两个以上 的权利主体共同享有所有权，换言之，是指多个权利主体对一物共同享有所有权。例如，两 个人共同所有一间房屋，三人共同所有一台机器。共有的主体称为共有人，客体称为共有财 产或共有物。各共有人之间因财产共有形成的权利义务关系，称为共有关系。共有的法律特征是：　　 1．共有的主体不是一个而是两个或两个以上的公民或法人。但是，多数人共同所有一物，并不是说共有是多个所有权，在法律上，共有财产只有一个所有权，而由多人享有。　　 2．共有的客体即共有物是特定的，它可以是独立物，也可以是集合物(如共同继承的遗产)。共有物在共有关系存续期间不能分割，不能由各个共有人分别对某一部分共有物享有所有权。每个共有人的权利及于整个共有财产，因此共有不是分别所有。　　3．在内容方面，共有人对共有物按照各自的份额享有权利并承担义务，或者平等地享有权利、承担义务。每个共有人对共有物享有的占有、使用、收益和处分的权利，不受其他 共有人的侵犯。在行使共有财产的权利，特别是处分共有财产时，必须由全体共有人协商， 按全体共有人的意志行事。　　 共有是多个权利主体基于共同的生活、生产和经营目的，将其财产联合在一起而产生的 财产形式。共有既可以是同一种类型的所有权的联合，如集体组织所有权的联合；也可以是不同类型的所有权的联合，如集体组织所有权与公民个人所有权之间的联合。在前一种情况下，共有反映特定的所有制关系的性质，而在后一种情况下，则具有所谓“混合所有制”关系的性质。　　 共有和公有不同。“公有”一词具有双重含义，一是指社会经济制度，即公有制；二是指一种财产形式。共有可以是公有制在法律上的表现形式，也可以是个人或私人所有制在法律上的反映。就公有财产权来说，它和共有在法律性质上也是不同的，表现在：第一，共有财产的主体是多个共有人，而公有财产的主体是单一的，在我国为国家或集体组织。全民 公有的财产属于国家所有，集体公有的财产则属于某一个集体组织所有。第二，公有财产已经脱离个人而存在，它既不能实际分割为个人所有，也不能由个人按照一定的份额享有财产 权利。在法律上，任何个人都不能成为公有财产的权利主体。而在共有的情况下，特别是在公民个人的共有关系中，财产往往并没有脱离共有人而存在。共有财产在归属上为共有人所 有，是共有人的财产。所以，单个公民退出或加入公有组织并不影响公有财产的完整性，但是，公民退出或加入共有组织(如合伙)，就会对共有财产发生影响。　　 财产共有是社会经济生活中大量存在的财产形式。近年来，我国在广泛发展市场经济的过程中，公民之间、公民与法人之间的财产共有关系得到了发展，各种共 同经营体大量产生。在全民所有制企业实行股份制的过程中，共有财产也发展很快，并显示 出重要作用。为此，需要从法律上确认和保护财产共有权，正确解决共有人之间的权利义务关系，从而促进经济体制改革的深入进行。还要看到，在我国，家庭既是消费单位，往往还是生产经营单位，家庭共有财产关系和夫妻共有财产关系涉及千家万户的生活和生产经营活 动。以法律形式确认这些财产关系，对于建立社会主义的新型家庭关系，促进家庭的和睦团结，发展个体、私人经营和农村家庭承包经营，也是十分必要的。对于共有的形式，各国民法的规定是不一样的。我国《民法通则》第78条确认了两种共 有形式，即按份共有和共同共有，这是两种基本的共有形式。 
第二节按份共有一、按份共有的概念按份共有，又称分别共有，是指两个或两个以上的共有人按照各自的份额分别对共有财 产享有权利和承担义务的一种共有关系。《民法通则》第78条规定：“按份共有人按照各自 的份额，对共有财产分享权利，分担义务。”例如，甲、乙合购一幢房屋，甲出资10000元 ，乙出资5000元，甲、乙各按出资的份额对房屋享有权利。　　 在按份共有中，各共有人对共有物享有不同的份额。各共有人的份额，又称应有份，其 具体数额一般是由共有人的意志决定的。例如，按出资比例决定各自的份额时，法律要求共 有人在共有关系产生时明确各自的份额，如果各共有人的份额不明确，则推定其份额均等。 在按份共有中，每个共有人对共有财产享有的权利和承担的义务，是依据其不同的份额确定 的。共有人的份额决定了其权利义务的范围。共有人对共有物持有多大的份额，就对共有物 享有多大权利和承担多大义务，份额不同，他对共有财产的权利义务也不同。　　 按份共有与分别所有是不同的。在按份共有中，各个共有人的权利不是局限在共有财产 的某一部分上，或就某一具体部分单独享有所有权，而是各共有人的权利均及于共有财产的 全部。当然，在许多情况下，按份共有人的份额可以产生和单个所有权一样的效力，如共有 人有权要求转让其份额，但是各个份额并不是一个完整的所有权，如果各共有人分别单独享 有所有权，则共有也就不复存在了。二、按份共有人的权利和义务(一)按份共有人的权利按份共有人按照预先确定的份额分别对共有财产享有占有、使用、收益和处分的权利。 按份共有人依据其份额享有并行使权利，份额越大，则使用共有财产并获取经济利益的权利 就越大，反之这种权利就越小。但是，为维护全部共有人的利益，对共有财产的使用方法， 应由全体共有人协商决定，不能由每个共有人随心所欲地行使对共有财产的权利。任何共有 人未经其他共有人的同意，不得擅自占有和使用共有财产。每个共有人都必须在预先确定的 范围内行使权利，否则，视为对其他共有人合法权益的侵犯。其他共有人可以要求侵害人赔 偿损失、返还不当得利或承担其他民事责任。按份共有人有权处分其份额。《民法通则》第78条规定：“按份共有财产的每个共有人 有权要求将自己的份额分出或者转让。”所谓分出，是指按份共有人退出共有，将自己在共 有财产中的份额分割出去。在分出份额时，通常要对共有财产进行分割。所谓转让，是指共 有人依法将自己在共有财产中的份额转让给他人。共有人可以自由参加或退出共有。为了保 护共有人的权益，应允许共有人自己转让其共有份额。但共有人转让其份额，不得损害其他 共有人的利益。如果共有是合伙形式的，则共有人退出共有和转让份额，都要受合伙合同的约束。　　 为防止某一按份共有人转让其份额造成对其他共有人的损害，《民法通则》第78条规定 ，共有人出售其份额，“其他共有人在同等条件下，有优先购买的权利”。这就是说，某一 共有人在出售其份额时，应告知其他共有人。在出价大体相等的情况下，其他共有人可以优 先于非共有人购买所出售的份额。例如，甲、乙、丙三人合建一房屋，各占1/3的份额 ，在丙欲出让其份额时，甲、乙二人有权优先于他人购买该份额。　　 各按份共有人转让或分出其份额，一般是不受时间限制的，只要共有关系存在，共有人 就享有该项权利。但是，如果各共有人事先约定在共有关系存续期间，不得转让和分出份额 ，则视为各共有人自愿放弃转让或分出其份额的权利，无论哪一个共有人转让或分出其份额 ，都将构成对其他共有人的违约行为。按份共有人的份额具有所有权的某些效力，如按份共 有人死亡以后，其份额可以作为遗产由继承人继承。　　 共有财产属于全体共有人所有，因此，对共有财产的处分，必须取得全体共有人的同意 。共有财产的处分包括转让、赠与共有财产，以及在共有财产之上设定抵押权等，处分都必 须服从全体共有人的意志。如果某个或某几个共有人处分共有财产，其他共有人明知而不提 出异议，则视为其同意。共有人同意的意思表示可以采取明示的方式，也可以采取默示的方 式。在处分共有财产时，如果共有人不能达成协议，则可以按照多数共有人或拥有半数以上 份额的共有人的意见处理。不过，多数人或份额多的共有人在处分共有财产时，不得损害少 数人或份额少的共有人的利益。　　 一个或几个共有人未经全体共有人的同意，擅自对共有财产进行法律上的处分的，对其 他共有人不产生法律效力。如果其他共有人事后追认该行为，则该处分行为有效。如果转让 的共有财产为动产，受让人取得该动产时出于善意，可以按善意取得的原则处理。某个或某 几个共有人未经全体共有人的同意，擅自对共有财产进行事实上的处分，如毁弃共有物 等，应对其他共有人负侵权行为责任。(二)按份共有人的义务按份共有人按照各自的份额，对共有财产分享权利，同时也要按各自的份额分担义务， 按份共有人享有的份额越大，其承担的因经营共有财产所产生的义务和责任也就越大，反之 则越少。　　 各共有人的义务，正如各共有人的权利一样及于全部共有财产，每个共有人不能仅对共 有财产的某一部分承担义务。例如，两人共同出资购买了两辆汽车搞运输，其中任何一辆被 损坏或者肇事造成他人损失，各共有人都应承担损失或责任。共有人对整个共有财产承担义 务，还包括共有人应按其份额承担共有财产的管理费用、税款及保险费等。如果某个共有人 支付上述费用时，超出其份额所应分担的部分，该共有人有权请求其他共有人偿还。　　 按份共有因共有人之间的协议、共有财产归于一人所有、共有财产丧失和被转让等原因 而发生消灭。
第三节共同共有一、共同共有的概念和特征共同共有是共有的另一种形式。《民法通则》第78条规定：“共同共有人对共有财产享有权利，承担义务。”共同共有是指两个或两个以上的公民 或法人，根据某种共同关系而对某项财产不分份额地共同享有权利并承担义务。共同共有的 特征是：　　 1．共同共有根据共同关系而产生，以共同关系的存在为前提。例如因夫妻关系、家庭 共同劳动而形成的夫妻财产共有关系和家庭财产共有关系。2．在共同共有中，共有财产不分份额。只要共同共有存在，共有人对共有的财产就不 划分各人的份额。只有在共同共有关系终止以后，才能确定各共有人的份额，以分割共有财 产。这是共同共有与按份共有的主要区别。　　 3．在共同共有中，各共有人平等地享受权利和承担义务。就是说，各共有人对整个共 有财产享有平等的占有、使用、收益和处分的权利，同时对整个共有财产平等地承担义务。 由于共同共有人的权利和义务都是平等的，因此较之于按份共有，共同共有人之间具有更密 切的利害关系。　　 在司法实践中，应正确区分共同共有和按份共有，以利于共有纠纷的处理。根据最高人 民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第88条，“对 于共有财产，部分共有人主张按份共有，部分共有人主张共同共有，如果不能证明财产是按 份共有的，应当认定为共同共有。”在按份共有中，各共有人的份额不明的，也可以按共同 共有处理。这种解决办法既简便易行，又能使案件的处理公平合理。 二、共同共有人的权利和义务共同共有人对共有财产享有平等的占有、使用权。对共有财产的收益，不是按比例分配 ，而是共同享用。对共有财产的处分，必须征得全体共有人的同意。最高人民法院《关于 贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第89条规定，在共同共有关 系 存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该财 产的，应当维护第三人的合法权益，对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。 根据法律规定或依据共有人之间的协议，可以由某个共有人代表或代理全体共有人处 分共有财产。无权代表或代理的共有人擅自处分共有财产的，如果其他共有人明知而不提出 异议，视为其同意。　　 共同共有人对共有财产共同承担义务。因对共有财产进行维护、保管、改良等所支付的 费用由各共有人平均分担。各共有人因经营共同事业对外发生债务或对第三人造成损害的， 由全体共有人承担连带责任。　　 共同共有关系存续期间，各共有人无权请求分割共有财产，部分共有人擅自划分份额并 分割共有财产的，应认定为无效。　　 共同共有也可以因合同而产生，在合同确定了共有人之间的权利义务后，共有人应按合 同的规定行使权利并承担义务。　　 共同共有因共同关系解除、共有物丧失等原因而消灭。　　 三、共同共有的形式在我国，共同共有的基本形式有两种，即夫妻共有财产和家庭共有财产。(一)夫妻共有财产我国《婚姻法》第13条规定：“夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产归夫妻共同所有， 双方另有约定的除外。”“夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。”所谓婚姻关系存续期间，是指从男女双方登记结婚之日起，至双方离婚或一方死亡之日止的期间。　　 夫妻的婚前财产属于个人所有，不是夫妻共同财产。在婚姻关系存续期间，夫妻一方或 双方的劳动所得，夫妻双方继承和受赠的财产，双方用合法收入共同购买的财产，以及难以 确定为个人所有还是共有的财产，都是夫妻共有财产。婚前是个人财产，婚后双方用共有财 产进行了重大修理和改造的，也属于夫妻共有财产。夫妻双方通过协商，以其他方式确定夫 妻间的财产归属，如不违背法律的规定，可依夫妻的约定。　　 夫妻在婚姻关系存续期间，对于共有财产享有平等的占有、使用、收益和处分的权利。 夫妻双方出卖、赠与属于夫妻共有的财产，应取得一致的意见。夫妻一方明知另一方处分财 产而未作否定表示的，视为同意。夫妻共同财产只有在夫妻离婚，或夫妻一方死亡、遗产继承开始时，才能进行分割。 (二)家庭共有财产家庭共有财产是指家庭成员在家庭共同生活关系存续期间，共同创造、共同所得的财产。例如，家庭成员交给家庭的财产，家庭成员共同受赠的财产，以及在此基础上购置和积累起来的财产等。概言之，家庭共有财产是家庭成员的共同劳动收入和所得。　　 家庭共有财产以维持家庭成员共同的生活或生产为目的，每个家庭成员都对其享有平等 的权利。除法律另有规定或家庭成员间另有约定外，对于家庭共有财产的使用、处分或分割 ，应取得全体家庭成员的同意。家庭共有财产只有在家庭共同生活关系终止以后，才能进行 分割。　　 家庭共有财产和家庭财产的概念是不同的。家庭财产是指家庭成员共同所有和各自所有 的财产的总和，包括家庭成员共同所有的财产、夫妻共有财产和夫妻个人财产、成年子女个人所有的财产、其他家庭成员各自所有的财产等。家庭共有财产则不包括家庭成员各自所有 的财产。　　 区分家庭共有财产与家庭成员个人财产的主要意义在于： (1)家庭成员分家析产时，只能对家庭共有财产而不能对个人财产进行分割。家庭共有 财产的某一共有人死亡，财产继承开始时，必须把死者在家庭共有财产中的应有部分分出， 作为遗产继承，而不能把家庭共有财产都作为遗产继承。(2)因生产经营活动负债时，个人 经营的，以个人财产承担清偿债务的责任；家庭经营的，以家庭共有财产承担清偿债务的责 任。我国《民法通则》第29条规定：“个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家 庭财产承担。”在这里，“家庭财产”就是指家庭共有财产。(3)在家庭共同生活期间， 为家庭的共同生活和生产需要所付出的开支，由家庭共有财产负担。不是为家庭的共 同生活和生产的需要，而是为满足个人需要作出的开支，应由个人财产负担。
第四节共有财产的分割一、分割的原则按份共有人有权请求从共有财产中分割出属于他的份额，共同共有人在共有关系解体以 后(如夫妻离婚、分家等)，也要对共有财产进行分割。共有财产分割应遵循如下原则：(一)分割共有财产，应遵循法律的规定分割夫妻共有财产，必须遵循婚姻法的规定。分割共有财产不得损害国家、集体和他人 的 利益，不能把属于国家、集体的财产，例如承包的土地、借用集体组织的工具、他人存放的 财产等作为共有财产分割。如有隐匿的赃款、赃物等非法所得，必须依法追缴，也不能作为 共有财产分割。此外，分割共有财产不得损害债权人和其他利害关系人的利益。分割房屋以 后，要按法律规定的方式办理登记过户手续。 (二)分割共有财产应充分贯彻平等协商、和睦团结的精神各共有人对共有财产分割的范围、期限、方式以及分配方法等，均可通过协商决定。在 协商中，应本着和睦团结、互助互让的精神，力求达成一致协议。按份共有的共有人就共有 财产的分割不能取得一致意见的，可以由多数共有人和持有半数以上份额的共有人决定，但 多数人和份额多的共有人作出的决定不得损害少数人的利益。共同共有关系终止时，共有人 对共有财产的分割没有达成协议的，“应当根据等分原则处理，并且考虑共有人对共有财产 的贡献大小，适当照顾共有人生产、生活的实际需要等情况”比如，从事某种职业所 必需的物品(专业书籍、生产工具等)，应尽可能地分给需要的一方，差价可以作价折抵。共 有人就共有财产的分割发生争议的，可以请求人民法院依法裁决。　　 (三)分割共有财产，应遵守合同的规定如果共有人之间事先订立合同，明确规定了共有财产的分割方式，则各共有人应依合同 的规定分割共有财产。在按份共有中，合同禁止在共有存续期间分割共有财产，或规定共有 人在一定期限内不得退出共有的，则在合同规定的期限内不得分割共有财产。某个共有人将 其份额转让给共有人之外的其他人，该受让人加入共有的，也应遵守合同的规定。　分割共有财产时，按份共有人一般只能取得相当于自己份额的财产，否则就是不当得利 ，应将超过份额的部分返还给其他共有人。 二、分割的方式对共有财产的分割可以采取三种方式：(一)实物分割对于共有财产的分割，在不影响共有财产的使用价值和特定用途时，可以对共有财产采 取实物分割的方式。可以进行实物分割的共有物一般是可分物，如粮食、布匹等。　　 (二)变价分割如果共有财产不能分割或者分割有损其价值，而且各共有人都不愿意接受共有物时，可 以将共有物出卖，由各共有人分别取得价金。(三)作价补偿对于不可分割的共有物，共有人中的一人愿意取得共有物的，可以由该共有人取得该共 有物。对于共有物的价值超出其应得份额的部分，取得共有物的共有人应对其他共有人作价 补偿。　　 三、分割的效力共有财产分割以后，共有关系归于消灭。不管是就原物进行分割还是变价分割，各共有人就分得的份额取得单独的所有权。分割以后某个共有人的财产由于分割以前的原因而为第三人追索或发现有瑕疵的，原共有人都要承担责任。因为原共有人有义务担保各人分得的共 有财产不受第三人的追索，对原共有财产负有瑕疵担保责任。例如，甲乙在分割共有财产以 后，发现甲分得的财物是甲乙原来借用丙的财产，因此，甲应将该项财产返还给丙，而乙则应补偿甲一定的损失。 关键术语：共有　公有　按份共有　共同共有 复习思考题1.简述共有的概念、特征及其与公有的区别。2.简述按份共有与共同共有区别。 3.简述共同共有的形式。 4.简述共有财产的分割原则和方式。
第十一讲 建筑物区分所有制度主讲人：王利明  建筑物区分所有制度在德国法上称为“住宅所有权”，法国法中称为“住宅分层所有权”, 瑞士法上称为“楼层所有权”，英美法中称为“公寓所有权”。日本和我国台湾称为“区分所有权”，我国大陆学者 一般采纳了“建筑物区分所有”概念。我国有关行政规章的规定也采纳了这一观点，如建设部1989年发布的《城市异产毗连房屋管理规定》第2条指出：本规定所称异产毗连房屋，系指结构相连或具有共有、共用设备和附属建筑，而为不同所有人所共有的房屋。可见所谓“异产毗邻房屋”就是指建筑物区分所有。而建筑物区分所有又是由单独所有和共有构成的。在法律上建立区分所有制度，可以明确在区分所有情况下的产权和利益关系，解决各种产权纠纷，维护住户生活的安定，从经济上也可以通过促进房地产交易的繁荣而带动整个经济的发展。重点问题建筑物区分所有权的客体的确定建筑物共有部分的法律特点与专有使用权基地使用权的确定与共有关系各区分所有人的团体关系的建立
第一节　 建筑物区分所有权的客体所谓建筑物区分所有权，系指根据使用功能，将一栋建筑物于结构上区分为由各个所有人独自使用的专用部分和由多个所有人共同使用的共用部分，每一所有人享有的对其专有部 分的专有权与对共用部分的共有权的结合。所谓建筑物区分所有权的客体也就是指区分所有权的标的。如前所述，建筑物区分所有权是由共有和单独所有构成的。因此区分所有权客体也包括两个方面：即单独所有部分和共有部分。单独所有部分主要是指通过一定方式而对建筑物加以区分，由此所分割出的兼具建筑构造上的独立性和使用上独立性的部分房屋。共有部分包括共用部分 及附属物、共用设施等，它们都是区分所有权的客体。　　　由于在区分所有情况下，只能以共有和专有部分作为所有权客体而不能以整个建筑物作为所有权客体，所以在登记过程中，如果各个所有人已就各专有部分进行了登记，那么就不能再将整个建筑物登记为这些人共有。目前由于我国有关房屋登记制度并未对建筑物区分所有的登记作出规定，因此在实践中重复登记(专有部分登记后又将整个建筑物作为共有财产进行登记)现象十分严重。这样就必然会产生将区分所有等同于共有的误解，从而不利于明确产权归属，解决产权纠纷。 　　在区分所有情况下，单独部分经分割以后成为区分所有权的客体，必须要具备如下几个条件： 　　第一，必须具有构造上的独立性。构造上的独立性又称为“物理上的独立性”，各个部 分在建筑物的构造上可以被区分开，可与建筑物其他部分完全隔离，也只有这样才能客观地 划分不同部分并为各个所有人独立支配。如一排房屋以墙壁间隔成户。在法律上要求构成上的独立性的原因在于，一方面，由于区分所有是要将建筑物分割为不同部分而为不同所有者单独所有，因此单独所有权的支配权效力所及的客体范围必须明确，要明确划分范围就必须以墙壁、楼地板、大门等作间隔和区分标志。另一方面，只有在客体范围十分明确的情况下，才能确定权利范围，同时准确地判断他人的行为是否构成对某一专有权的损害，如果各 个权利的客体都不能区分开，也就很难判定某人的权利是否受到侵害。 　　第二，必须具有使用上的独立性，也就是说，建筑物被区分为各个部分以后，每一部分 都可以被独立地使用或具有独立的经济效用，不需借助其他部分辅助即可利用，如区分的部分可以用来住人，用作店铺、办公室、仓库、停车场等。假如区分为各个房间以后，该房间并无独立的出入门户，必须利用相邻的出入单位门户才能出入，则该房间并不具有使用上的 独立性，从而不能成为区分所有的客体。 第三，通过登记予以公示并表现出法律上的独立性。构造上和使用上的独立性，乃是经济上的独立性，只有通过登记才能表现为法律上的独立，也就是说，通过登记使被分割的各个部分在法律上形成为各个所有权的客体。如果被分割的各个部分登记为各个主体所有，则建筑物作为整体不能再作为一个独立物存在。应当指出的是，通过登记表现出来的法律上独立性，是以构造上和使用上的独立性为基础的，如果构造上或使用上的独立性不复存在，则法律上的独立性也难以存在。例如原被区分所有的二部分同属于一人，间隔除去后，二部分合二为 一，则各部分失去其构造上的独立性或使用上的独立性，应解释为一个所有权。 
第二节　　 专有部分、共有部分的所有权所谓专有部分，是指具有构造上及使用上的独立性，并能够成为分别所有权客体的部分。专有部分通常是在将建筑物分割为各个不同部分的基础上形成的，专有部分是各个区分所有人所单独享有的所有权的客体，此项单独所有权与一般的单独所有权并无本质区分，所以，权利人可以行使完全的占有、使用、收益与处分权。　　　所谓共有部分，是指区分所有人所拥有的单独所有部分以外的建筑物其他部分，对共有部分享有的权利称为共有权。共有部分的范围主要包括建筑物的基本构造部分（如支柱、屋顶、外墙或地下室等），建筑物的共用部分及附属物（如楼梯、消防设备、走廊、水塔 、自来水管等），仅为部分区分所有人所共有的部分。共有部分具有如下法律特点：　　第一，共有部分与专有部分不可分离。在经济上，共有部分的存在是专有部分得以存在的基础，也是各专有人满足其生活需要所必不可少的。从财产权利角度来看，共有权与专有权密切联系并且是依附于专有权的。因为在区分所有权情况下，区分所有人取得专有部分所有权，自然就应取得共有部分所有权，而转让专有权自然导致共有权的转让。专有权的大小也常常要决定其承担修缮共有财产的义务范围，任何买受人购买房产，一旦取得专有部分的所有权，则自然取得共有部分所有权。　　 第二，区分所有人对共有部分所享有的权利主要是法定的。也就是说，对共有部分的权 利是依据法律规定产生的，无论当事人之间是否有约定，共有权都是存在的。共有部分的范 围以及权利和义务内容，在当事人之间不存在特别约定的情况下，应当依据法律和法规规定。例如建设部颁发的《城市异产毗连房屋管理规定》第9条规定建筑物的主体结构、共有墙体的修缮义务按各所有人专有部分的份额分担，这就规定了对共有财产的修缮义务。此外，为维护共有部分的安全与完整以及全体住户对共有物的利用，法律一般禁止区分所有人请求实际分割共有部分。应当指出，我们说区分所有人对共有部分所享有的权利主要是法定权利 ，是指在各区分所有人未特别约定时应采用法律的规定，这并不排斥共有人基于约定产生约 定共有，例如某些区分所有人将不设定专有权的部分设定共有权。同时也不排除各区分所有人通过约定而规定共有物的使用方法（如规定是否允许他人在建筑物之上设置广告牌等）， 一旦区分所有人作出了特别约定，则此种约定应优先于法律规定而适用 。　　 第三，各区分所有人对共有部分享有的共有权利既可以是按份共有，也可以是共同共有。对区分所有共有部分的性质不应一概而论，而应根据具体的使用情况来确定。所谓根据具 体的使用情况，是指如果共有财产是各区分所有人共同使用的财产，不能具体将哪一部分的财产确定为他人使用，也不能按照一定的份额确定使用范围，则只能认为该财产为共同共有的财产。例如共有楼梯、共用的设备和附属建筑将均应共同使用，这些财产显然应为共同共有的财产。但是如果能够将某些共有财产确定为何人使用，或按照一定的份额确定使用范围（如隔墙、为某些层专用的楼梯、房屋共有部位必要的装饰等），可认为是按份共有的财 产 。此外，如果当事人就共有财产特别约定应按照一定的份额使用、收益并承担修缮等义务， 应认为该财产为按份共有的财产。　　 对共同共有的财产，各区分所有人应不分份额地共同合理地使用，而对按份共有的财产，则各区分所有人应按照确定的份额使用、收益。任何区分所有人超越权利范围而使用，侵害他方权益，应停止侵害并赔偿损失。　　在共用部分中，某些为全体区分所有人在生活中必须使用的共有财产，如公共楼梯、公共走廊、大门等，由全体区分所有人共同使用，不得将其确定为哪一部分区分所有人所专门使用。但也有一些共有财产，如地下停车场、专供某些区分所有人所使用的阳台、与一楼连 接的庭院，是可以依据法律规定和区分所有人之间的共同约定，由某一个或数个区分所有人享有排他的、独占性使用权的，此种权利称为专有使用权。　　 专有使用权的设定，根据国外的立法经验来看，一般都是根据区分所有人的合意而产生的。我们认为，从共有物的性质来看，既然共有财产为共有人所有，那么对共有物的使用必须经过大多数共有人的同意才能决定，所以设定专有使用权应根据区分所有人的协议而予以确定。根据我国建设部《城市异产毗连房屋管理规定》，对共有财产的修缮责任分担，应根据各区分所有人所拥有的专有部分的比例分担，这样在决定共有财产的使用中，必须要根据持有专有部分份额占半数以上的区分所有人的同意，才能够将某一共有部分确定为某些区分所有人所使用。 区分所有人也可以将某些共有财产提供给区分所有人以外的其他人使用。根据前述《城市异产毗连房屋管理规定》第7条规定，“异产毗连房屋所有人以外的人如需使用异产毗连房屋的共有部位时，应取得各所有人一致同意，并签订书面协议。”可见，如果全体区分所有人未达成一致同意，或未得到持有份额占半数以上的区分所有人的同意，某些区分所有人便与他人达成租赁等协议，其他区分所有人可依法请求法院宣告该协议无效。 
第三节　基地的使用权在我国，土地属于国家或集体所有，任何通过建造、购买等方式取得建筑物所有权的主体，不能自然取得对土地的所有权。所以，在建筑物区分所有的情况下，一般不存在着区分所有人共同享有对基地的所有权的现象。由于我国现行立法并未承认地上权，因此也不存在着各区分所有人区分地上权的问题。在实践中，通过土地使用权出租而形成建筑物区分所有的现象极少存在。因为根据国务院《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第28条规定, “土地使用权出租是指土地使用权人作为出租人将土地使用权随同地上建筑物、其他附着物 租赁给承租人使用，由承租人向出租人支付租金的行为。”土地之上如无建筑物或附着物是不能出租的，如果未按土地使用权出让合同规定的条件投资开发利用土地的，土地使用权不得出租。而在建筑物、其他附着物连同土地使用权一块出租的情况下，只能形成建筑物 的租赁权，而不能形成建筑物的区分所有。　　 一般来说，建筑物的建造者、开发商都是在取得宅基地的使用权，或通过出让、转让、划拨等方式取得土地使用权以后而建造建筑物的，建筑物建成后，其所有人只能对土地享有使用权。那么在区分所有的情况下，各区分所有人对基地究竟享有何种权利？根据土地和房 屋的权利不可分离的原则，一幢建筑物即使被区分为不同所有者所有之后，建筑物所有权与土地使用权仍然是不可分割地联系在一起的，这意味着建筑物的区分所有人应当基于对建筑物的区分所有而享有对基地的使用权。我们认为，尽管各区分所有人不能对整个建筑物享有共有权，但是对于基地的使用权而言 ，应当承认各区分所有人对其享有共有权，而不能仅仅承认第一层的所有者享有对基地的使用权。其原因在于：一方面，从物质形态来看，一幢建筑物是在基地之上建筑起来的，建筑物的各个楼层都离不开地面的支持，从这个意义上说它们都与基地不可分割；另一方面，我国法律所确认的建筑物与土地权利不可分离的原则是就整个建筑物与土地的关系而言的，也就是说，对整个建筑物的所有权与基地使用权是不可分离的，只要建筑物存在，建筑物的所有权是明确的，该建筑物所有人必然对基地享有使用权。既然整个建筑物的所有权与基地使用 权不可分离，那么建筑物被区分为各个所有者区分所有以后，各个所有者根据其对建筑物某 一部分所享有的所有权，当然应对基地使用权享有部分权利。如果仅承认第一层所有者享有 对 基地的权利，而否认二层以上的所有者对基地的权利，这与我国法律所确认的上述原则是相悖的。尤其应该看到，从实践来看，区分所有者在购买楼房时，一般都会认为其通过购买而享有的对各个楼层的权利都与基地使用权有不可分割的联系，而不仅仅是第一层所有者享有对基地的权利，甚至享有对作为建筑物附属物的庭院以及草坪等的权利，否则第一层房屋的售价应大大高出二层以上各层的售价，这显然与实际情况不符。　　 从法律上讲，各区分所有者都应当对基地使用权享有权利，任何一个区分所有者通 过购买等方式取得对建筑物某一部分的专有权，那么就应自然享有对基地使用权的部分权利，而区分所有者转让其专有部分,其对基地使用权的部分权利也自然发生转移。任何区分所有人不得在转让其专有部分时保留对基地使用权的部分权利，也不得仅仅转让部分的基地使用权而保留其对该建筑物的区分所有权。如果整个建筑物发生毁损需要重建或者被拆除，应当确认各区分所有者都对基地的使用权享有权利。这就是说，一方面，各区分所有者都对基地使用权享有共有权，另一方面，任何区分所有者以外的人都不应对基地享有权利。即使对建筑 物原所有者或开发商来说，其在转移建筑物所有权给各区分所有者时，可以在合同中明确规 定保留其对室外庭院、草坪、房顶平台及建筑物其他附属物等的权利，但不能在合同中规定 其转让建筑物的所有权而仍保留对基地的使用权，也不得规定建筑物一旦需重建，只有他才 享有对基地的权利。作出这种规定不仅违背法律的上述原则，而且极易造成对区分所有者的 损害，所以对建筑物原所有者或开发商来说，如其已将建筑物各个部分出售给他人，而自己又非区分所有者，那么在房屋重建时，他不能对基地主张任何权利。　　 我们说各区分所有者对基地使用权享有共有权，即是说应将基地使用权作为一项财产而 由全体区分所有者享有共有权。如前所述，由于我国法律并不承认地上权的概念，土地使用 权制度已经取代了地上权制度，所以基地使用权在性质上属于使用权而非地上权。如果我们承认各区分所有者对基地享有共有权，那么这种共有究竟是按份共有还是共同共有？我们认为，这种共有在性质上应为按份共有。各个区分所有人所拥有的专有部分的面积在整个建筑物中所占比例，即构成其对基地的权利享有的份额，在此基础上构成的按份共有不仅符合各区分所有的现实情况，而且最有利于确认和保护各区分所有人的权利和利益，并防止各种纠纷的发生。因为一方面，各区分所有人所拥有的专有部分的面积是各不相同的，有人可能购买 一个楼层的面积，有人则可能只购买一套房间，假如在房屋拆毁后基地需要出售给他人，基地根据市价计算出价格，出售基地所得收入应归属原区分所有人，而原区分所有人享有原专有面积越多，其应分享的数额越大，原区分所有人享有的专有面积越少，其应分享的数额越小。假如不考虑他们原来所享有的面积多少而简单地认为应均分出售基地所得收入，这对原拥有较多份额的人是极不公平的。另一方面，由于要根据区分所有人所拥有的专有部分的面 积在整个建筑物中所占的比例来决定各区分所有人对基地所享有的权利份额，这样，区分所有人将专有部分出售给他人的面积越大，其所转让出去的对基地权利的比例也越大，而买受人所获得的对基地的权利的比例也越大，反之亦然。只有这样才能确定新的区分所有人对基地享有的权利。还要看到，假如认为区分所有人对基地享有的权利都是平等的，则某人仅买 到很少的面积却与购买很大面积的人享有平等的权利，这样将来在房屋拆毁以后需要对基地作出处分时，该区分所有人也仍然享有与其他具有很大面积的人平等的处分权利，这显然极不妥当。因此，我们认为各区分所有人对基地使用权所享有的权利应为按份共有。　 
第四节　　 团体关系建筑物区分所有人间的关系极为密切。尽管在形成区分所有以后，仅仅根据法律关于单独所有权、共有、相邻关系的规定，可以有效地解决产权的规定问题，但不能很好地解决各区分所有人有效管理其财产，尤其是共有财产管理的问题。在我国，建设部1989年颁布了《城市异产毗连房屋管理规定》，旨在对区分所有的房屋管理问题做出明确规范，从该规定来看，对于共有的部分维护、使用，以及造成损害的责任等都规定得较为具体。然而，这个规定仍难以完全解决区分所有的建筑物管理问题。随着建筑物向高空和多层发展，建筑物内部结构愈来愈复杂，各区分所有人之间的关系也随之而复杂化，因而完全由法律、法规来规定各建筑物区分所有 人内部管理关系，看来是十分困难的。最好的办法是，借鉴国外的经验，要求在建筑物区分所有情况下，由各区分所有人成立一个自治性的管理团体组织。通过这个组织，召开全体所有人大会，订立规约，设置常设性的管理委员会，管理日常事务，并解决因使用专有部分、共有部分而产生的纠纷。如果各区分所有人成立了一个管理团体组织，那么各个区分所有人应为团体成员，从而享有成员的权利。这些权利包括对重要管理事项的表决权、参与订立规则的权利、选举管理者的权利、解除管理者的权利、请求就重要事项召开会议讨论的权利、请求停止违反共同利益行 为的权利等。区分所有人除享有上述权利外，作为团体成员还应承担团体协议、章程等的义务，接受管理者管理等。成员权是一种资格，它是与专有部分的所有权联系在一起的，任何人取得了专有部分所有权，自然取得了团体成员权。如果转让了专有部分所有权，其团体成员的权利也随之丧失，而由受让人取得成员资格。一般来说，如果章程、协议无特别规定，那么每个成员所享有表决权力大小应与其专有部分在整个建筑物中占有的份额相联系。某人 拥有专有部分越多，其享有的投票权越大，反之亦然。 复习思考题1.试述建筑物区分所有权的概念及客体。　　 2.如何确定共有部分的专有使用权？ 第十二讲 财产所有权的行使主讲人：王利明 财产所有权的行使，是指民事主体依照法律规定实现所有权各项权能的行为。财产所有权的行使方式可以分为所有人直接行使和授权他人行使两种。一、所有人直接行使　　所有人直接行使，是指财产所有权人在法律允许的范围内直接对其财产行使占有、使用、收益和处分的权利。所有人在行使其财产所有权时，一般并不需要义务人的积极帮助行为，便可实现自己对财产的自主支配，从而满足其生产或生活的需要。　　二、所有人授权他人行使　　所有人授权他人行使，是指财产所有人根据法律规定或合同约定 ，授权他人 依法占有、使用、收益或处分自己的财产，从而使所有权权能与所有权分离。这种方式，有利于最大限度地发挥财产的经济效益和社会效益，同时从根本上实现了财产所有权人的意志和利益。　　尽管所有人在法定范围内有权依自己的意志行使所有权，但所有人在行使所有权的过程中，必须遵守法律、法规和社会公德。同时，必须以善意的方式行使所有权，不得滥用所有权，致他人损害。例如，在自己使用的土地上挖洞而使他人的房屋有倒塌的危险，此种滥用权利的行为将构成侵权，行为人应承担民事责任。 第十三讲 善意取得制度主讲人：王利明一、善意取得概述　　善意取得，是指无权处分他人动产的占有人，在不法将动产转让给第三人以后，如果受让人在取得该动产时出于善意，就可依法取得对该动产的所有权，受让人在取得动产的所有权以后，原所有人不得要求受让人返还财产，而只能请求转让人(占有人)赔偿损失。　　 善意取得是适应商品交换的需要而产生的一项法律制度。在广泛的商品交换中，从事交换的当事人往往并不知道对方是否有权处分财产，也很难对市场出售的商品逐一调查。如果受让人善意取得财产以后，根据转让人的无权处分行为而使交易无效，并让受让人返还财产，则不仅要推翻已经形成的财产关系，而且使当事人在从事交易活动时，随时担心买到的商品有可能要退还，这样就会造成当事人在交易时的不安全感，也不利于商品交换秩序的稳定。可见，善意取得制度虽然限制了所有权之上的追及权的效力，从而在一定程度上牺牲了所有人的利益，但是它对于维护商品交换的安全和良好秩序具有重要的作用。因此，许多国家和地区的民法都确认了善意取得制度。　　 在我国司法实践中，也承认善意购买者可以取得对其购买的、依法可以转让的财产的所有权。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行) 》第89条指出：“第三人善意、有偿取得该项财产的，应当维护第三人的合法权益。”但是，根据我国法律和司法实践，对于赃物、遗失物等不适用善意取得。我国法律严格禁止销售和购买赃物，即使买受人购买赃物时出于善意，也不能取得对该物的所有权。所以，如果所有人因为被盗、遗失等原因 而丧失对其财产的占有以后，不问财产几经转手，所有人都有权请求最后占有人返还。如果 最后占有人是善意的，所有人在取回该物时，应该补偿占有人的损失。同时，根据我国司法实践，如果受让人是无偿取得某项财产的，则不论其取得财产时是善意还是恶意，所有人都有权要求受让人返还原物。　二、善意取得的要件由于善意取得的适用将产生所有权的转移，因此，各国法律都对善意取得规定了严格的条件。从我国的情况来看，适用善意取得应具备如下条件： (一)受让人取得财产时出于善意如果取得财产时让与人为善意，受让人为恶意，就不适用善意取得制度。受让人善意，是指受让人误信财产的让与人为财产的所有人。由于善意只是受让人取得财产时的一种心理状况，这种状况很难为局外人得知，因此，确定受让人是否具有善意，应考虑当事人从事交易时的客观情况。如果根据受让财产的性质、有偿或无偿、价格的高低、让与人的状况以及受让人的经验等可以知道转让人无权转让，则不能认为受让人具有善意。　　 受让人在让与人交付财产时必须是善意的，至于以后是否为善意，并不影响其取得所有权。如果受让人在让与人交付财产以前具有恶意，则可以推定其接受财产时为恶意。(二)取得的财产必须是依法可以流通的动产善意取得的财产必须是法律允许自由流通的财产。法律禁止或限制流转的物，如爆炸物、枪支弹药、麻醉品、毒品等，不适用善意取得制度。国家专有的财产以及法律禁止或限制流转的国有财产，也不适用善意取得制度。全民所有制企事业单位占有的、依法可以由这些单位处分的国有财产，则应与集体组织和公民个人所有的财产一样，适用善意取得制度。因为这些财产可以在市场上自由买卖，如果对其实行特殊保护，不适用善意取得制度，反而会破坏交易中的平等原则，不利于商品交换秩序的建立。　　 善意取得的财产一般是动产。不动产适用登记注册制度，不适用善意取得制度。货币和无记名证券是一种特殊的动产，谁持有则就成为货币和无记名证券上所记载的权利的主体，因此也可以适用善意取得制度。但是，记名证券所记载的财产属于特定的人，故不适用这一制度。 (三)受让人必须通过交换而取得财产受让人取得财产必须是通过买卖、互易、债务清偿、出资等具有交换性质的行为实现的。如果通过继承、遗赠等行为取得的财产，不能产生善意取得的效力。因为继承人、受遗赠人只能从被继承人和遗赠人那里取得其个人的合法财产，而不能通过继承和受遗赠而取得继承人和遗赠人以外的他人的财产。如果允许对这些财产适用善意取得制度，容易引起一些不必要的财产纠纷，妨碍继承和遗赠的正常进行。　　 如果让与人与受让人之间从事的买卖等行为是无效的或可撤销的民事行为，也不能产生善意取得的效果。在这种情况下，应按法律关于民事行为无效和得撤销的规定，由双方或一方返还财产，恢复财产关系的原状。但是，原所有人与让与人(占有人)之间的法律关系无效 ，并不影响第三人(受让人)对其所受让的财产善意取得。 三、善意取得的法律后果适用善意取得制度的后果是所有权的移转。让与人向受让人交付了财产，从受让人实际占有该财产时起，受让人就成为财产的合法所有人，而原所有人的权利归于消灭。　　 善意取得制度在保护善意的受让人的同时，也应保护原所有人的利益。由于让与人处分他人的财产是非法的，因而其转让财产获得的非法所得，应作为不当得利返还给原所有人。如果返还不当得利仍不足以补偿原所有人的损失，则原所有人有权基于侵权行为，请求让与人赔偿损失以弥补不足部分。如果不法让与人以高于市场的价格让与财产，其超出财产价值部分之所得，也应返还给原所有人。 第十四讲 相邻关系主讲人：王利明
相邻关系，是指两个或者两个以上相互毗邻的不动产所有人或使用人，在行使不动产 的所有权或者使用权时，因相邻各方应当给予便利和接受限制而发生的权利义务关系。相邻 关系通常因自然资源、宅基地的使用、排水、排污、用水等而发生。相邻关系中的权利和义 务主要表现为享有要求对方提供便利的权利，承担为对方提供便利的义务。不动产相邻各方 ，应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理相邻关系。 重点问题相邻关系的特点、相邻关系的形成原因、处理相邻关系的原则
第一节相邻关系的概念和特征相邻关系，是两个或两个以上相互毗邻的不动产的所有人或使用人，在行使不动产的所 有权或使用权时，因相邻各方应当给予便利和接受限制而发生的权利义务关系。简单地讲，相邻关系就是不动产的相邻各方因行使所有权或使用权而发生的权利义务关系。例如，甲有一块承包地处于乙的地块中间，甲要行使自己的土地使用权，必须经过乙使用的土地， 这样甲乙之间就产生了相邻关系。相邻关系，从权利角度来讲又称为相邻权，它是为调节在行使不动产所有权中的权 益冲 突而产生的一种权利。根据法律的规定，不动产所有人和使用人行使权利，应给予相邻的不 动产所有人和使用人以行使权利的必要的便利。这样，对于一方来说，因提供给对方必要的 便利，就使自己的权利受到了限制；对于另一方来说，因为依法取得了必要的便利，则使自 己的权利得到了延伸。在法律上，相邻关系具有以下特点：　　 1．相邻关系的主体必须是两个或两个以上的人。因为一人不可能构成相邻。相邻关系 可以在公民之间，也可以在法人之间，或在公民与法人之间发生。　　 2．相邻关系是因为主体所有或使用的不动产相邻而发生的，例如因为房屋相邻产生了 通风采光的相邻关系。在许多情况下，相邻关系的发生也与自然环境有关。例如，甲、乙两 个村处于一条河流的上下两个相连的地段，就自然构成了甲、乙生产队互相利用水流灌溉和 水力资源的相邻关系问题。　　 3.在内容上，相邻关系因种类不同而具有不同的内容。但基本上是相邻一方有权要求他 方提供必要的便利，他方应给予必要的方便。所谓必要的便利，是指非从相邻方得到便利， 就不能正常行使其所有权或使用权。当事人在行使相邻权时，应尽量避免和减少给对方造成 损失，不得滥用其权利。　　 4.相邻关系的客体主要是行使不动产权利所体现的利益。相邻各方在行使权利时，既要 实现自己的合法利益，又要为邻人提供方便，尊重他人的合法权益。所以，相邻关系的客体 是行使不动产的所有权或使用权所体现的财产利益和其他利益。　　 在中国，相邻关系常常具有普遍性和复杂多样性。公民和法人在生产和生活中无不涉及 到这种关系。相邻关系处理得不好，容易发生纠纷，影响人们的生产和生活，甚至会造成人 身伤亡和财产的重大损害，影响社会秩序的稳定。所以，正确处理好相邻关系，保护相邻人 的合法权益，对于巩固国家、集体和个人之间的和谐关系，减少不必要的损失和浪费，保护 环境，稳定社会经济秩序，都具有重要的意义。 
第二节    相邻关系的种类相邻关系产生的原因很多，种类复杂。主要的相邻关系有以下几方面：一、因土地、山岭、森林、草原等自然资源的使用或所有而产生的相邻关系相邻各方对其享有使用权或所有权的土地、山岭、森林、草原、荒地、滩涂、水面等自 然资源，都必须合理利用，认真保护和管理，不得滥用其所有权或使用权，损害相邻他方的 利益。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》 第96条规定，“因土地、山岭、森林、草原、荒地、滩涂、水面等 自然资源的所有权或使用权发生权属争议的，应当由有关行政部门处理，对行政处理不服的 ，当事人可以根据有关法律和行政法规的规定，向人民法院提起诉讼；因侵权纠纷起诉的， 人民法院可以直接受理”。相邻土地的疆界线上的竹木、分界墙、分界沟 、分界篱以及其 他设施，如因所有权或使用权不明发生争执并无法查证的，应推定为相邻各方的共有财产， 有关权利义务关系依据按份共有的原则确定。 二、因宅基地的使用而产生的相邻关系相邻各方对于宅基地的地界发生争议时，四至明确的，应以四至为准。四至不清，或土 地证上所载的面积与实际丈量的面积不符的，应当首先查明在四至上的院墙、墙桩、界石、 树木等历史遗留下来的标记，以此作为确定宅基地的根据。无法查实的，应参照历史形成的 使用情况，本着有利于生产和生活的原则，合理地确定界线。　　 相邻一方因生产和生活上的需要，必须临时或长期通过对方使用的土地的，对方应当允 许；因此而给对方造成损失的，应当给予对方适当的补偿。在一方所有或者使用的建筑物范 围内，有历史形成的必经通道的，所有权人或者使用权人不得堵塞。因堵塞通道而影响他人 生产、生活的，他人有权要求排除妨碍或者恢复原状。但是如果有条件另开通道，也可以另 开通道。对于相邻双方共同使用的空地、道路、院墙以及其他宅基地上的附属物，相邻一方 不得擅自独占或擅自处理。　　 三、因用水、排水产生的相邻关系多方共临一水源时，各方均可以自由使用水源，但不得因此影响邻地的用水。土地使 用人不得滥钻井眼、挖掘地下水，使邻人的生活水源减少，甚至使近邻的井泉干涸。　　 对相邻各方都有权利用的自然流水，应当尊重自然形成的流向。任何土地使用人都不得 为自身利益而改变水路、截阻水流；在水流有余时，低地段的相邻人不得擅自筑坝堵截，使 水倒流，影响高地的排水；水源不足时，高地段的相邻人不得独自控制水源，断绝低地段的 用水。放水一般应按照“由近到远、由高至低”的原则依次灌溉、使用。一方擅自堵截或独 占自然流水影响他方正常生产、生活的，他方有权请求排除妨碍；造成他方损失的，应负赔 偿责任。　　 相邻一方必须利用另一方的土地排水时，他方应当允许；但使用的一方应采取必要的保 护措施，造成损失的，应由受益人合理补偿。相邻一方可以采取其他合理措施排水而未采取 ，以致毁损或者可能毁损他方财产的，他方有权要求加害人停止侵害、消除危险、恢复原状 、赔偿损失。对于共同使用和受益的渡口、桥梁、堤坝等，相邻各方应共同承担养护、维修 的义务。　　 建造房屋应尽量避免房檐滴水造成对邻人的损害，在发生相邻房屋滴水纠纷时，对有过 错的一方造成他方损害的，应当责令其排除妨碍、赔偿损失。四、因修建施工、防险发生的相邻关系　相邻一方因修建施工、架设电线、埋设管道等，需要临时占用他人土地的，他人应当允许。但是施工应选择对他人损失最小的方案，并按照双方约定的范围、用途和期限使用，施工完毕后应及时清理现场，恢复原状。因此而给他人造成损失的，施工一方应当给予适当补 偿。　　 相邻一方在自己的土地上挖水沟、水池、地窖、水井和地基等时，应注意对方房屋、地 基以及其他建筑物的安全。一方的建筑物有倒塌的危险，严重威胁对方的人身、财产安全时 ，对方有权请求采取措施排除危险来源，消除危险。放置或使用易燃、易爆、剧毒物品，必 须严格按有关法规办理，并应当与邻人的建筑物保持适当的距离，或采取必要的防范措施， 使邻人免遭人身和财产损失。因此造成损害的，应赔偿邻人的损害。相邻一方种植的竹木根 枝延伸，危及另一方建筑物的安全和正常使用的，应当分别情况，责令竹木种植人消除危险 、恢复原状、赔偿损失。 五、因排污产生的相邻关系相邻一方在修建厕所、粪池、污水池或堆放腐朽物、有毒物、恶臭物、垃圾等的时候， 应当与邻人生活居住的建筑物保持一定的距离，或采取相应的防范措施，防止空气污染。相 邻各方不得制造噪音、喧嚣、震动等妨碍邻人的生产和生活。如果放散的音响和震动已损害 邻人的，应及时处理，消除损害。对一些轻微的、正常的音响和震动，相邻他方则应给予谅 解。对噪音、污染严重的单位，应按环境保护法和有关规定，采取措施加以治理。　　 企业和事业单位排放废水、废渣、废气须遵守国家规定的排放标准，如果因排放“三废 ”影响邻人的生产、生活、损害邻人健康的，邻人有权请求环境保护机关和有关部门依法处 理，受到损害的，有权要求赔偿。 六、因通风、采光而产生的相邻关系相邻各方修建房屋和其他建筑物，必须与邻居保持适当距离，不得妨碍邻居的通风和采 光。相邻一方违反有关规定修建建筑物，影响他人通风采光的，受害人有权要求停止侵害、 恢复原状或赔偿损失。
第三节    处理相邻关系的原则相邻关系是实践中普遍存在的民事关系，如不能正确处理好此种关系，则必然会影响人 们的生产和生活，严重的甚至会造成人身伤亡和财产重大损害，影响社会生产和生活秩序的 稳定。所以，正确处理好相邻关系，对于保护相邻人的合法权益，合理使用社会财富，稳定 社会正常秩序，具有十分重大的意义。　　 《民法通则》第83条规定：“不动产的相邻各方，应当按照有利生产、方便生活、团结 互助、公平合理的精神，正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系。”根 据这一规定，在处理相邻关系时，应遵循如下原则：一、兼顾各方的利益，互谅互让、互助团结相邻各方对土地、山林、 草原等自然资源的使用权和所有权发生争议，或因环境污染发 生争议以后，必须本着互谅互让、有利团结的精神协商解决；协商不成的，由有关国家机关 和人民法院解决。在争议解决以前，争议各方不得荒废土地、山林等自然资源，不得破坏有 关设施，更不得聚众闹事，强占或毁坏财产。对故意闹事造成财产损害和人身伤害的，除追 究当事人的民事责任外，还应追究其行政责任，甚至刑事责任。　　 相邻各方在行使所有权或使用权时，要互相协作，兼顾相邻人的利益。以邻为壑，损人 利己，妨害社会公共利益的行为，是与相邻关系所应遵循的原则相悖的。人民法院处理相邻 关系纠纷，也要兼顾各方的利益，使纠纷得以妥善解决。二、有利生产、方便生活处理因相邻关系发生的纠纷时，应从有利于有效合理地使用财产，有利于生产和生活出 发。例如在处理地界纠纷时，如果原来未划定地界，就应当根据如何便于经营管理和有利于 生产发展的原则，来确定新的地界线。三、公平合理相邻关系的种类很多，法律很难对各种相邻关系都作出具体规定，这就需要人民法院在处理 相邻关系纠纷时，应该从实际出发，进行深入的调查研究，兼顾各方面的利益，适当考虑历 史情况和习惯，公平合理地处理纠纷。复习和练习提要1.相邻关系，是不动产的相邻各方因行使所有权或者使用权而发生的权利义务关系。其特 点表现为：第一，相邻关系的主体为两个或者两个以上。第二，相邻关系发生的原因为权利 主体所有或者使用的不动产在地理上相邻。第三，相邻关系的内容因发生原因不同而有所区 别，但基本内容为要求对方给予必要的便利。第四，相邻关系的客体主要是行使不动产权利 所体现的利益。 2.根据相邻关系发生原因的不同，可以分为如下几类：因土地、山岭、森林、草原等自然 资源的使用和所有而产生的相邻关系；因宅基地的使用而产生的相邻关系；因用水、排水关 系而产生的相邻关系；因修理施工、防险发生的相邻关系；因排污产生的相邻关系；因通风 、采光而产生的相邻关系。处理相邻关系应当遵循如下原则：兼顾各方的利益，互谅互让、 互助团结；有利生产、方便生活；公平合理。 
关键术语：相邻关系　相邻权 复习思考题1.简述相邻关系的概念与特点。 2.常见的相邻关系有哪些？ 3.如何正确处理相邻关系？  债权法
第十五讲 债的概述主讲人：郭明瑞 债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人间产生的特定的权利义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债作为一种法律关系，自然应包括主体、内容与客体三要素。债的内容包括债权和债务。债权为债权人享有的请求债务人为特定行为的 权利。债的发生原因有四，即合同、侵权行为、不当得利和无因管理。债可以分为单一之债与多数人之债、按份之债与连带之债、简单之债与选择之债、特定之债与种类之债、财物之债与劳务之债。重点问题：债的含义、债权的特征、债务与责任的区别与联系、债的分类及其意义
第一节债的概念和特征一、债的概念在日常生活中，债有多种含义。例如，有时债是指欠钱，如“债台高筑，如牛负重”、 “欠债还钱”、“三角债”；有时债是指情感上或行为上的赊欠，如“情债”、“诗债” 、“画债”等。但这些均非法律上所说的债。　　 法律上的债，是指特定当事人之间得请求为特定行为的法律关系。我国《民法通则》第 84条规定：“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和 义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。”债权人有权请求债务人按照 合同的约定或法律的规定履行其义务；债务人有义务按照合同的约定或者法律的规定为特定 行为以满足债权人的请求。　　 民法上的债的概念源自罗马法上的obligatio。《法学总论》中解释，“债是法律关系 ，基于这种关系，我们受到约束而必须依照我们国家的法律给付某物的义务。”〖ZW(〗 ［罗马］查士丁尼：《法学总论——法学阶梯》，中译本，158页，北京，商务印书馆，198 9。〖ZW)〗大陆法国家沿用了罗马法上这种债的概念。现代各国法上，尽管对于债的具体称 谓有所不同，但其含义是一致的。（一）债是一种民事法律关系债是民事主体之间以权利义务为内容的法律关系，因而是受国家法律保护的。不具有法 律属性，不是由法律保护的非以权利义务为内容的关系，不属于债。如所谓的“人情债”即 不为法律上的债。（二）债是特定当事人之间的法律关系法律关系有发生在特定人与不特定人之间的，有发生在特定人与特定人之间的。债是发 生于特定当事人之间的法律关系，即债的主体各方均须为特定人。债区别于其他法律关系的 根本特征在于债是特定当事人间的关系，因而债为相对的法律关系。（三）债是特定当事人间得请求为特定行为的法律关系债作为一种特定人间的法律关系，以当事人间得请求为特定行为为内容，因而债是以请 求权为特征的一种法律关系。当事人间得请求为的特定行为是一种会给当事人常来财产利益 的行为，又称为给付，因而债属于财产法律关系。可见，法律上的债不仅仅指给付金钱，其 他诸如当事人间得请求提供劳务、交付货物、移转权利等的法律关系也为债。 （四）债是按照合同或者法律规定而发生的法律关系法律上的债既可因合同发生，也可因法律规定而发生，因而其有极广的适用范围，而不 单指基于当事人约定而发生的法律关系。　　 债作为一种法律关系，也有广义的债与狭义的债之分。狭义债的关系，是指个别的给付 关系，自得请求给付的一方当事人言，是为债权；自负有给付义务的一方当事人言，是为债 务。上面所述的债的概念系指此狭义的债的关系。广义债的关系，是指包括多数债权债务的 （即狭义债的关系）的概括法律关系。〖ZW(〗参见王泽鉴：《民法债编总论》，第一册，4 页，台北，三民书局，1992。〖ZW)〗以买卖合同为例，买卖双方当事人相互负有的交付 标的物并移转所有权以及支付价金的义务，此为狭义债的关系，但除此以外，当事人间还有 基于买卖合同所生其他一些义务，买卖合同当事人间所发生的各种权利义务关系，则属于广 义债的关系。 二、债的法律特征债，作为一种法律关系，是民法调整财产关系的结果。但民法调整财产关系所形成的法 律关系，并非都为债的关系。债的关系与其他财产法律关系相比较，具有以下特征：　　 （一）债反映财产流转关系财产关系依其形态分为财产的归属利用关系和财产流转关系。前者为静态的财产关系， 后者为动态的财产关系。物权关系、知识产权关系反映财产的归属和利用关系，其目的是保 护财产的静态的安全；而债的关系反映的是财产利益从一个主体转移给另一主体的财产流转 关系，其目的是保护财产的动态的安全。（二）债的主体双方只能是特定的〖HT〗　　 如上所述，债是特定当事人间的民事法律关系，因此，债的主体不论是权利主体还是义 务主体都只能是特定的，也就是说，债权人只能向特定的债务人主张权利。而物权关系、知 识产权关系以及继承权关系中只有权利主体是特定的，义务主体则为不特定的人，也就是说 权利主体得向一切人主张权利。（三）债以债务人应为的特定行为为客体债的客体是给付，亦即债务人应为的特定行为，而给付又是与物、智力成果以及劳务 等相联系的。也就是说，物、智力成果、劳务等是给付的标的或客体。债的客体的这一特征 与物权关系、知识产权关系相区分。因为物权的客体原则上为物，知识产权的客体则为智力 成果。　　 （四）债须通过债务人的特定行为才能实现其目的债是当事人实现其特定利益的法律手段，债的目的是一方从另一方取得某种财产利益， 而这一目的的实现，只能通过债务人的给付才能达到，没有债务人为其应为的特定行为也就 不能实现债权人的权利。而物权关系、知识产权关系的权利人可以通过自己的行为实现其权 利，以达其目的，而无须借助于义务人的行为来实现法律关系的目的。 （五）债的发生具有任意性、多样性债可因合法行为发生，也可因不法行为而发生。对于合法行为设定的债权，法律并不特 别规定其种类，也就是说，当事人可依法自行任意设定债。而物权关系、知识产权关系都只 能依合法行为取得，并且其类型具有法定性，当事人不能任意自行设定法律上没有规定的物 权、知识产权。（六）债具有平等性和相容性物权具有优先性和不相容性，在同一物上不能成立内容不相容的数个物权关系，同一物 上有数个物权关系时，其效力有先后之分。而债的关系却具有相容性和平等性，在同一标的 物上不仅可成立内容相同的数个债，并且债的关系相互间是平等的，不存在优先性和排他性 。　 
第二节债的要素债的要素，是指构成债的要件或成分。作为要素，是债不可缺少的组成部分，否则就不 能成为债。债作为一种法律关系，自然应包括主体、内容与客体三要素。　　 一、债的主体债的主体即债的当事人，包括债权人与债务人。债权人是指在债的关系中享有权利的一 方当事人；债务人是指在债务关系中负担义务的一方当事人。　　 债权人与债务人为债的双方主体，每一方主体，都既可为一人，也可为多人。凡参与债 的关系，在债的当事人一方中充任债权人或债务人的，即为债的当事人。因此，严格说来，债的当事人与债的主体又有一定的区别：债的主体，只有债权人与债务人双方；债的当事人 可以是两个以上的人。在某些债中，债的一方当事人仅享受权利，即仅充任债权人；另一方 当事人仅负有义务，即只充任债务人。而在另一些债中，当事人双方互享有权利和负有义务 ， 每一方当事人都既充任债权人，又充任债务人。例如，在买卖关系中，出卖人一方负有交付 标的物并移转所有权的义务，买受人负有支付价金的义务。从标的物的交付与所有权移转上 说，买受人是债权人，出卖人为债务人；而从价款支付上说，出卖人为债权人，买受人为债 务人。此种双方互负有为特定行为的义务的债，学者称之为对待债。但不论何种债，主体双 方均须为特定的人，而不能是不特定的人。　　就一般而言，凡民事主体均可为债的主体。但有的债，法律对其主体资格设有限制，只 有法律允许其为主体的民事主体才可为其主体。例如，公债的债务人只能是国家。二、债的内容通说认为，债的内容为债的主体双方间的权利与义务，即债权人享有的权利和债务人负 担的义务。也有的人认为，债的内容就是债务人的行为，如价金的支付，货物的交付等。但 这只是从债是债务的意义来看债的内容的。而债作为一种法律关系，必须包括债权与债务。 债是债权与债务的统一体，债权与债务是债的关系中相互依存的两个方面。尽管提到债权 必有债务，有债务也必有债权，债、债权、债务、债权债务，有时是指一回事，但作为债的 法律关系的内容，须包括债权与债务两个方面，而不能只讲其一。  （一）债权债权为债权人享有的请求债务人为特定行为的权利。关于债权的特性，学者中有不同表 述。有的认为，债权的性质表现为债权是财产权，是请求权，是对人权。〖ZW(〗参见张俊 浩主编：《民法学原理》，543页，北京，中国政法大学出版社。〖ZW)〗有的认为，债权 具有以下特征：债权为请求权；债权为相对权；债权具有期限性；债权的设立具有任意性； 债权无排他性；债权具有平等性。〖ZW(〗参见王家福主编：《中国民法学·民法债权》， 7～9页，北京，法律出版社，1991。〖ZW)〗但这些表述并无实质性的区别。债所媒介 的是财产 移转 关系，因而债为财产法律关系，债权为财产权。此并无疑问。我们研究债权的特性，目的在 于认识债权与其他财产权的不同。所以，对于债权的特性，可以从以下方面说明：1．债权为请求权。　　 债既为特定当事人间得请求为特定行为的关系，债权即为债权人得向债务人请求其为特 定行为的权利。债务人为特定行为称为给付。债权者，乃将债务人之给付归属于债权人，使 其得受领债务人之给付，债权人亦因而得向债务人请求给付。〖ZW(〗参见王泽鉴：《民法 债编总论》，第一册，17页。〖ZW)〗债权人取得其利益，只能通 过请求债务人给付来完成。因而，债权为请求权，而不属于支配权。债权人既不能直接支配 债务人应给付的特定物，也不能直接支配债务人的人身，也不能直接支配债务人的给付行为 。　　 债权是请求权，但债权与请求权并不是一回事，二者是有区别的。请求权是与支配权相 对应的，而债权是与物权、知识产权、继承权、人身权等权利相对应的。债权与请求权的区 别主要有二：其一，请求权不仅包括债权请求权，也包括其他请求权，如物上请求权等；其 二，就债权请求权而言，它只是债权权能之一，除请求权外，债权还包括受领权等权能。债 权与债权请求权在一般情形下是不可分离的，例如，转让请求权亦即转让债权，抛弃请求权 也就是免除债务，但在某些情况下，债权请求权虽消灭，但债权人的债权并不消灭而仍然存 在。2．债权为相对权。　　 债的特点之一是主体的特定性，债权债务仅存在于特定人之间。因而债权人只能向特定 的债务人主张权利，即请求特定债务人为给付。正是就此意义上说，债权为相对权。对于债 务人以外的第三人，因其与债权人间并不存在债权债务，债权人不能向其主张权利。　　 债权具有相对性，但这不等于债权不具有不可侵性。在传统的民法学理论上，有的往往 将权利的绝对性与相对性的区分与权利是否具有不可侵性相提并论。因而对于债权是否得由 第三人加以侵害上就有不同的观点。现在，通说认为，债权虽为相对权，而相对权并非不具 有不可侵害性。凡权利，都受法律保护，任何人都负有不得为侵害的消极义务，债权也不能 例外。因此，在第三人不法侵害债权时，也应负侵权的民事责任。因为债权人只能向特定债 务人主张权利，因而债权为对人权，而非对世权。　　 3．债权的设立具有任意性。　　 债依其发生的原因有意定之债与法定之债之分。意定之债是由当事人的意思决定的，并 且法律不会因当事人自行设定的债的关系法律上没有明确规定而不承认其效力。这也是由契 约自由原则所决定的。　　 4．债权具有平等性。　　 如前所述，债具有平等性和相容性的特点。数个债权人对于同一债务人先后发生数个债 权时，各个债权具有同等的效力。也正因为债权具有平等性，在债务人破产时，债务人的各 个债权人不论其债权发生先后只能按其比例参加破产财产的分配。　　5．债权无排他性。　　 因债权为请求权，而非支配权，债权人只能请求债务人为特定行为，而不能直接支配债 务人的行为与标的物，因此债权并无排他性。　　 （二）债务债权为债权人享有的请求债务人为特定行为的权利。债务既为一种义务，当然具有义务 的一般特性；同时债务又具有不同于其他义务的一些特性。 1．债务具有特定性。　　 债务的特定性一方面表现为义务人是特定的，另一方面表现为义务的内容是特定的。在 任何债中，债务人总是特定的，债务人应为的行为的内容也是特定的。例如，债务人应交付 货物的，其所应交付的货物的数量、质量等都是明确的。2． 债务具有积极性。　　 债务为特定债务人应为的特定行为。关于债务人的特定行为是否包括作为与不作为，有 不同的观点。有的认为，债务人的行为可以是作为，也可是不作为；有的认为，债务人的行 为 只能是作为。尽管通说认为，债务为债务人负担的应为作为或不作为的特定行为，但实质上 ，债务一般只能是债务人应为的特定的积极行为即作为，而不能是消极行为。消极行为只能 是债务的附随义务。3．债务与责任。　　 债务与其他义务一样具有强制性，是由法律的强制力约束的，因此，债务与责任的关系 极为密切。没有责任，债务的法律约束力也就不存在。但在债务与责任的关系上有不同的学 说。　　 我国古代，债与责通用。释“责，逋财也，俗作债”，“责，谓假贷人财物，未偿者也 ”。债的不履行，称为“违负”或“不偿”；清偿债务，则谓之“偿”或“还”。从文字上 看，债与责不分，但在实质上，责任是“代当责任”，也就是指债务不履行即予以强制。在 罗马法上，债务与责任不分。其所谓债（obligatio）为“法锁”，指的是当事人间的拘束 状态，也就是说法律锁定债权人与债务人而设定诉权及强制执行等方法。而在日耳曼法上， 债务与责任是有区别的。债务是指债权人与债务人间的当为状态；而责任为对于债务的拘束 状态，指的是于债务不履行时得诉之强制手段要求债务的满足及损害的赔偿等。责任为担保 债务存在。二者的相互关系有以下情形：其一，有无责任的债务。此种债务因缺乏强行性， 故为不完全债务。例如，已罹时效的债权。其二，有无债务的责任。例如，于债务关系成立 前，预为设定责任关系（如对于将来的债务、附条件的债务先行设定质权或保证），其债务 关系将来也可能竟不发生，但保证等责任关系属于完全成立。其三，有负债务而自己不负责 任者。例如对于自己的债务，由他人提供担保。其四，有负责任而自己不负债务的。例如， 家长因其家属的侵权行为而负有责任，至于其债务则仅属于其家属（加害人）。其五，债务 与责任纵属同时存在，而其范围则不尽相同。例如所谓的有限责任。其六，债务的内容与责 任的内容，多不相同。债务的内容种类不一，而责任的内容，系于债务不履行时，以损害赔 偿为之。〖ZW(〗参见李宜琛：《日耳曼法》，74～76页。〖ZW)〗　　 就债务与责任的关系而言，债务与责任是不同的概念，责任是在债务不履行时才发生的 ，但债务的法律拘束力是由责任来体现的。责任与债务的主体可有不同，责任与债务内容可 有不同，责任与债务的量也可以不同，但若无责任存在，债务的法律约束力也就失去了保障 ，正是责任担保着债务的履行和债务的实现。三、债的客体债的客体是指债权债务共同指向的对象。没有客体，债权债务也就会落空，也就不能构 成债。但在何为债的客体上，学理上有不同的观点。　　 首先，在债的客体与债的标的有无区别上有不同的看法。有的学者认为，债的客体与标 的不同。如台湾学者史尚宽先生认为：债之标的，谓构成债的关系之内容之债务人行为，自 债务人方面言之，则为给付。债之标的，与债权之客体不同。前者为债务人的行为，而后者 为债务人本身。〖ZW(〗参见史尚宽：《债法总论》，223页。〖ZW)〗有的学者认为，债的 标的与债的客体没有区别。如台湾学者郑玉波先生认为：客体、标的、内容是同一的，债的 标的即债权客体，也就是债务人的给付。〖ZW(〗参见郑玉波：《债法总论》，209页。〖ZW )〗我国大陆学者通说认为，债的标的与债的客体并无区别，实质上是一回事。　　 其次，在债的客体为何上有不同的见解。有的认为，债的客体只能是统称为给付的一定 行为或不行为；但也有的认为，债的客体只能是债务人的积极的行为。也有的认为，债的客 体可以是物，也可以是劳务，还可以是智力成果等。我国原《经济合同法》中关于经济合同 的条款中规定，标的指的是货物、劳务、工程项目等。新《合同法》中未说明标的指的是何 事物，在解释上有的认为标的包括有形财产、无形财产、劳务、工作成果等。〖ZW(〗参见 胡康生主编：《中华人民共和国合同法释义》，27页，北京，法律出版社，1999。〖ZW) 〗由于债权人 设立债的目的是为满足自己的某种利益需要的，但对这种利益的载体（如货物、劳务等）， 债权人自己并不能直接支配，须通过债务人为特定行为才能达到满足自己利益需要的目的， 因此，债权债务共同指向的是债务人应为的特定行为。也就是说，债的客体为债务人应为的 特定行为即给付。 
第三节债的发生原因一、债的发生原因概述债的发生原因，又称债的发生根据。因为任何法律关系的发生、变更和终止都是以一定 的法律事实为根据的，所以债的发生原因也就是引起债的关系产生的法律事实。　　　依照《民法通则》第84条的规定，债是按照合同或者法律规定而发生的。依此，债 的发生原因可分为两类：一是基于合同；一是基于法律规定。但这一规定似有不妥。因为除 合同外，其他的法律行为也可以发生债。例如，遗嘱就可引起债的发生。基于遗嘱而发生的 债就不是按照法律规定发生的。因此，债的发生原因依其是否依当事人自己的意思而发生的 ， 而分为法律行为和法律规定。基于法律行为发生的债通常称为意定之债，基于法律规定而发 生的债通常称为法定之债。 在各国法上，可发生债的法律事实主要有合同、不当得利、无因管理、侵权行为及其他。 　　二、合同合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的 协议。合同依法成立后，即在当事人间产生债权债务关系，因此合同是债的发生根据。基于合同所产生的债即为合同之债。因合同是双方或多方的民事法律行为，只有各方的意思表示一致才能成立，所以合同之债又称为合意之债。合同之债是当事人根据其利益依其意思自行 设定的，因此合同之债属于意定之债。但合同之债不等同于意定之债，意定之债还包括基于单方法律行为而发生的债。　　 合同之债是当事人在平等基础上自愿设定的，它是民事主体主动参与民事活动，积极开 展各种经济交往的法律表现。同时，只有依法成立的合同才能产生合同之债，合同之债媒介着正常的经济联系，维护着正常的经济秩序。所以，合同之债在社会经济生活中占有重要的地位，合同是最常见的、最主要的债的发生原因。 三、无因管理无因管理，是指没有法定的或约定的义务，为避免他人利益受损失而对他人的事务进行 管理或者服务的行为。因无因管理行为虽违反禁止干预他人事务的原则，但却是一种有利于本人，有利于社会的互助行为，所以法律为鼓励这一行为而赋予其阻却违法性。无因管理一经 成立，管理人与本人间也就发生债权债务关系，管理人有权请求本人偿还管理所支出的 必要 费用，本人有义务偿还。无因管理为法律规定的债的发生原因。因无因管理所产生的债 称为无因管理之债。无因管理之债与合同之债的相同之处在于都是因合法行为发生的，二者的根本区别在于 合同之债为意定之债，而无因管理之债为法定之债。无因管理之债并不是基于当事人的意愿 而设定的，因为无因管理是合法的事实行为而非法律行为，管理人管理本人的事务是为避免 本人的利益受损失，而不是与本人发生债权债务关系，但无因管理一经成立，则基于法律的 规定即在当事人间产生债。无因管理之债的目的在于保护管理人的积极性，从而达到维护本 人利益之目的，而不是以调动当事人进行民事活动、进行交易的主动性和积极性为目的。 　　四、不当得利不当得利是指没有合法根据而获利益而使他人利益受到损害的事实。因为不当得利是社 会经济生活中出现的一种不正常现象，在社会生活中任何人不得无合法根据地取得利益而致 他人损害，因此，依法律规定，取得不当利益的一方当事人应将其所取得的利益返还给受损 失的一方，受损失一方当事人有权请求取得利益的一方返还其不当得到的利益。因此，不当 得利为债的发生原因，基于不当得利而产生的债称为不当得利之债。 不当得利之债既不同于合同之债，也不同于无因管理之债。不当得利不是当 事人双方间 的合意，不当得利之债并非是当事人追求的法律目的，也不以当事人的意志为转移，而是法 律为纠正不当得利的现象而直接赋予当事人的权利义务。不当得利从其性质上说属于事件， 而非行为，当然不是一方当事人为维护他人利益而实施的合法事实行为。不当得利可因各种 原因发生，但作为债的发生原因，则不论其是因何原因造成的，只要发生不当得利的后果， 就在当事人间产生不当得利之债。五、侵权行为侵权行为是指不法地侵害他人的合法权益应负民事责任的行为。在民事活动中民事主体 的合法权益受法律的保护，任何人都负有不得非法侵害义务。行为人不法侵害他人的财产权 利或人身权利的，应依法承担民事责任。受侵害的当事人一方有权请求侵害人赔偿损失，侵 害人则负有赔偿损失的义务。因此，因侵权行为的实施在受害人与侵害人间形成债权债务关 系，侵权行为也是债的发生原因。因侵权行为而发生的债称为侵权行为之债，也有的称为损 害赔偿之债。但损害赔偿之债较侵权行为之债的范围更广，因违反合同等而发生的损害赔偿 之债也为损害赔偿之债，却不属于侵权行为之债。　　 债权行为虽也为行为，但其与合同、无因管理不同。合同是双方或多方的法律行为，无 因管理是合法的事实行为，而侵权行为是单方实施的不法的事实行为。侵权行为之债当然也 就不同于合同之债、无因管理之债。侵权行为因其为不法行为，所以也不同于不当得利，尽 管侵权行为人有时会从侵权行为得到不当利益，但侵权行为的性质不在于发生不当得利。侵 权行为是法律所禁止的不法行为，但基于侵权行为所产生的侵权行为之债却是合法的，是受 法律保护的。侵权行为之债不是侵权行为人所愿意发生的法律后果，法律确认侵权行为之债 的目的在于通过债的手段使侵权行为人承担其不法行为所造成的不利后果，给受害人以救济 ，从而保护民事主体的合法民事权益。　　 我国《民法通则》中未将侵权行为规定于债权中，而是在民事责任一章中规定了侵权的 民事责任。而侵权行为人正是通过侵权行为之债来承担其侵权的民事责任的，所以，《民法 通则》在民事责任中规定侵权行为，并不是否认侵权行为也为债的发生原因。　　 六、其他原因合同、无因管理、不当得利、侵权行为是债的发生的主要原因，除此以外，其他的法律 事实也会引起债的发生。例如，拾得遗失物会在拾得人与遗失物的所有人之间产生债权债务 关系；因防止、制止他人合法权益受侵害而实施救助行为，会在因实施行为受损害的受损人 与受益人间产生债权债务关系；因遗赠会在受赠人与遗嘱执行人间产生债权债务关系；因缔 约过失，会在缔约当事人间产生债权债务关系。　　 第四节债的分类一、单一之债与多数人之债根据债的主体上的特征，债可分为单一之债和多数人之债。　　 债的主体为债权人和债务人。任何债都须有债权主体和债务主体双方。但债的任何一方主体都既可以是单一的一人，也可以是复数的多人。因此，依据债的主体双方是一人还是多人，可将债分为单一之债和多数人之债。单一之债，是指债权主体一方和债务主体一方都仅为一人的债。多数人之债，是指债权主体和债务主体至少有一方为二人以上的债。所以，在单一之债中，只有两个当事人；而在多数人之债中，则至少有三个当事人。　　 区分单一之债与多数人之债的意义就在于这两类债的复杂程度不同。在单一之债中，因为债权主体和债务主体都仅为一人，当事人之间的关系简单明了。而在多数人之债中，因为至少有一方主体为二人以上，所以当事人之间不仅有债权主体与债务主体双方之间的债权债务关 系，而且在多数一方当事人之间还有相互间的权利义务关系，当事人之间的关系比较复杂。 对于多数人之债，只有正确地确定多数人一方当事人之间的关系的性质，才能正确地确定当 事人之间的权利义务和责任。　　 二、按份之债与连带之债对于多数人之债，根据多数人一方当事人相互之间的权利义务关系，可分为按份之债和 连带之债。　　 （一）按份之债按份之债，是指债的一方当事人为多数，且多数人一方的当事人各自按照确定的份额分 享权利或者分担义务的债。　在外国一些立法上有可分之债的多数人之债。我国台湾民法上也规定有可分之债。按份之债与可分之债相类似，但区分的角度不同。可分之债强调的是债的标的的可分性，与不可 分之债相对应，是从债的标的上的特征对多数人之债的分类。而按份之债是从主体上的特征 对多数人之债的区分，强调的是多数人一方主体当事人之间的权利义务关系。　　 按份之债包括按份债权和按份债务。《民法通则》第86条规定：“债权人为二人以 上的，按照确定的份额分享权利。债务人为二人以上的，按照确定的份额分担义务。”二人 以上的债权人按照确定份额分享权利的，即为按份债权；债务人二人以上，各自按照确定份 额分担义务的，则为按份债务。　　 按份之债的成立须具备以下三个条件：第一，债权人或者债务人为二人以上。在单一之 债中不可能发生一方当事人之间的权利或义务的份额问题，所以只有在债的当事人一方或双方为多数人时，才会成立按份之债。第二，债的标的是可分的。所谓债的标的可分，是指该债 的标的经分割后并不损害其性质或价值。因此，按份之债的标的物只能是可分物。如果债的 标的是不可分的，则当事人之间不可能按一定份额分享权利或分担义务。第三，债权或债务 由多数债权人分享或由多数债务人分担。多数人主体一方的当事人分享权利或者分担义务，是按份之债的根本特征。债的标的虽为可分的，但法律另有规定或者当事人另有约定时，也 不能成立按份之债。例如，多数继承人继承遗产时，对于被继承人生前的某项债权或债务， 在遗产未分割前，各继承人则不能按照确定的份额分享权利或分担债务。又如，甲、乙、丙 共同向丁借款万元，但约定甲、乙、丙共同不分份额地向丁负清偿责任时，则甲、乙、丙与 丁之间的债就不为按份之债。　　 按份之债的多数债权人或者多数债务人分享权利或者分担债务的份额，是自当事人加入 债的关系时就确定的，而不是事后确定的。一般说来，按份之债的多数人一方当事人的债权 债务份额是基于同一原因成立的，但不能仅以此为限。在债成立后，其他人基于另外的原因 加入债的关系的，也可发生按份之债。按份之债多数人一方的各自份额虽不必基于同一原因 成立，但按份之债的给付原因须为同一的。如果债的当事人之间的给付义务不是基于同一原 因发生的，则不能成立按份之债。　　 因为按份之债的各个债权人或者债务人按照确定的份额分享权利或分担义务，各债权人 或各债务人的权利义务是独立的，所以，按份之债实质上是几个独立的债的集合。同时，因 按份之债的给付义务是基于同一原因发生的，按份之债实为基于同一原因的各个独立之债的 集合，从而也就与单独的一个债具有不同的效力。 （二）连带之债连带之债，是指债的当事人一方为多数，且多数人一方的各当事人都有权请求对方履行 全部债务或者都负有向对方履行全部债务的义务，全部债权债务关系因债务的一次性的全部 履行而消灭的债。因此，连带之债的多数人一方相互间有连带关系。若债权人一方为多数且 有连带关系，则为连带债权；若债务人一方为多数且有连带关系，则为连带债务。我国《民法通则》第87条规定：“债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照 法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。”这里规定的即是连带之债。　　 连带之债的成立须具备以下四个条件：第一，须有多数债权人或多数债务人。这是多数 人之债的根本特征，也是连带之债成立的先决条件。第二，须为同一标的。如标的不同，不 能成立连带之债。〖ZW()史尚宽先生认为，民法所谓“同一债务”是指同一目的的债务， 而不是指同一给付内容的债务，给付内容不同，只要有同一的目的，也可成立连带债务。 参见史尚宽：《债法总论》，616页。〖ZW〗〗连带之债的标的是否须为可分的，有肯定与否 定两种不同的观点。肯定 说认为，连带之债的标的应以可分为限，因为连带之债的债权人得依其选择对于债务人之一 人或数人或全体，同时或先后请求全部或一部之给付。如果标的为不可分，债权人则不能请 求债务人为一部之给付。所以，标的为不可分时，不能成立连带之债，而只能成立准连带债 务。否定说认为，连带之债不以标的可分者为限。在标的不可分时，仍可成立连带之债，不过因其标的不可分，债权人不得请求为一部之给付。我们认为，只要多数人一方主体相互间 的权利义务份额在债履行前是不确定的，并且也是不能确定的，就为连带之债。况且，依我 国《民法通则》的规定，在连带之债中，债务人负有清偿全部债务的义务，并不以债务人能 否 清偿部分债务为连带之债成立的条件。当然，在债的标的不可分时，连带之债的债权人请求 债务人履行时，债务人只能就全部债务履行，而不可能仅就部分给付履行。第三，须当事人 之间的债权债务有同一的目的。连带之债的标的不仅须是同一的，而且债的目的也须是同一 的。所谓债的目的是同一的，是指各债权人享受的债权或者各债务人负担的债务的目的是一 个。各债权人中即使某人受偿全部债权或各债务人中即使某人清偿了全部债务，债即消灭。 如虽债的标的同一，但债的目的不同一，也不能发生连带之债。第四，须多数当事人一方之 间有连带关系。这是连带之债的根本特征，也是由连带之债有同一的目的所决定的。所谓连 带关系，是指就多数债权人或者多数债务人中一人发生效力的事项，对于其他债权人或者债 务 人也发生同样的效力。例如，某一债权人接受了债务人的全部债务的履行时，其他债权人的 债权同样归于消灭；某一债务人履行了全部债务时，其他债务人对债权人所负的债务也归于 消灭。某一债务人以抵销、提存等方法而清偿全部债务时，其他债务人的清偿义务也归于消 灭。　　 依我国《民法通则》第87条的规定，只要数个债权人的各个债权人都有权要求债务 人履行全部义务，数个债务人的各个债务人都负有清偿全部债务的义务，都为连带之债。连 带之债包括连带债权和连带债务两种情况。但在连带债权中，由于每个债权人都有权请求债 务 人履行义务，债务人得向任一个债权人清偿全部债务，债务人一旦向任一债权人清偿了全部 债务，债务人的债务即归于消灭。这样一来，如果请求和接受债务人履行的债权人没有资力 或者不讲诚实信用，则其他债权人就会难以受偿。所以，连带债权对债权人来说并不有利。 在实践中连带债权也少见。连带之债的真正作用是体现在连带债务上。因为，连带债务人的 每个债务人都负有清偿全部债务的义务，任一个债务人在全部债务清偿前都不能免除清偿的 责任。这也就是说，连带债务的各债务人的全部财产担保着债权人的债权，因此连带债务具 有确保债权实现的目的和作用。我国法上虽规定了连带债权，但常见的和有意义的连带之债 是连带债务。　　 （三）区分按份之债与连带之债的意义区分按份之债与连带之债的意义主要在于二者的效力不同。　　 按份之债的效力表现在以下两个方面：第一，各债权人的债权或各债务人的债务各自独 立，对某一债权人或某一债务人发生效力的事项，对于其他债权人或债务人原则上不发生影 响。各债权人仅能就自己享有的份额请求和接受债务人的履行，无权请求债务人履行全部义 务；各债务人只就自己分担的义务份额向债权人履行，对于其他债务人负担的义务份额不负 履行责任。某一债权人接受债务人的履行超过自己分享的权利份额的，除可认定为第三人接 受履行的以外，构成不当得利，其他债权人的权利并不消灭；某一债务人履行义务超过自己 分担的份额的，除可认定为第三人履行以外，只能向接受其履行的债权人请求返还不当得利 ，其他债务人的债务并不消灭。因某一债权人或债务人所为而发生的事项，例如，不履行债 务、免除债务、抵销、提存等，对其他债权人或债务人不发生影响。第二，各债权人或债务 人的债权债务是基于同一原因（例如同一合同）产生的，相互之间在一定情形下，也有一定 关联。如在诉讼中，各按份债权人或债务人可作为共同诉讼人起诉或应诉。在因合同产生的 按份之债中，当事人解除合同的，须由一方当事人全体向另一方当事人全体为之。多数人 一方的某一当事人不得单独向另一方主张解除合同。　　 连带之债的效力分为外部效力与内部效力两个方面：外部效力是指有连带关系的一方 与对方当事人之间的关系，内部效力是指有连带关系的一方当事人间的关系。　　 从连带之债的外部效力上说，在连带债权中，各债权人均有权请求和接受债务人的全部 给 付，债务人也得向任一债权人履行债务。任一债权人接受债务人的全部履行后，其他债权人 的债权也就同时消灭。在连带债务中，各债务人均负有清偿全部债务的义务。债权人得同时 或 者先后请求债务人全体或部分或一人履行全部或部分债务。只要债务没有全部清偿完毕，每 个债务人不论其是否应债权人的请求履行过债务，对没有清偿的部分，都有清偿的义务；债 务只要全部清偿，不论为债务人中一人或数人清偿，还是因债务人全体清偿，各债务人的债 务均消灭，均不再对债权人负清偿义务。连带之债中，就一债权人或者一债务人所生的事项 ，有的对其他债权人或债务人发生效力，有的则不发生效力。就一债权人或债务人所生事项 ，对其他人也发生效力的，称为发生绝对效力的事项，有的称为有涉他效力的事项；就一债 权人或债务人所生事项，对其他债权人或债务人不发生效力的，称为发生相对效力的事项， 有的称为无涉他效力的事项。〖ZW()参见王家福主编：《中国民法学·民法债权》，48页 。〖ZW〗〗一般说来，在连带债务中，下列对一债务人所生效力的事项，对于其他债务人也应发生效力：（1）能够引起债的消灭的事项。因一债务人的清偿、提存、抵销、混同等原因而使债消灭的，其效力也及于其他债务人。但是，债权人对于一债务人 债务的免除，而对其他债务人的债务无免除的意思的，以及以仅抵销一债务人应分担的债务，而无使其他债务人的债务消灭时，该债务免除、抵销的事项，仅于该债务人应分担的债务 部分，使其他债务人免负清偿责任，其他债务人不能就全部债务免除清偿责任。（2）时效的完成。对某一债务人诉讼时效完成的，就该债务人应分担的债务部分，其他债务人也应发生免除清偿责任的效力。（3）债权人受领迟延。一债务人向债权人提出清偿，而债权人拒 绝接受或者受领迟延时，对其他债务人也发生迟延受领的效力。（4）法院的有利判决。一 债务人得到法院的有利判决，而该判决又非基于该债务人与债权人之间的个人关系的，其他 债务人得援用该判决拒绝履行。〖ZW()参见王家福主编：《中国民法学·民法债权》，49 页。〖ZW〗〗　　 从连带之债的内部效力上说，连带债权的各个债权人都有权请求和接受债务人的债务履 行，但在各个债权人之间，因各个债权人只能享受自己得享受的权利份额，所以，接受债务 人的履行超过自己得享受的权利份额的债权人，应当按债权人之间的权利比例返还给其他债权人。连带债务的各债务人都有清偿全部债务的义务，但在各债务人之间，各债务人是按照一定份额分担债务的，所以，清偿债务超过自己应分担的份额的，债务人有权向其他债务人追偿。《民法通则》第87条规定：“负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的 义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。”履行了 义务的债务人享有的请求其他债务人偿还其应承担份额的权利，即为债务人的求偿权。三、简单之债与选择之债根据债的履行是否可以选择，债可分为简单之债与选择之债。　　 简单之债，有的称为单纯之债，通说是指债的履行标的只有一种，当事人只能按照该种标的履行的债。当事人不仅不能选择其他的标的履行，而且在履行时间、方式、地点等方面 都无选择的余地。因为简单之债的当事人在债的履行上并无选择性，所以简单之债又称为 不可选择之债。　　 选择之债，是指债的履行标的有数种，当事人须从中选择一种来履行的债。因为选择之 债的当事人须从数种标的中选择一种履行，因此选择之债须具备以下两个条件：第一，在债 的履行上有可选择性。债的履行上有可选择性，是指在债的成立之始就有两种以上的履行可 供选择。可供选择的数种履行，可以是标的种类上的不同，如债务人给付金钱或提供劳务；可以是标的物的不同，或劳务的内容不同；也可以是履行时间上的不同，履行方式的不同，履行地点的不同。凡在债的给付标的、履行时间、方式、地点等诸方面可供选择的债，都为 选择之债。第二，须于债的履行标的特定后才能履行。选择之债的履行标的虽有数种，但当 事人只能从中确定一种履行，也只有在履行标的确定后当事人才能履行债。如无须确定债的 履行标的就可以履行，则该债不为选择之债。　　 区分简单之债与选择之债的意义在于，选择之债的当事人须于数种给付中选定一种履行 ，而简单之债不发生选择。选择之债给付的选定亦即选择之债的特定。选择之债的特定方法主要有两种：一是选择；二是履行不能。给付的选择，是指当事人就选择之债的数种给付中 选择一种履行的意思表示。选择是一种权利，其性质为形成权，因其行使，选择之债也就成 为简单之债。选择权的归属依法律的规定或合同的约定而定，或归于债权人，或归于债务人，或归于第三人，均无不可。但在法律没有明确规定，当事人也无明确约定时，选择权应归债务人一方享有。债权人或债务人有选择权的，其选择权的行使应向他方以意思表示为之，自选择的意思到达对方发生效力，而无须对方承诺。第三人有选择权的，其选择权的行使应 向债权人及债务人双方为之，自选择的意思表示到达最后一方时生效。履行不能的特定方法 ，是指选择之债的数种给付只有一种可以履行而其他均发生履行不能时，则当事人并无选择 的余地，只能按可以履行的标的履行。此时，选择之债也就成为简单之债。　　四、特定之债与种类之债根据债的标的物的性质，债可分为特定之债与种类之债。（一）特定之债特定之债有广义与狭义之分。广义的特定之债是指各种特定给付的债，既包括给付特定的物，也包括给付特定的劳务、权利等。狭义的特定之债仅指债务人应给付特定的物的债，即以特定物为标的物的债。我们这里所说的特定之债是指狭义的特定之债。　　 特定之债的根本特征在于，债的标的物于债成立之时即已特定，具有不可替代性。特定 的标的物既可以是独一无二的物，如某一幅字画，也可以是以当事人的主观意志选定的特定物，如某一台电视机。因此，特定之债的意义在于：第一，债务人只能以给付特定的标的物 履行义务，债权人也只能要求债务人交付特定的标的物。原则上，当事人不能以其他标的物代替约定的标的物给付。第二，在特定的标的物灭失时，发生债的履行不能，债务 人不负 履行责任。但如标的物的灭失是因可归责于债务人的事由发生的，则债务人应负损害赔偿责 任。第三，转移标的物所有权的特定之债，当事人可以约定标的物所有权的转移时间和风险 转移时间。（二）种类之债广义的种类之债，是指各种种类给付的债，如给付某类种类物，提供某类劳务，转移某类权利等。狭义的种类之债，仅指以种类物为标的物的债。我们这里所说的种类之债即指狭义的种类之债。　　 种类之债的根本特征在于其标的物为种类物，于债成立之时当事人仅以一定的数量和质量确定标的物。种类之债的法律意义在于：第一，债的标的物是不特定的，具有可替代性。因此，于债成立之时，当事人需要确定标的物的数量和质量。如标的物的数量和质量不确定 或不能确定，则债不为成立。第二，在约定的标的物发生毁损灭失时，一般不发生履行不能 。因种类之债的标的物具有可替代性，因而债务人在其标的物部分灭失时，仍可以余下的标 的物履行债务，而不发生债的履行不能。一般说来，只有在债务人所有的该种类物全部灭失 时，才发生债的履行不能。第三，转移所有权的种类之债，标的物所有权的转移时间不能在 标的物特定之前，在法律没有另外规定或当事人无另外约定时，标的物的所有权自交付时起 转移，标的物的风险也自交付时转移给债权人负担。五、财物之债与劳务之债根据债务人履行债务的内容，债可分为财物之债与劳务之债。财物之债，是指债务人应以给付一定财物履行债务的债。财物之债的特点在于，债务人履行债务是向债权人交付一定的财物，移转一定的财产权利给债权人。因为，在财物之债中， 债权人所关心的是所取得的财物的性质，至于该财物由何人给付，对债权人的利益一般并无影响。所以财物之债一般可由第三人代替履行，在债务人不履行债务时，可以以强制的方法 直接强制债务人履行。　　 劳务之债，是指债务人须以提供一定劳务履行债务的债。劳务之债的债务人须向债权人提供一定的劳务。这种劳务可以是有物化结果的，也可以是没有一定物化结果的行为。有物化结果的劳务之债与财物之债相似，但二者不同。在前者，债权人需要的是体现特定债务人劳务的工作成果，而不是一般的财物。劳务之债因债权人所需要的是特定债务人的劳务或体现债务人劳务的工作成果，因此，除法律另有规定或者当事人另有约定外，债务人不得让第三人代替履行债务。在债务人不履行债务时，债权人一般也不能请求强制债务人履行，而只能请求债务人赔偿损害。 复习和练习提要1.债是按照合同或者法律规定在特定当事人之间发生的请求为特定行为的法律关系。其法律特征如下：债反映财产流转关系；债的主体双方只能是特定的；债以债务人应为的特定行 为为客体；债须通过债务人的特定行为才能实现；债的发生具有多样性、任意性；债具有平 等性和相容性。 债权为债权人享有的请求债务人为特定行为的权利。 其特点如下：第一，债权为请求权，即债权为债权人得向债务人请求其为特定行为的权利。第二，债权为相对权，即债权人只能 向特定的债务人主张权利，请求特定债务人为给付。第三，债权的设立具有任意性，法律 不会因当事人自行设定的债的关系法律上没有明确规定而不承认其效力。第四，债权具有平 等性，即先后发生的数个债权具有同等的效力。第五，债权没有排他性，债权人只能请求债 务人为特定行为，而不能直接支配债务人的行为与标的物。 2.根据不同的标准，可以对债进行不同的分类。主要的分类包括：第一，以债的主体构成 为标准，债分为单一之债与多数人之债。单一之债，是指债权主体一方和债务主体一方都仅 为一人的债；多数人之债，是指债权主体和债务主体至少有一方为二人以上的债。第二，以 债的主体相互间权利义务关系为标准，对数人之债又可以分为按份之债与连带之债。按份之 债，是指债的一方当事人为多数，且多数人一方的当事人各自按照确定的份额分享权利或者 分担义务的债；连带之债，是指债的当事人一方为多数，且多数人一方的各当事人都有权请 求对方履行全部债务或者都负有向对方履行全部债务的义务，全部债权债务关系因债务的一 次性的全部履行而消灭的债。第三，以债的履行是否可以选择为标准，债可以分为简单之债 和选择之债。简单之债， 是指债的履行标的只有一种，当事人只能按照该种标的履行的债 。选择之债，是指债的履行标的有数种，当事人须从中选择一种来履行的债。第四，以债 的标的物的性质为标准，债可以分为特定之债与种类之债。广义的特定之债是指各种特定给 付的债，既包括给付特定的物，也包括给付特定的劳务、权利等，狭义的特定之债仅指债务 人应给付特定的物的债；广义的种类之债，是指各种种类给付的债，如给付某类种类物，提 供某类劳务，转移某类权利等，狭义的种类之债，仅指以种类物为标的物的债。本书所述的 为狭义的特定之债与种类之债。　 第五，以债务的内容为标准，债可以分为财物之债与劳 务之债。财物之债，是指债务人应以给付一定财物履行债务的债；劳务之债，是指债务人须 以提供一定劳务履行债务的债。　　  关键术语债〓债权〓债务〓债的发生原因〓合同〓侵权行为〓不当得利〓无因管理〓单一之债与多数人之债〓按份之债与连带之债〓简单之债与选择之债〓特定之债与种类之债〓财物之债与劳 务之债 复习思考题1.债具有哪些法律特征？  2.债权与物权存在哪些区别？ 3.简述债务与责任的区别。 4.我国民法规定了哪些债的发生原因？ 5.如何区分按份之债与连带之债及其意义？
第十六讲 债的履行概述主讲人：郭明瑞
一、 债的履行的概念债的履行是指债务人按照合同的约定或者法律的规定履行其义务。《民法通则》第84条 第2款规定：“债权人有权要求债务人按照合同的约定或者法律的规定履行义务。” 可见，债的履行是债的最主要的效力。因为只有债务人履行了自己的义务，债权人的债权才能实现，债权人的利益才能得到满足，所以，债的履行从债权人方面说是债权的实现。债的履行有以下含义：（一）债的履行是债务人所为的特定行为债务是债务人应为的特定行为，履行债务也就是债务人为其应为的特定行为。债务人为该特定行为也就是给付，债务人履行债务也就是履行给付义务。但给付在债法上有不同的含义。例如，在买卖中出卖人应交付并移转出卖的标的物为给付，此种给付即为债的标的；出卖人依合同约定交付标的物并移转所有权归买受人，也为给付，此种含义的给付，即为履行债务，亦称为债的清偿。但严格说来，给付与履行有所不同。给付重债务人的行为，履行则重结果——债权的满足。债之履行，乃指给付之结果，非给付行为本身。给付有时与交付的含义相似，但二者不同，交付一般指的是将标的物的占有移转给债权人，“仅指物和金钱的交付”债务人的给付义务可分为主给付义务与从给付义务、原给付义务与次给付义务。主给付义务是指债的关系所固有的、必备的，并以之决定债的类型的基本义务。例如买卖中出卖人交付标的物并转移其所有权的义务，买受人支付价金的义务，就是买卖的主给付 义务。在双务合同中，此类给付义务构成所谓的对待给付义务。从给付义务，是指债务人负担的主给付义务以外的给付义务。从给付义务虽不能决定债的类型，却是完全满足给付上 利益需要所必需的，债权人可以独立诉请债务人履行的义务。因而，从给付义务不同于主义务与从义务分类中的从义务。例如，在买卖不动产中出卖人应将不动产的产权证书交付于买受人的义务，在委托中受托人应将处理委托事务的情况报告委托人并将取得的利益转给委托人的义务等，都为从给付义务。从给付义务的发生原因有三：一是基于法律的明文规定；二 是基于当事人的约定；三是基于诚实信用原则及合同的补充解释。原给付义务，又称为第一次给付义务，是指债之关系原定的给付义务。例如，买卖中出卖人交付标的物并移转其所有权的义务（主给付义务）以及交付有关产权证明文件或发票的义务（从给付义务），即属于原给付义务。次给付义务，又称为第二次给付义务，是指在原给付义务的履行中因特殊事由而发生的义务。例如，因原给付义务的履行不能、不适当履行等而发生的损害赔偿义务。通说认为，次给付义务虽使债的内容改变或扩张，但亦是基于原来债的关系发生的，债的同一性仍维持不变。我们认为，所谓第二次给付义务，实质上是债务人应承担的责任，与第一次给付义务在性质上是不同的。（二）债的履行是债务人履行其全部义务的行为债的履行须由债务人履行全部义务，即其不仅须履行给付义务，而且还要履行附随义务。在现代债法上，债务人仅履行给付义务，并不能完全满足债权人的利益需要。附随义务，有的称为附从义务，是指给付义务以外的，随债的关系发展依诚实信用原则而产生的义务。附随义务与主给付义务的区别主要有三：其一，主给付义务是自始就确定的，决定着债的类型；而附随义务是随着债的关系的发展，于个别情况下要求当事人一方有所作为或不作为，以维持相对人的利益，于任何债的关系均可发生，不受特定债的关系类型的限制。其二，主给付义务构成双务合同的对待给付，而附随义务原则上不属于对待给付，不能发生同时履行的抗辩权。其三，给付义务的不履行，债权人得解除合同；而附随义务的不履行原则上债权人不能解除合同，而仅得请求赔偿。附随义务与从给付义务的区别，通说认为， 附随义务为不得独立诉请履行的义务，而从给付义务为得独立诉请履行的义务。附随义务的种类甚多，大致包括注意义务、告知义务、照顾义务、说明义务、保密义务 、忠实义务及不作为义务等。就其功能而言，可分为两类：一为有辅助功能的，即促进实现主给付义务，使债权人的给付利益获得最大可能的满足，如出卖人应对出卖的物品为相应的包装，以便于买受人安全携带；二为有保护功能的，即维护对方当事人人身或财产上的利益，例如，出卖车辆的，应当告知车辆不良状况的义务。 （三）债的履行要求债权人予以协助债的履行虽是债务人履行其全部义务的行为，但因债权与债务是相互对应的，债的履行也是实现债权的手段。这就要求债务人的履行行为与债权人的受领行为相结合。如果只有债务人履行债务，而没有债权人的接受履行，则债的履行目的仍难以实现。所以，债的履行须有债权人的协助，债务人与债权人均为债的履行主体，只不过债务人在债的履行中处于主要的、主动的地位。（四）债的履行是债消灭的主要原因债务人全面正确地履行了义务，债权也就全部实现，债即因目的达到而实现，从经济上说，交易完成。因此，债的履行是债消灭的原因，并且是最常见的最正常的债的消灭原因。二、 债的履行的分类债的履行从债务人履行的情况上，可分为以下几种情形：（一）完全正确的履行完全正确的履行，是指债务人按照合同的约定或者法律的规定全面地履行了自己的义务 。《合同法》第60条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”完 全履行，亦即全面履行，是指债务人履行了其全部义务；所谓正确履行是指债务人的履行符 合合同的约定或者法律的规定。 完全正确的履行，是债的履行的要求，是债务人遵循诚实信用原则实际履行的结果。任何债务的履行都应是完全正确的，债务人既不能部分履行，部分不履行；其履行义务的行为也不能与合同的约定或者法律的规定不相符。 完全正确的履行，又称为适当履行，须是当事人按照合同的约定或者法律的规定由适当的主体，在适当的时间、适当的地点，以适当的方式履行全部债务，也就是履行主体、标的、数量、质量、履行期限、履行方式、履行地点等都符合合同的约定或者法律的规定。因此，完全正确的履行应是债的履行的正常状态。当事人是否完全正确即适当履行债，是决定其是否承担债务不履行责任的标准。关于完全正确履行的具体要求将在下节中说明。　　 （二）不适当履行债的不适当履行是指当事人虽有履行行为，但其履行不符合合同的约定或者法律规定。不适当履行的情况比较复杂，其中较为常见的为期限上的不适当履行即迟延履行，较为特殊的为加害履行，同时受领迟延也为不适当履行的一种情形，因此，这里主要说明迟延履行、加害履行、受领迟延三种不适当履行债的形态。1．履行迟延。是指在债务履行期限届满后，债务人能履行债务而未履行债务。　　 履行迟延是一种在期限上履行不适当的情形。债务人在期限上的履行不适当包括提前履行与迟延履行。提前履行是指在履行期未届至前履行。法律规定或者合同约定债务人不得提前履行债务的，债务人提前履行的，债权人有权拒绝受领。法律或合同虽未规定当事人不得提前履行，但履行期限是为债权人利益而设定的或者履行期限关系到双方的利益，则债务人未经债权人同意而提前履行时，债权人也有权拒绝受领。但若期限利益是为债务人一方利益而设定的，则债务人提前履行的，债权人应当受领，因为不能不许当事人放弃自己的期限利益。迟延履行则与提前履行相反，是指债务人于履行期限届满后才履行债务。若债务人于履行期限届满时，仍未履行全部债务，则为履行迟延。履行迟延的构成须具备以下条件：第一 ，债务人有有效债务存在。第二，债务的履行期限届满。其三，债务人能够履行债务。如果 债务不能履行，则发生履行不能而不发生履行迟延。其四，须因可归责于债务人的事由而未履行。其五，须债务人无法律上的正当理由。如果债务人有正当理由而未按期履行，例如因行使同时履行抗辩权而未按期履行，则不构成迟延履行。但如因债务人交付的标的物的数量不足或者提供的劳务不足而未能在履行期限内补足的，仍构成履行迟延。因债务履行地点不 当或给付的标的物有瑕疵而改正未能按期履行的，也为履行迟延。　　 履行迟延发生以下法律后果：第一，债权人有权要求债务人继续履行；第二，债权人得请求赔偿因履行迟延而受到的损失；第三，债务人的履行对债权人无利益的，债权人得解除合同而请求损害赔偿；第四，债务人承担标的物意外灭失的风险。例如在迟延期间标的物意外毁损灭失时，债务人应负履行不能的责任。但债务人能够证明即使履行不迟延也会发生该损失的，则可免除其责任。2．加害履行，又称为加害给付。是指债务人的履行有瑕疵且因其瑕疵而致债权人受履 行利益以外的损害的情形。加害给付行为也属于履行不适当的一种。债务履行不适当亦即债的履行有瑕疵。其表现可有多种，如交付的标的物的数量不足或品质不合要求，或者履行的时间、地点或方式不合要求等。债务人履行不适当的，应当采取补救措施，以使其履行符合法律规定或约定的条件。并且，在一般情况下，债务人不适当履行的，债权人有权请求赔偿因此而受到的损害。但在一般情形下，债务人的瑕疵履行给债权人仅造成履行利益的损害。如果因债务人的履行有瑕疵而给债权人还造成其他损害的，则为加害给付。　　 加害给付是由德国律师史韬伯（Hermann Staub）于1902年提出的，在德国法上称为积极侵害债权。加害给付须具备以下条件才能构成：第一，须债务人有履行行为。如债务人没有履行行为，则为履行不能或拒绝履行或履行迟延。第二，须债务人的履行不合法律的规定或者合同的约定，即有瑕疵。因为加害给付是履行不当的一种特殊情形，因此只有在债务人的履行有瑕疵的情形下才能构成。第三，须因债务人的瑕疵履行而造成债权人遭受履行利益以 外的损失。第四，须债务人有过错。如果债务人能够证明自己没有过错，也不能构成加害给 付。　　依《合同法》第122条规定，在加害给付时，债权人有权选择请求债务人负债的 不履行责任或侵权的民事责任。当然，在受害人的损害不能依违约责任获得赔偿时，受害人有权请求加害给付的行为人负侵权损害赔偿责任。　　 3．受领迟延。是指债权人未及时接受债务人的适当给付。受领迟延，从债务履行的结果上说，债务仍未得到履行，只不过债务未能履行的原因系因债权人受领迟延而已。　　关于受领迟延的性质，立法与学说上观点不一。例如，在法国，多认为受领为债权人的义务，债权人不当拒绝债务人的履行，系违反《法国民法典》关于债务不履行的规定，应负 损害赔偿的责任。德国民法典对债务人履行迟延与债权人受领迟延分开规定，仅在个别场合（如买卖、承揽）规定债权人有受领的义务。《日本民法典》第413条规定：“债权人对债务的履行拒绝受领或不能受领时，其债权人自有履行的提供时起，负迟延责任。”学者中多认为，受领为债权人的义务，受领迟延为债务不履行。我国学者中也有不同的观点。 我们认为，受领权为债权的基本内容，若无受领权，债权对债权人也就没有意义。因此，受领给付为债权人的权利，当无疑义。但受领是否为债权人的义务，不可一概而论。一般情况下，受领并不是债权人的义务，债权人也会及时受领的。但在某些情况下，例如当事人约定 债权人应于何时受领，并于受领后给付价款时，债权人的受领就为其义务。并且于此情况下，债权人也会为了不履行自己的给付义务而拒绝受领。如果受领也为债权人的一项义务（此仅能存在于双务合同），则受领迟延为债的不适当履行，应发生债务不当履行的法律后果。在一般情况下，债权人的受领虽不是其义务，但是因债务的履行须有赖于债权人的受领才能实现，依诚实信用原则，债权人应当协助债务人履行，及时接受债务人的给付。所以，受领给付虽不为债权人的债务，但也为债权人的一项协助义务。债权人受领迟延的，为协助义务的违反。　　 受领迟延须由以下条件构成：第一，须债权人依诚实信用原则有协助债务人履行的义务；第二，须债务人向债权人为适当的履行，若债务人的履行不适当，债权人有权拒 绝受领，不能构成迟延受领；第三，须债权人不为受领或不能受领。（三）债的不履行债的不履行，是指债务人根本就没有履行债务，包括履行不能与拒绝履行两种情形。　　 1．履行不能。 是指债务人不能履行其义务，依其情况可分为原始不能与嗣后不能、客观不能与主观不能、全部不能与一部不能、永久不能与一时不能等。如果债的标的自始就不可能履行，则为标的的自始不能。民事行为的标的自始不能的，属于无效民事行为。因此，履行不能仅指嗣后不能。全部不能是指债务人的全部义务都不能履行；部分不能是指债务人仅对部分义务不能履行。永久不能是指债务人不仅在履行期限内而且在逾期后也不能履行；一时不能则是指债务人因暂时障碍一时不能履行，但其后可以履行。这里所说的履行不能仅指永久不能。至于客观不能与主观不能，尽管有不同的区分标准【主要有四种学说。其一，基于给付本身的原因履行不能的，为客观不能；基于债务人的 原因而发生的，为主观不能。其二，依事物的原因而履行不能的，为客观不能；而依债务人 的原因履行不能的，为主观不能。其三，对于任何人履行均为不能的，为客观不能；仅在该债务人为履行不能的，为主观不能。其四，基于债务人的原因发生的，为主观不能；其他不 能，则为客观不能。但在确定履行不能的后果上主要决定于是否因债务人的原因而发生履行不能。一般说来，履行不能因可归责于债务人的事由造成的，发生以下后果：第一，债务人免 除履行原债务的义务。但在一部履行不能时，债务人仅能就不能履行部分免除履行义务。若仅部分履行对债权人无利益时，债权人得拒绝受领该部分履行。第二，若债务系合同之债的债务，债务人有权解除合同。第三，债务人应就履行不能而对债权人负赔偿责任。因不可归责于债务人的事由而履行不能的，发生以下三种法律后果：其一，免除债务人的履行义务。全部履行不能的，免除债务人的全部履行义务；部分履行不能的，免除债务人的部分履行义务。其二，在因履行不能的事由，债务人对第三人有损害赔偿请求权或对保险人有保险金给付请求权时，债权人得请求债务人让与该损害赔偿请求权或保险金给付请求权。如债务人已从第三人取得赔偿物时，则债权人有权请求债务人交付其所受领之赔偿物。也就是说，因不可归责于债务人的事由发生履行不能时，虽债务人不负赔偿责任，但于其从第三人得取得代 偿利益时，应将该代偿利益移转给债权人，债权人取得代偿请求权。通说认为，债权人对债务人享有的代偿请求权并非原债的继续而为新发生的债权，因此其诉讼时效的计算应重新起算。其三，若当事人之间的债为双务合同之债，则债权人因此免除对待给付的义务。　　 2．拒绝履行。 是指债务人能够履行而拒不履行义务。拒绝履行是一种能履行债务而不履行的违法行为，其构成须具备以下条件：第一，须债务人负有债务而且能够履行债务。第二，须债务人表示不履行。至于债务人不履行的意思表示为明示还是默示，则在所不问。债务人不履行的意思表示多为故意，但也可出于过失。例如，其因过失而不知债务的存在而表示不履行。第三，须债务人的不履行为违法的。如果债务人对于债务的履行有权拒绝，则其表 示不履行为合法的，不能构成拒绝履行。例如，对于已过诉讼时效期间的债务的拒绝履行，债务人有同时履行抗辩权、后履行抗辩权、不安抗辩权而行使抗辩权的拒绝履行，则不为违法的拒绝履行。 债务人于债务履行期届至而表示不履行的，债权人有权请求法院强制债务人履行，并得请求赔偿损失。债务人于债务履行期未届至前而表示拒绝履行的，债权人有权解除合同，并请求债务人承担不履行的赔偿责任。依《合同法》第108条规定，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。如系票据债务经拒绝的，持票人即可行使追索权。但是，在债务人表示拒绝履行后，债权人应当采 取适当的措施，以避免或扩大损失。例如，债权人于受债务人不履行的表示后，应另行购入标的物或另寻他人提供劳务。因债权人未及时采取措施而扩大的损失，债权人不能要求债务人赔偿。三、债的适当履行（一）、 债的履行主体适当债的履行主体包括履行债务的主体和接受债务履行的主体，是指履行债务和接受债务履行的人。因债是特定当事人间的权利义务关系，因此，在一般情况下，债是由当事人实施特定行为来履行的，也就是由债务人履行债务，由债权人接受债务人的履行。但在某些情况下也可以由第三人代替债务人履行，或由第三人代替债权人履行。但依法律规定或者当事人的约定，或者依照债的关系的性质，须由当事人亲自履行的债，不得由第三人代替履行，否则就为不适当履行。　　 《合同法》第64条规定：“当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。”第65条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”依此规定，第三人代替履行时，第三人只是履行主体，而不是债的当事人。因此，于第三人代债权人接受履行时，债务人未向第三人履行或履行不当的，应向债权人承担责任；在第三人代替债务人履行时，债务人须对第三人的代替履行行为负责。第三人代替当事人履行时，第三人也不是债务人或债权人的代理人，因 此不能适用代理的规定。由代理人代理债务人履行或者代理债权人接受履行的，履行主体仍为债务人和债权人，而不是第三人。 （二）、 债的履行标的适当通说认为，履行标的即给付标的，是指债务人应给付给债权人的对象，如货物、劳务等。债务人应当按照债的标的履行，不得随意以其他的标的代替，这是实际履行的基本要求。当然如果债权人同意债务人以某种其他标的来代替债的标的的履行，则债务人以其他标的履 行也为适当履行。履行标的为货物的，债务人交付的标的物应当符合约定的或规定的标准。标的物的数量 应按照约定的或者法定的数量和计量方法确定。凡规定或约定合理磅差或尾差的，只要交付的标的物的数量在规定的幅度以内，其标的物的数量即为适当的。标的物的质量应当符合合同的约定。当事人对质量要求不明确又不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯也不能确定的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，应当按照通常标准或者符合债的目的的特定标准履行。　　 履行标的为劳务的，债务人应当按照合同约定的或者法律规定的数量和质量完成工作或者提供劳务。　　 履行标的为货币的，应当遵守国家关于现金管理的规定。当事人在因支付价金而须支付货币时，应当按照约定的计价办法结算；如果对价款或酬金约定不明确，应执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行；不属于应执行政府定价或者政府指导价的，应按照订立合同时履行地的市场价格履行。 （三）、 债的履行期限适当履行期限，是债务人履行债务和债权人接受履行的时间。债的当事人应在合同约定的或者法律规定的期限内履行。履行期限不明确的，债务人可以随时向债权人履行义务，债权人也可以随时要求债务人履行义务，但应当给对方必要的准备时间。债务人在必要的准备时间内履行的，债的履行期限即为适当。双方互有对待给付义务的债，除另有规定外，双方应当同时履行。在分期履行的债中，债务人应当在每一期的履行期限内履行。 （四）、债务的履行地点和方式适当履行地点是债务人履行债务和债权人接受履行的地点。履行地点关系到履行费用的负担，当事人应按照约定的或者规定的地点履行。履行地点不明确的，给付货币的，应在接受给付的一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的则在履行义务一方所在地履行。（五）、债的履行方式适当履行方式是指债务人履行义务的方法。它是由法律规定或者合同约定的，或者是由债的 关系的性质决定的。凡要求一次性履行的债务，债务人不得分批履行；反之，凡要求分期分批履行的债，债务人也不得一次性履行。履行方式没有明确规定或者约定的，应依诚实信用原则确定，按照有利于实现债的目的的方式履行。例如，当事人约定以邮寄方式交付标的物，但未规定是否挂号的，依诚信原则，若为贵重物品即应挂号邮寄，否则其履行方式即为不适当。四、双务合同履行中的抗辩权（一）、双务合同履行中的抗辩权概述双务合同履行的抗辩权，是在符合法定条件时，当事人一方对抗对方当事人的履行请求权，暂时拒绝履行其债务的权利。它包括同时履行抗辩权、先履行抗辩权和不安抗辩权。双务合同履行中的抗辩权，是合同效力的表现。它们的行使，只是在一定期限内中止履行债务，并不消灭债的履行效力。产生抗辩权的原因消失后，债务人仍应履行其债务。所以，双务合同履行中的抗辩权为一时的抗辩权、延缓的抗辩权。双务合同履行中的抗辩权，对于抗辩权人是一种保护手段，免去自己履行后得不到对方履行的风险；使对方当事人产生及时履行、提供担保等压力，所以它们是债权保障的法律制度。就其防患于未然这点来讲，作用较违约责任还积极，比债的担保亦不逊色。当事人行使同时履行抗辩权、先履行抗辩权和不安抗辩权，是行使自己的合法权利，而非违约，故应受法律保护，而不得令权利人承担违约责任。（二）、同时履行抗辩权1、同时履行抗辩权概述同时履行抗辩权，是指双务合同的当事人在无先后履行顺序时，一方在对方未为对待给付以前，可拒绝履行自己的债务之权(《合同法》第66条)。同时履行抗辩权的存在基础在于双务合同的牵连性。所谓双务合同的牵连性，是指给付与对待给付具有不可分离的关系，分为发生上的牵连性、存续上的牵连性和功能上的牵连性。所谓发生上的牵连性，是指一方的给付于对方的对待给付在发生上互相牵连，即一方的给付义务不发生时，对方的对待给付义务也不发生。所谓存续上的牵连性，是指双务合同的一方当事人的债务因不可归责于双方当事人事由，致不能履行时，债务人免给付义务，债权人亦免对待义务。所谓功能上的牵连性，又称履行上的牵连性，是指双务合同的当事人一方所负给付与对方当事人所负对待给付互为前提，一方不履行其义务，对方原则上亦可不履行。只有如此，才能维持双方当事人之间的利益平衡。同时履行抗辩权正是这种功能上的牵连性的反映。上述思想正是诚实信用原则的应有之义，所以，同时履行抗辩权也是诚实信用原则所要求的。当然，诚实信用原则同时也限制了同时履行抗辩权的适用。在当事人一方已为部分给付时，对方当事人若拒绝其给付有违诚实信用原则，则不得拒绝自己的给付。2、同时履行抗辩权的构成要件第一，须由同一双务合同互负债务。同时履行抗辩权的根据在于双务合同功能上的牵连性，因而它适用于双务合同，而不适用于单务合同和不真正的双务合同。可主张同时履行抗辩的，系基于同一双务合同而生的对待给付。如果双方当事人的债务不是基于同一双务合同而发生，即使在事实上有密切关系，也不得主张同时履行抗辩权。因此，成立同时履行抗辩权，必须有双方当事人基于同一双务合同互负债务这一要件。这里的债务，首先应为主给付义务。从给付义务与主给付义务之间有无牵连关系，学说上有争论，但在从给付义务的履行与合同目的的实现具有密切关系时，应认为它与主给付义务 之间有牵连关系，产生同时履行抗辩权。双方互负的债务应具有对价关系。该对价关系不强调客观上等值，只要双方当事人主观上认为等值即可。第二，须双方互负的债务均已届清偿期。同时履行抗辩权制度，旨在使双方当事人所负的债务同时履行，所以，只有双方债务同时届期时，才能行使同时履行抗辩权。如果一方当事人负有先履行的义务，就不由同时履行抗辩权制度管辖，而让位于不安抗辩权。第三，须对方未履行债务或未提出履行债务。原告向被告请求履行债务时，须自己已为履行或提出履行，否则，被告可行使同时履行抗辩权，拒绝履行自己的债务。不过，原告未履行的债务或未提出履行的债务，与被告所负的债务无对价关系时，被告仍不得主张同时履行抗辩权。原告的履行不适当时，被告可行使同时履行抗辩权，但在原告已为部分履行，依其情形，被告若拒绝履行自己的债务违背诚实信用原则时，不得主张同时履行抗辩权。第四，须对方的对待给付是可能履行的。同时履行抗辩权制度旨在促使双方当事人同时履行其债务。对方当事人的对待给付已不可能时，因同时履行的目的已不可能达到，不发生同时履行抗辩权问题，由合同解除制度解决。3、同时履行抗辩制度的适用范围同时履行抗辩制度主要用于双务合同，如买卖、互易、租赁、承揽、有偿委托、保险、雇佣、劳动等合同。有疑问的是合伙合同是否为双务合同。就互约出资而言，具有对待性，故通 说认为合伙合同属于双务合同。但因为它是以经营事业为目的的，与买卖合同等以交换给付 为主要目的的双务合同毕竟不同，因此，在二人合伙场合，同时履行抗辩权可以适用，但在三人以上合伙的情况下，则不适用该权。上述立于对待关系的双方债务，尚应包括原给付义务的延长或者变形，尤其是债务不履行的损害赔偿或让与请求权。同时履行抗辩权在为第三人利益合同中有适用余地。在债权让与的情况下，可成立同时履行抗辩权。在债务承担的情况下，同时履行抗辩权可以适用。在可分之债中，各债务对各债权各自独立，从而其发生原因即使为一个合同，除非其一方的对待给付为不可分，也应各得就自己的部分独立为同时履行抗辩。同时履行抗辩权也可以适用于连带之债。当事人因合同不成立、无效、被撤销或解除而产生的相互义务，若立于对价关系，可主张同时履行抗辩权。4、当事人一方违约与同时履行抗辩权（1）.迟延履行与同时履行抗辩权。关于迟延履行与同时履行抗辩权之间的关系，存在两种对立的学说。第一种学说认为，同时履行抗辩权的存在本身即足以排除迟延责任。对此，有人从抗辩权排除债务之届期的角度加以论证，有人以下述理由加以阐释：因有抗辩权之存在，迟延履行系非可归责于债务人的原因。第二种学说主张，同时履行抗辩权须经行使才能排除迟延责任。它有二种见解：其一，抗辩 权之行使，溯及地排除已发生的迟延效果；其二，已发生的延迟责任，不因抗辩权的行使而受影响。【Larenz， Lehrbuch des Schulderechts, Band 1, Allgeneiner Teil,14, Aufl, 1986,S,349f，转引自王泽鉴：《民法学说与判例研究》，第六册，165页。】（2.）受领迟延与同时履行抗辩权。在双务合同中，债权人受领迟延，其原有的同时履行抗辩权不因此而消灭。所以，债务人在债权人受领迟延后请求为对待给付的，债权人仍可主张同时履行抗辩权。（3）.部分履行与同时履行抗辩权。债务人原则上无部分履行的权利，因此，双务合同的一方当事人提出部分履行时，对方当事人有权拒绝受领，但若拒绝受领违反诚实信用原则时，不在此限；若受领部分给付，可以提出相当部分的对待给付，也可以主张同时履行抗辩权，拒绝自己的给付，除非如此违背诚实信用原则。（4）.瑕疵履行与同时履行抗辩权。债务人瑕疵履行，债权人可请求其消除缺陷或另行给付，在债务人未消除缺陷或另行给付时，债权人有权行使同时履行抗辩权，拒绝支付价款。应当指出，双务合同中的履行抗辩可以与违约责任并存。应注意，《合同法》承认瑕疵担保责任为独立的制度，债务人交付的标的物有瑕疵，债权人是否有同时履行抗辩权，还需要具体分析。在种类物买卖中，如果承认出卖人负有交付无瑕疵之物的义务，于其未为此给付前，买受人有权主张同时履行抗辩权，拒绝支付价款。在特定物买卖中，如果承认出卖人同样负有交付无瑕疵物的义务，于其未消除缺陷或另行给付时，买受人有权主张同时履行抗辩权，拒绝支付价款；如果不承认出卖人负有交付无瑕疵之物的义务，出卖人无修补的责任，那么，在风险业已转移的情况下，买受人就合同成立后发生的瑕疵，不得行使同时履行抗辩权 ；在风险尚未转移的情况下，在物的交付与减少价款的支付关系上，应成立同时履行抗辩权。在加工承揽合同中，承揽人负有完成无瑕疵工作的义务，有修补工作成果的缺陷的责任，承揽人违反该义务及未承担该责任时，定作人有权主张同时履行抗辩权，拒绝支付其价款。 在一方违约的情况下，守约方在行使同时履行抗辩权时，还有权依法请求违约方承担违约责任。（三）、不安抗辩权1、不安抗辩权的概念我国《合同法》上的不安抗辩权，是指先给付义务人在有证据证明后给付义务人的经营状况严重恶化，或者转移财产、抽逃资金以逃避债务，或者谎称有履行能力的欺诈行为，以及其他丧失或者可能丧失履行债务能力的情况时，可中止自己的履行；后给付义务人接收到中止履行的通知后，在合理的期限内未恢复履行能力或者未提供适当担保的，先给付义务人可以解除合同(《合同法》第68、69条)。2、不安抗辩权成立的条件1.双方当事人因同一双务合同而互负债务。不安抗辩权为双务合同的效力表现，其成立须双方当事人因同一双务合同而互负债务，并且该两项债务立于对价关系。2.后给付义务人的履行能力明显降低，有不能为对待给付的现实危险。不安抗辩权制度保护先给付义务人是有条件的，不允许其在后给付义务人有履行能力的情况下行使不安抗辩权，只能在有不能为对待给付的现实危险，害及先给付义务人的债权实现时，才能行使不安抗辩权。所谓后给付义务人的履行能力明显降低，有不能为对待给付的现实危险，包括他的经营状况严重恶化；转移财产、抽逃资金，以逃避债务；谎称有履行能力的欺诈行为；其他丧失或者可能丧失履行能力的情况。履行能力明显降低，有不能为对待给付的现实危险，须发生在合同成立以后。如果在订立合 同时即已经存在，先给付义务人若明知此情却仍然缔约，法律则无必要对其特别保护；若不知此情，还可以通过合同无效等制度解决。3、不安抗辩权的行使为了兼顾后给付义务人的利益，也便于他能及时提供适当担保，先给付义务人行使不安抗辩权的，应及时通知后给付义务人(《合同法》第69条)，该通知的内容包括中止履行的意思表 示和指出后义务人提供适当担保的合理期限。行使不安抗辩权的先给付义务人并负有举证证明后给付义务人的履行能力明显降低，有不能为对待给付的现实危险的义务(《合同法》第68条第2款)。先给付义务人及时通知后给付义务人，可使后给付义务人尽量减少损害，及时地恢复履行能 力或提供适当的担保以消除不安抗辩权，使先给付义务人履行其义务。令先给付义务人负上述举证义务，可防止他滥用不安抗辩权，不允许他借口后给付义务人丧失或可能丧失履行能力而随意拒绝履行自己的债务。如果先给付义务人没有确切证据而中止履行，应当承担违约责任。4、不安抗辩权的效力（1）.先给付义务人中止履行。按照《合同法》第68条规定，先给付义务人有确切证据证明后给付义务人的履行能力明显降低，有不能为对待给付的现实危险的，有权中止履行。所谓中止履行，就是暂停履行或者延期 履行，履行义务仍然存在。在后给付义务人提供适当担保时，应当恢复履行。此处所谓适当担保，既指设定担保的时间适当，更指设定的担保能保障先给付义务人的债权得以实现。至于担保的类型，可以是保证，也可以是抵押权、质权，在理论上还可以有定金。（2）.先给付义务人解除合同。按《合同法》规定，先给付义务人中止履行后，后给付义务人在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，先给付义务人可以解除合同(第69条后段)，该解除的方式，由先给付义务人通知后给付义务人，通知到达时发生合同解除效力；但后给付义务人有异议时，可以请求人民法院或仲裁机构确认合同解除效力(第96条第1款)。后给付义务人的行为构成违约时，可产生违约责任。（四）、先履行抗辩权先履行抗辩权，是指当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行一方未履行之前，后履行一方有权拒绝其履行请求。先履行一方履行债务不符合债的本旨的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。在传统民法上，有同时履行抗辩权和不安抗辩权的理论，却无先履行抗辩权的概念，我国 《合同法》首次明确规定了这一抗辩权。先履行抗辩权发生于有先后履行的双务合同中，基本上适用于先履行一方违约的场合，这些都是它不同于同时履行抗辩权之处。1、先履行抗辩权的成立要件按照《合同法》第67条的规定，构成先履行抗辩权须符合以下要件：(1)须双方当事人互负债务。关于互负债务是否指两个债务处于互为对待给付的地位，有肯定说与否定说之争。(2 )两个债务须有先后履行顺序，至于该顺序是当事人约定的，还是法律直接规定的，在所不 问 。如果两个对立的债务无先后履行顺序，就适用同时履行抗辩权，而不成立先履行抗辩权。 (3)先履行一方未履行或其履行不符合债的本旨。先履行一方未履行，既包括先履行一方在履行期限届至或届满前未予履行的状态，又包含先履行一方于履行期限届满时尚未履行的现象。先履行一方的履行不符合债的本旨，是指先履行一方虽然履行了债务，但其履行不符合当事人约定或法定的标准要求，应予补救。履行债务不符合债的本旨，在这里指迟延履行 、不完全履行(包括加害给付)、部分履行和不能履行等形态。2、先履行抗辩权的行使先履行抗辩权的行使是否需要明示，应区分情况而定。在先履行一方未构成违约时，先履行抗辩权的行使不需要明示。在先履行一方已构成违约并请求后履行一方履行时，先履行抗辩 权的行使需要明示。在先履行一方构成不能履行、拒绝履行、迟延履行、不完全履行但未请求后履行一方履行时，先履行抗辩权的行使不需要明示。3、先履行抗辩权的效力先履行抗辩权的成立并行使，产生后履行一方可一时中止履行自己债务的效力，对抗先履行一方的履行请求，以此保护自己的期限利益、顺序利益，在先履行一方采取了补救措施、变 违约为适当履行的情况下，先履行抗辩权消失，后履行一方须履行其债务。可见，先履行抗 辩权亦属一时的抗辩权。先履行抗辩权的行使不影响后履行一方主张违约责任。关键术语债的履行　适当履行　不适当履行　不履行　履行迟延　受领迟延　加害给付　 履行不能　拒绝履行　给付义务　附随义务　同时履行抗辩权　先履行抗辩权　不安抗辩权 复习思考题1.简述债的履行的含义。 2.简述债的履行的分类。 3.简述加害给付的构成要件。 4.履行不能可否作为一种独立的债的不履行的形态？ 5.适当履行债务应当符合哪些条件？ 6.试述不安抗辩权的成立条件及其效力。
第十七讲 债的保全和担保主讲人： 郭明瑞 　　债的保全是债权人为防止债务人的财产不当减少而危害其债权，对债的关系以外的第三人所 采取的保护债权的法律措施。债权人保全债权的权利有代位权与撤销权两项。债权人的代 位 权是为保持债务人的责任财产而设的，适用于债务人的财产应增加且能增加而因债务人的懈 怠未增加的情形；债权人的撤销权是为恢复债务人的责任财产而设的，适用于债务人不应减 少而减少其责任财产的情形。债的担保，是指法律为保证特定债权人利益的实现而特别规定 的以第三人的信用或者以特定财产保障债务人履行义务、债权人实现权利的制度。在现代各 国法上，债的担保方式一般都包括人的担保和物的担保两类。人的担保，是指以第三人的信 用担保债的履行的担保方式。人的担保即保证担保，是由保证人以自己的信用担保债务人履 行债务的担保。物的担保，是指直接以一定的财物来作债权担保的担保方式。物的担保包括 移转物的所有权或其他权利的权利移转型的物的担保和不移转物的所有权或其他权利的限定 物权型的物的担保两种形态。由于担保物权为物权中的问题，我们在物权法中论述。因此， 本章仅就保证和定金两种担保方式作出阐述。 重点问题：债权人的代位权与撤销权、债的担保的形式、保证担保、定金担保
第一节债的保全一、债的保全的概念债的保全是债权人为防止债务人的财产不当减少而危害其债权，对债的关系以外的第三人所采取的保护债权的法律措施。　　 债的保全是债对于第三人发生的效力，亦即是债的对外效力的表现。债的关系原则上不 对第三人发生效力，但为确保债权人的权利实现，在某些情况下，债对第三人也发生效力。 其典型的情形即为债的保全制度。　　 债的保全，也称为责任财产的保全、债的一般担保，是债权人为确保其债权的实现，而 防止债务人财产不当减少的一种手段。因为债务人是以自己的全部财产负责清偿其债务，以 使债权实现的。也就是说，债务人以其全部财产担保全部债的履行，债务人的全部财产或总 财产就构成债务人的责任财产。债务人责任财产的减少，关系到债权人的债权能否实现。因 此，为保障债权的实现，法律赋予债权人以保全的权利，以保障能以债务人的全部财产清偿 其全部债权，维持债务人的责任财产不致因其不当减少而影响债权的实现。债权人保全债权 的权利有代位权与撤销权两项。债权人的代位权是为保持债务人的责任财产而设的，适用于 债务人的财产应增加且能增加而因债务人的懈怠未增加的情形；债权人的撤销权是为恢复债务人的责任财产而设的，适用于债务人不应减少而减少其责任财产的情形。可见，债的保全对于保障债权得以实现具有积极预防的作用。二、债权人的代位权（一）债权人代位权的概念债权人代位权，是指债权人为了保全其债权，而于债务人怠于行使自己的权利而害及债权人债权实现时，得以自己的名义代位行使属于债务人权利的权利。简言之，债权人的代位权就是债权人代债务人之位以自己名义行使债务人权利的权利。可见，债权人的代位权有以下含义：　　 第一，债权人代位权为债权人以自己名义行使债务人的权利的权利。代 位权是以行使债 务人权利为内容的，而不是行使自己权利的权利。因为债务人的权利是对于第三人的权利，债权人行使代位权也就涉及第三人，也就表现为对第三人行使权利。　　 第二，债权人代位权是于债务人怠于行使权利而害及债权人权利时得行使的权利。债权 人的代位权是为保全债权的，行使的目的是使债务人得增加的财产能够增加，从而保障债权 人利益的实现。因此，若债务人自己积极行使了自己的权利，则债权人不能有代位权。　　 第三，债权人代位权是债权人以自己的名义对债务人的义务人行使权利的权利。债权人 代位权是债权人代债务人的地位对债务人的义务人行使权利的权利，因而债权人的代位权是 债权人以自己名义行使他人的权利，债权人行使代位权为行使自己的权利，而不是作为债务 人的代理人行使债务人的权利。所以，债权人代位权不同于债务人的代理人的代理权。　　 债权人的代位权在近现代许多国家的法上都有规定。例如，《法国民法典》第1166条中规定，“债权人得行使其债务人的一切权利和诉权，但权利和诉权专属于债务人个人者，不在此限。”《日本民法典》第423条规定，“债权人为保全自己的债权，得行使属于其债务人的权利。但专属于债务人一身的权利，不在此限。”“债权人，在其债权的期限未届至期间，非依裁判上代位，不得行使前项的权利。但保存行为，不在此限。”我国《民法通则》中未规定债权人的代位权，而在《合同法》第73条作了规定：“因债务人怠于行使其到 期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的 债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”“代位权的行使范围以债权人的债权为限。债 权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”　　 关于债权人的代位权的性质，有的主张为形成权〖ZW(〗参见王家福主编：《中国民 法学·民法债权》，178页；张俊浩主编：《民法学原理》，600页。〖ZW)〗，有的主张为管理权。〖ZW(〗参见杨立新：《论债权人代位权》，载《法律科学》，1990(2)；郑玉波 ：《民法债编总论》，314页；史尚宽：《债法总论》，445页。〖ZW)〗持形成权说 的理由主要是，代位权行使的效果，使债务人与第三人的法律关系发生变更。持管理权说的理由是，代位权是债权人以自己的名义行使债务人的权利，以行使他人的权利为内容。我们认为，管理权与形成权并非是以同一标准的相应的权利分类。从权利的作用上说，债权人的代位权可为形成权（不同于请求权、支配权、抗辩权）；从权利的内容上说，债权人的代位 权为管理权。所以通说认为，债权人代位权具有管理权和形成权的双重性质。（二）债权人代位权成立的要件债权人的代位权虽为债权人固有的权利，但也须具备一定的条件才能成立。债权人代位权的成立条件有以下几项：1．须债务人对第三人享有权利并怠于行使其权利。　　 债务人对于第三人享有的权利为债权人代位权的标的。债务人对第三人享有权利，为债 权人代位权成立的条件。正因为债权人代位权是以债务人对第三人 享有的权利为标的，而代位权又为债权人固有的权利，因此代位权是涉及第三人的权利，为债的关系对第三人的一种效力。　　 债权人代位权是为保障债务人的责任财产的增加而设的，因而其标的须为已存在的债务人对第三人享有的财产权，将来存在的、非财产权均不能为代位权的标的。因代位权是债权人代位行使的权利，所以具有专属性的、不得让与的权利，也不能成为债权人代位权的标的 。　　 债务人虽对第三人享有财产权利，但其积极行使权利时，债权人的代位权不能成立。只有在债务人有权利能行使而怠于行使时，债权人的代位权才能成立。所谓能行使，是指债务 人客观上可以对第三人行使权利。若债务人客观上不能行使，则债权人也不得代位行使。例 如，债务人已受破产宣告，其对第三人的权利由清算人行使，债权人不得代位行使，也就不 成立债权人的代位权。所谓债务人怠于行使，是指债务人应行使权利而不行使。至于债务人 不行使权利是否有过错，有无其他原因，是否经债权人催告，均在所不问。　　 2．须债务人履行债务迟延。　　 所谓债务人履行迟延，是指债务人于履行债务的期限届满而未履行债务。若债务人的债 务履行期未届至，或者虽到履行期但履行期限未届满，则债务人是否能履行债务尚不确定，债权人的债权是否有不受清偿的可能尚不清楚。于此情况下，债权人自不能代位行使债务人的权利。但是若债权人的代位权是专为保全债务人权利的保存行为，其目的在于防止债务人权利的变更或消灭的，虽债务人的债务清偿期未届至，债权人也得行使代位权。例如，时效的中断，保存登记，第三人破产时的债权申报等，因此类行为对于债务人并无不利，所以 债权人得于债务人履行迟延前行使代位权。　　 3．须债权人有保全债权的必要。　　 所谓有保全权利的必要，是指债务人怠于行使权利害及债权，使债权人的债权有不能实 现的危险。因为代位权是以保全债权为目的的，若无保全债权的必要，也就无成立代位权的 必要。例如，债务人虽怠于行使对第三人的权利，但债务人有足够的财产清偿债务，债务人 不为清偿时，债权人请求法院强制执行，自可保障其债权的实现。于此情形下，债权人自无 保全债权的必要，也就不成立债权人代位权。 （三）债权人代位权的行使债权人的代位权，应由债权人以自己的名义行使；并且凡债务人的债权人，只要符合债权人代位权的成立条件，均享有代位权。但若某一债权人已行使代位权时，其他债权人不得 再就债务人的同一权利行使代位权。　　 债权人代位权行使的范围，应以保全债权人债权的必要为限度，即以债权人的债权为限 。因此，若债务人享有数项权利时，债权人就某一项权利行使代位权已可满足清偿其债 权的 需要，则不得再对债务人的其他权利行使代位权。债权人行使代位权，应以善良管理人 的注意为之，不得处分债务人的权利。债权人行使代位权，应依诉讼的方式为之。债权人行使代位权，除保存行为，是行使债务人对第三人的请求权，请求第三人直接向债务人为给付。通说认为，债权人得代位受领， 但债权人不能请求第三人直接向其为给付。（四）债权人代位权行使的效力1．对于债务人的效力。　　 债权人代位权行使的效果直接归属于债务人。尽管第三人向债务人给付时，若债务人不 受领，债权人得代受领，但债权人于受领后，应将其取得的利益归还债务人，债务人也得请 求债权人交付其受领的财产。因为代位权行使的是债务人的权利，其所得利益为债务人的财 产。　　 债权人因代位权的行使对第三人提起诉讼而受判决时，若债务人未参加诉讼或未被告知 诉讼，该判决的效力是否亦及于债务人？对此有不同观点。多数学者认为其效力应及于债务 人。〖ZW(〗参见郑玉波：《民法债编总论》，319页。〖ZW)〗　　 2．对于第三人的效力。　　 债权人代位权的行使系代债务人行使对第三人的权利，于此情形下第三人的地位不能较 债务人自己行使权利时不利。因此，第三人对于债务人所有的于代位权行使前发生的抗辩， 均得以之对抗债权人。　　 3．对于债权人的效力。　　 债权人行使代位权是代债务人行使权利，因行使代位权所得的财产为债务人的一般 财 产，所以债权人不能优先受偿，非经债务人同意也不能直接以代受领的财产受偿。〖ZW (〗 对此有不同的看法。有一种观点认为，债权人不论是行使代位权还是行使撤销权，债权人都 有优先受偿的权利。这种观点虽有一定道理，但与债的保全制度相悖。如果行使代位权或撤 销权的债权人有优先受偿权，则应不属于债的保全，而应属于债的担保（赋予某债权人优先 权）。〖ZW)〗债权人因行使代位权所付出的费用，得请求债务人偿还，并得就此费用 的偿还请求对第三人的给付物成立留置权。　　三、债权人的撤销权（一）债权人撤销权的概念债权人撤销权，又称废罢诉权，是指当债务人所为的减少其财产的行为危害债权实现时 ，债权人为保全债权得请求法院予以撤销该行为的权利。债权人撤销权也为债权的保全方式 之一，是为防止因债务人的责任财产减少而致债权不能实现的现象出现。因债权人撤销权的 行使是撤销债务人与第三人间的行为，从而使债务人与第三人间已成立的法律关系被破坏， 当然地涉及第三人。因此，债权人的撤销权也为债的关系对第三人效力的表现之一。　　 债权人的撤销权源于罗马法的保罗诉权，为保罗所创。后世各国法对罗马法上的撤销权 制度的继受一般是两方面的。一方面在破产法上规定债权人的撤销权；另一方面又规定在破 产外债权人的撤销权。现代各国法上一般都规定有债权人的撤销权，破产法上的撤销权与破 产外的撤销权性质上也无不同。我国《民法通则》中未规定债权人的撤销权。最高人民法院 《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第130条规定，“ 赠与人为了逃避应履行的法定义务，将自己的财产赠与他人，如果利害关系人主张权利的，应 当认定赠与无效。”《合同法》则进一步明确规定了债权人的撤销权。该法第74条规定 ：“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人 民 法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受 让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。”“撤销权的行使范围 以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。”　　 关于撤销权的性质，有请求权说、形成权说、责任说、折衷说等不同的学说。请求权说 认为，撤销权的实质为对于因债务人的行为而受有利益的第三人请求其所得利益的权利，所此说又称债权说，依此说请求撤销之诉为给付之诉。形成权说认为，撤销权是依债权人的 意思表示而使债务人与第三人间的法律行为溯及地消灭。依此说，请求撤销之诉为形成之诉 。责任说认为，债权人并不需请求受益人返还利益，即得将其视为债务人的责任财产，声请 法院径行对其强制执行。折衷说认为，债权人的撤销权不仅以撤销债务人与第三人间的行为 为内容，而且含有请求恢复原状以取得债务人财产的作用，因而兼具形成权与请求权双重性 质。上述诸说，以折衷说为通说。　　 （二）债权人撤销权的成立条件债权人撤销权的成立要件可分为客观要件与主观要件，并且依债务人所为的行为是否有 偿而有所不同。　　 1．客观要件。　　 撤销权成立的客观要件为债务人实施了危害债权的行为。该要件包含以下意思：　　 首先，债务人须于债权成立后实施行为。债务人的行为是合同行为还是单方法律行为， 是有偿还是无偿，在所不问。但事实行为与无效民事行为，不在此列。因为事实行为无从撤 销，无效民事行为无须撤销。其他的行为，诸如诉讼上的和解等凡属于处分债务人财产的行 为又是可撤销的，皆属之。　　 其次，债务人的行为须为使其财产减少的财产行为。债务人所为的不以财产为标的的行 为，或者虽以财产为标的，但不为使其财产减少的行为（如放弃受遗赠），不得撤销。　　 再次，须债务人的行为有害债权。所谓有害债权，是指债务人的行为足以减少其一般财 产而使债权不能完全受清偿。若债务人为其行为虽使其财产减少但仍不影响其对债权的清偿 时，债权人自不能干涉债务人的行为。债务人的行为是否害及债权，应从两方面考察。一方 面债务人因其行为而使其无资力清偿债权。何为债务人无资力，各国法上有不同规定，瑞士 以债务超过为要件，而德国以支付不能为要件。一般说来，于债务人为行为时，债务人的其 他资产不足以满足一般债权人的要求，即为无资力。债务人有无资力应以客观上存在不能支 付的事实为标准，而不能以债权人的主观认识为标准。另一方面，债权人的债权因债务人的 行为不能受完全清偿。但债权人的债权附有担保物权的，债权人只能于担保物的价值不足清 偿的债权数额限度内行使撤销权。若担保物的价值足以担保债权的受偿，债务人的行为不 害及债权，债权人不能行使撤销权。　　 2．主观要件。　　 债权人撤销权成立的主观要件，是债务人与第三人主观上有恶意。对于撤销权的主观要 件，依债务人所为的行为是有偿或无偿而有所不同。若为有偿行为，则须债务人为恶意，债 权人的撤销权才成立，受益人为恶意时，债权人才得行使撤销权。而对于无偿行为，则不以 债务人和第三人的恶意为要件。因债务人无资力而为无偿行为，其有害债权，至为明显，况 且无偿行为的撤销，仅使受益人失去无偿所得的利益，并未受其他损害，法律理应先考虑保 护债权受危害的债权人利益而不应先保护无偿取得利益的第三人。　　 债务人有无恶意，一般应实行推定原则，即只要债务人实施行为而使其无资力，就推定 为有恶意。至于受益人的恶意，则应由债权人证明。受益人的恶意以其知道其所为有偿行为 会害及债权为已足，而不须对债务人有害及债权的串通。（三）债权人撤销权的行使债权人的撤销权由债权人行使。凡于债务人为有害债权行为前有效成立的债权，债权人 均可行使撤销权。因撤销权的行使于第三人有重大利害关系，因此，债权人的撤销权，须由 债权人以自己的名义依诉讼方式为之。　　 债权人行使撤销权应以何人为被告，依对撤销权性质的认识不同而有不同。依折衷说，债权人行使撤销权自应以债务人、与债务人为行为的相对人以及利益转得人为共同被告。因为行使撤销权既要求撤销债务人与相对人所为的行为，又要求受益人返还其所得利益。债权人行使撤销权的范围以债权人的债权额为限，因为行使撤销权的目的是为了保全债权。　　 债权人的撤销权如同其他撤销权一样，应有除斥期间。债权人自应于权利行使期间内行使，否则，除斥期间届满后，债权人的撤销权即消灭。依《合同法》第75条规定，撤销 权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使。自债务人的行为发生之日起5年内 没有行使撤销权的，该撤销权消灭。 （四）债权人撤销权行使的效力债权人撤销权的行使，其撤销的效力依判决撤销而发生效力。其效力及于债务人、受益人及债权人。　　 对于债务人，债务人的行为一经被撤销，视为自始无效。例如，为财产赠与的，视为未 赠与；为放弃债权的，视为未放弃。　　 对于受益人，已受领债务人的财产的，应当返还之。原物不能返还的，应当折价返还其 利益。受益人已向债务人支付对价的，得向债务人主张返还不当得利。对于债权人，行使撤销权的债权人得请求受益人将所得利益返还给债务人，也得请求直 接返还给自己。但是撤销权的行使，其效力及于全体债权人。由受益人返还的财产为债务人 的所有债权的一般担保。因此行使撤销权的债权人不得从受领的给付物中优先受偿。如该债 权人依强制执行程序请求受偿时，全体债权人得声请参与按比例分配。但若行使撤销权的债 权人的债权与返还的财产发生抵销状态时，债权人得依抵销方式受偿。 
第二节债的担保一、债的担保的概念和特征债的担保，是指法律为保证特定债权人利益的实现而特别规定的以第三人的信用或者以 特定财产保障债务人履行义务、债权人实现权利的制度。债的担保的概念具有以下三方面的 含义：　　 第一，债的担保是保障特定债权人债权实现的法律制度。债的担保不同于债的保全。债 的保全是担保全体债权人利益的，是债的一般担保；而债的担保是一种特殊担保，是担保特 定债权人利益的，其目的也正是为了强化债务人的清偿能力和打破债权人平等的原则，使特 定债权人能够从第三人那里得到受偿或者优先于其他债权人受偿。　　 第二，债的担保是以第三人的信用或者特定财产来保障债权人债权实现的制度。在一般 情况下，债以债务人的信用为基础，也就是说，债务人以自己的全部财产担保着债权的实现 ，债务人的全部财产是其清偿全部债权的责任财产。而债的担保是以第三人的信用或者特定 的财产来担保特定的债权实现，因此债的担保的标的可以是第三人的信用，也可以是第三人 或者债务人的特定财产，但不能是债务人的一般财产。以债务人的一般财产作担保则不属于 债的担保，而属于债的保全。　　 第三，债的担保是对债的效力的一种加强和补充，是对债务人信用的一种保证措施。债 的效力之一，是债务人须以其全部财产承担债不履行的责任，但对于特定债权人来说，由于 债务人责任的有限性和债权人地位的平等性，其债权并不就有完全的保障。担保的设定，则 使特定的债权人或得以第三人的财产受偿，或得从特定的财产价值中优先于其他债权人受偿 ，因此，债权的实现更有保障，使债的效力得到加强。债的担保是在债务人不履行债务时保 障债权人利益的措施，从而也就是对债的效力的一种补充。也正因为如此，债权人所享有的 担保上的权利为一种从权利，债权人的债权为主权利。　　 债的担保因是担保债权实现的措施，因而，债的担保一般具有平等性、自愿性及从属性 的特点。　　 所谓平等性，是指债的担保关系的当事人的法律地位是平等的，各方平等地协商确定相 互间的权利义务，平等地受法律保护。设定债的担保是一种民事法律行为，任何一方都不能 享有超越他人的特权，都不能将自己的意志强加给对方，各方之间也不存在管理和服从关系 。　　所谓自愿性，是指担保一般是由当事人自愿设定的。就担保的发生原因而言，担保有法 定担保与约定担保之分。法定担保是指由法律直接规定的担保，约定担保是指由当事人自行 设定的担保。约定担保是最主要的、最常见的担保。因此，在一般情况下，当事人完全按照 自己的意愿依法自主地决定和选择担保。是否设定担保，采用何种担保方式，担保多大的债 务范围，等等，完全由当事人自行决定，任何人不得代替当事人作出决定。任何人不能强迫 他人作担保，也不能以不正当手段让他人作担保。　　 所谓从属性，是指担保之债与被担保的债为主从关系，担保之债从属于被担保的债。担 保之债为从债，其效力决定于所担保的债，被担保的债为主债。主债不成立或者无效，担保 之债也就不能发生效力；主债消灭，担保之债也就随之消灭。 二、债的担保的形式债的担保的形式，也就是担保的方式、方法，是指当事人用以担保债权的手段。债的担保方式是随着社会经济关系的发展，随着债权法的发展，而不断发展的。当事人 可采用何种担保方式也是由法律规定的。在现代各国法上，债的担保方式一般都包括人的担 保和物的担保两类。（一）人的担保人的担保，是指以第三人的信用保证债的履行的担保方式。人的担保即保证担保，是由 保证人以自己的信用担保债务人履行债务的担保。保证也是一种债的关系，在债务人不履行 债务时，债权人得请求保证人履行。可见，保证是通过保证人对债务人债务的清偿来保障债 权人的权利实现的。保证的成立等于实际上扩大了债务人清偿债务的责任财产的范围。因此 ，保证担保对于债权人行使权利以保障其利益是十分方便的。但是，在保证担保中，债权人 的 利益是否能够确保还取决于第三人即保证人的信用，而保证人的信用具有浮动性，其财产也 是处于不断地变动之中的。这是保证担保的不足之处。（二）物的担保物的担保，是指直接以一定的财物来作债权担保的担保方式。物的担保包括移转物的所 有权或其他权利的权利移转型的物的担保和不移转物的所有权或其他权利的限定物权型的物 的担保两种形态。　　 不移转物的所有权或其他权利的物的担保，是指在第三人或债务人的一定财产上设定一 定权利的物的担保。为担保债的履行而在一定财产上设定的权利，称为担保物权；在其上设 定担保物权的财产称为担保物。享有担保物权的债权人在债务人不履行债务时得优先从担保 物的变价中受偿。可见，担保物权是以确保债权的实现而设定的，以直接取得或支配特定财 产的交换价值为内容的一种物权。我国《民法通则》中规定的担保物权包括抵押权和留置权 。而《担保法》中区分了抵押权与质权，规定了抵押权、质权和留置权三种担保物权。抵押 权、质权一般是由当事人自行设定的，所以称为约定担保物权。留置权是直接基于法律规定 的条件而发生的，因此称为法定担保物权。另外，在《海商法》、《民用航空法》及其他法 律中还规定了优先权。　　 权利移转型的物的担保，是指以移转标的物的所有权或其他权利来担保债权实现的担保 方式。这种担保方式并不是在标的物上设定限定物权来担保债权，而是转移标的物的权利归 债权人，即一旦债务人不清偿债务，标的物的所有权或者其他权利直接归属于债权人。从各 国法律规定看，权利移转型物的担保主要包括让与担保、卖渡担保、代物清偿预约、所有权 保留等。　　 由于担保物权为物权中的问题，我们在物权法中论述。因此，这里仅说明保证和定金两 种担保方式。　三、保证（一）保证的概念和特征保证是一个多含义的概念。作为债的担保的保证，是指债务人以外的第三人作保证人担 保债务人履行债的制度。《民法通则》第89条第1项中规定：“保证人向债权人保证 债务人履行债务，债务人不履行债务的，按照约定由保证人履行或者承担连带责任；保证人 履行债务后，有权向债务人追偿。”《担保法》第6条中规定：“本法所称的保证，是指保 证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为 。”依据上述规定，保证具有以下含义：第一，保证是一种双方的民事行为。保证是一种由债权人与保证人双方实施的民事 行为，须有保证人与债权人双方意思表示的一致才能成立。仅有一方的意思表示就可成立保 证的单方民事行为，不为债权法上的保证担保。例如票据法上的保证，则不属于我 们这里 所说的保证，而是一种特别法上的担保。同时保证既为一种双方的民事行为，就应当适用《 民法通则》中关于民事行为的规定，不符合民事行为要件的“保证”，不能成立。 　　 第二，保证是担保债务人履行债务的行为。保证是保证人以自己的信用担保债务人履行 债务的，因而保证人只能是债务人以外的第三人，而不能是债务人本身。债务人对自己履行 债务的担保，不为保证。如债务人对自己产品的质量所作出的保证，并不是债的担保的保证 。第三人对他人所作出的不属于担保其履行债务的担保，也不属于保证。例如，人事保证等 都不是债的担保上的保证。　　 第三，保证是约定于债务人不履行债务时由保证人承担保证责任的行为。保证人承担的 保证责任，也就是保证人向债权人承担的保证债务。保证债务是于债务人不履行债务时才能 生效的，在债务人履行债务时，保证债务也就不能生效。　保证有以下主要特征：　　 1．保证具有从属性。　　 保证的从属性在于保证合同是主合同的从合同，保证债务是主债务的从债务。保证的从 属性主要表现在以下几个方面：　　 （1）保证合同以主合同的有效存在为存在前提。保证债务以主债务的存在为前提，并 于主债务存续中从属于主债务。无主债务也就无从债务。因此，债权人要求保证人承担保证 责任的，不仅须证明保证债务的存在，而且还须证明主债务的存在。　　 （2）保证的范围与强度从属于主债务，不得大于或者强于主债务。保证担保，保证 人可以与债权人协商保证担保的范围，但保证债务的范围和强度不得大于主债务，当事人约 定的保证债务的范围与强度大于主债务的，应减到主债务的限度。例如，约定的保证担保的 利息高于主债务利息的，应减至与主债务相同的利息；保证债务的履行期先于主债务履行期 的，应于主债务履行期届满后为保证债务的履行期；保证担保的数额高于主债务的，应减为 与主债务相同的数额；主债务的数额于保证成立后减少的，保证债务的数额也相应地减少。 　　 （4）保证人的保证债务于保证期限内存在。保证是对特定债 务人履行债务的信用担保，因而保证债务原则上只能随特定债务人债务的存在而存在。因此 ，主债务人转移主债务的，除保证人明确表示对债务转移承担保证责任外，保证人的保证债 务消灭。　　 （5）保证债务随主债务的消灭而消灭。主债务因清偿等原因消灭的，保证债务当然也 就消灭。主债务因合同解除而消灭的，保证债务也应当消灭。主债务因合同更新而更改的， 除当事人另有约定外，保证债务也消灭。　　 2．保证具有独立性。　　 保证人的保证债务虽与主债务之间形成主从关系，依主债务的存在而存在，但保证债务 并不是主债务的一部分，而是独立于主债务的单独债务。保证的这一特性也是保证区别于债 务承担的重要标志。　　因为保证债务具有独立性，并不是主债务的一部分，所以，保证债务虽因其从属性的要 求，在范围上或强度上不得大于或强于主债务，却可以与主债务不同。主债务不附条件的， 保证债务可以附条件。主债务人与债权人之间诉讼的判决，其效力也不能当然地及于保证人 。基于保证合同而发生的抗辩权，债务人不得享有，保证人得单独行使其抗辩权。主债务人 受败诉的判决时，保证人也得于另一诉讼中，以自己的证据证明主债务的不存在、已消 灭或者其他事由。债权人免除保证人保证债务的，主债务人的债务仍然存在。保证合同无效 的，主债务的效力不受影响。　　3．保证具有无偿性。　　 保证合同是无偿合同，保证人的保证债务不以从债权人取得一定财产权利为代价，债权 人也不须支付任何代价即对保证人享有保证债权。　　 4．保证具有补充性。　　 保证债务是对主债务的补充和加强，因而具有补充性。保证的补充性的表现主要在于， 只有在主债务人不履行债务时，保证人才负履行保证债务的责任。因此，债权人请求保证人 履行保证债务时，应当证明主债务人未履行债务的事实。保证债务原则上应债权人的请求始 届清偿期。也就是说，除保证合同中有主债务人不履行债务保证人即应履行的特别约定外， 虽主债务的履行期届满，债权人未向保证人请求履行的，保证债务也不届清偿期，不能发生 保证人迟延履行的责任。　　 5．保证具有单务性。　　 保证合同为单务合同。在保证当事人双方之间没有相互对待给付的义务，因而不发生义 务履行的顺序问题。 （二）保证合同的成立保证由保证人与债权人订立保证合同。保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证 合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合 同订立一个保证合同。保证合同应当采用书面形式。保证人是为主债务人担保债务履行的人，保证债务具有无偿性。因而，保证人为自然人 的，应当具有完全民事行为能力，无完全民事行为能力人不能订立保证合同。依据我国法律 规定，法人或者其他经济组织可以担任保证人。但是，按照《公司法》的规定，董事、经理 不得 以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。公司的董事、经理以公司的名义为 个人债务担任保证人的，其保证对于公司不发生效力，应当由董事、经理个人承担保证责任 。国家机关一般不得担任保证人。依我国《担保法》第8条规定，“国家机关不得为保证人 ，但经国务院批准为使用外国政府或者经济组织贷款进行转贷的除外。”所以，除法律特别 规定外，以国家机关为保证人的保证合同应为无效。因为保证债务是为债务人代清偿债务， 因此，保证人原则上应当具有代偿能力。保证人自始没有代偿能力并且其后也不能具有代偿 能力的，保证合同为自始不能履行的合同，也应当无效。保证是保证人以自己的信用为债务人作担保的，因此保证人须有明确承担保证责任的意 思表示。如果第三人仅向债权人提供债务人能够履行债务的信息，或者向债权人表示债务人 能够履行债务，而没有明确表示自己愿意承担保证责任，则该第三人不为保证人，保证合同 不能成立。但是若第三人在主合同上以保证人的名义签字盖章而又无其他的约定，则推定该 第三人有担任保证人的意思表示，保证合同成立。　　 保证合同应当包括以下内容：（1）被保证的主债权种类、数额；（2）债务人履行债务 的期限；（3）保证的方式；（4）保证担保的范围；（5）保证的期间；（6）双方认为需要 约定的其他事项。保证合同不完全具备以上内容的，可以补正。 （三）保证的方式保证合同当事人双方应当约定保证的方式。保证方式分为一般保证与连带责任保证两种。 1． 一般保证。　　 一般保证是指保证人仅对债务人不履行债务负补充责任的保证。《担保法》第17 条规定，“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的， 为一 般保证。”“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制 执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”因此，一般保证是保证人享有 先诉抗辩权的保证方式。　　 2．连带责任保证。　　 连带责任保证是指保证人在债务人不履行债务时与债务人负连带责任的保证。《担保 法》第18条规定，“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为 连带责任保证。”“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的 ，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”可 见，连带责任保证保证人的责任重于一般保证保证人的责任。一般保证的保证人只在债务人 不能履行债务时才承担保证责任；而连带责任的保证人不论债务人能否履行债务，只要债务 人未履行债务，就有义务承担保证责任，保证人并不享有先诉抗辩权。 （四）保证担保的效力1．保证债务的范围。保证债务的范围，也就是保证人保证担保的范围，是指保证担保效力所及的范围。保证 效力所及的范围分为有限保证和无限保证两种不同的情况。（1）有限保证。有限保证是保证人与债权人在保证合同中明确约定保证债务范围的保 证。在有限保证中，保证人仅于当事人约定的范围内承担保证债务，对于超过约定范围的债 务 ，保证人不负担保责任。例如，当事人约定保证人仅担保原本债权的，保证人对债务人不履 行原本债务以外的其他债务（如利息债务），不负保证责任。　　 (2)无限保证。无限保证是指当事人未明确约定保证债务范围的保证。我国《担保法 》第21条规定，“当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全 部债务承担责任。”这里的全部债务包括主债务的全部，利息债务，违约金，损害赔偿金， 实现债权的费用。实现债权的费用，不能当然地成为主债务的内容，但属于从属于主债务的 必要负担，是保证人设定保证担保时应当和可以预见的，因此也应在保证债务范围内。　　 2．保证人与主债权人之间的关系。　　 保证人与债权人之间的关系，是保证效力的主要表现。保证成立后，债权人对保证人享 有权利而不负担义务，保证人也享有一定的防御性权利。　　 （1）债权人的权利。债权人的权利是在主债务人不履行债务时，得请求保证人履行保 证债务即承担保证责任。债权人请求保证人履行保证债务的，除应向保证人主张外，须证明 债务人的债务清偿期届满而自己未受债务的完全清偿。债权人仅向债务人请求履行债务而未 向保证人主张权利的，对保证人不发生效力。　　 债权人请求保证人履行保证债务的权利的行使，依保证方式的不同而不同。在一般保证 中，债权人只有在就主债务人的财产强制执行而仍不能完全受偿时，才得请求保证人承担保 证 责任，否则保证人得行使先诉抗辩权；并且，在保证人享有先诉抗辩权期间，债权人不得以 自己对保证人的债务与保证人的保证债务相抵销。在连带责任保证中，只要主债务人于债务 履行期限届满时未完全履行债务，债权人即得请求保证人承担保证责任。　　 （2）保证人的权利。保证人的权利包括以下三方面：　　 其一，主债务人享有的抗辩权。保证人对于主债务人享有的抗辩权得主张之。我国《担 保法》第20条中规定：“一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人 放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩。”“抗辩权是指债权人行使债权时，债务人根 据法定事由，对抗债权人行使请求权的权利。”例如，债权人履行自己的义务不符合合同约 定条件的，债务人得主张拒绝给付价金而不主张时，保证人得提出拒绝给付价金的抗辩。主 合 同因有可撤销的事由而得撤销的，主债务人不主张撤销时，保证人也得以主合同可撤销而拒 绝债权人的清偿请求。　　 其二，一般债务人应享有的权利。如保证人得主张保证合同无效的抗辩，保证债务履行 期未到的抗辩，保证债务消灭的抗辩。保证合同有得撤销的事由的，保证人得主张撤销；保 证人对债权人享有同种类债权的，得以其债权与债权人的债权抵销。　　 其三，一般保证的保证人特别享有的权利。一般保证的保证人特有的权利主要是先诉抗 辩权。先诉抗辩权，又称检索抗辩权，是指保证人于债权人未就主债务人的财产强制执行而 无效果前，对于债权人得拒绝清偿保证债务的权利。连带责任保证的保证人不享有先诉抗辩 权。依《担保法》第17条规定，一般保证的保证人在有下列情形之一时，也不得行使先诉 抗辩权：第一，债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的。债务人住所 虽变更，但并不会使债权人要求债务人履行债务发生重大困难时，保证人仍得行使先诉抗辩 权。第二，人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的。第三，保证人以书面形式放弃 先诉抗辩权的。保证人不是以书面形式， 而只是口头向债权人表示放弃先诉抗辩权的，保 证人仍得行使先诉抗辩权。　　 3．保证人与主债务人之间的关系。　　 保证人追偿权的成立须具备以下三个条件：第一，保证人向债权人履行了保证债务。不 论保证人依何种方式履行债务，也不论保证人是履行了全部还是部分债务，只要保证人承担了保证责任，就可享有追偿权。第二，因保证人的履行而使债务人免责。所谓使主债务人免 责，是指主债务人对债权人的债务因保证人的履行而消灭，并非指债权债务消灭。债务人非 因保证人的保证债务的履行而免责的，保证人不享有求偿权。例如，债务人因自己的清偿行 为而免责时，即使保证人又履行了保证债务，保证人也不享有向债务人追偿的权利。于此情 形下，保证人只能依不当得利的规定请求债权人返还。第三，保证人履行保证债务无过错。 保证人在承担保证责任上有过错的，保证人丧失求偿权。例如，保证人在债权人请求其承担 保证责任时，应行使主债务人的抗辩权而未行使，致使承担了不应承担的责任的，在此范围 内，保证人丧失向主债务人追偿的权利。又如，保证人在为清偿或其他免责行为后，应当及 时通知主债务人，以免造成主债务人的重复履行。如保证人在履行保证债务后怠于通知主债 务人，致使主债务人善意地再为履行时，保证人也丧失追偿权。　　 保证人追偿权的范围，一般应当包括两部分。一部分是保证人为主债务人向债权人清偿 的债务额，但以主债务人因其清偿受免责的数额为限。另一部分是保证人履行保证债务所支 出的必要费用，但因保证人的过错而多付出的费用不在此列。　　 保证人的求偿权一般只能在保证人承担保证责任后才能发生和行使，但为保证保证人在 履行保证债务后能够实现追偿的权利，法律规定了保证人得事前行使追偿权的情况。我国 《担保法》第32条规定，“人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，保 证人可以参加破产财产分配，预先行使追偿权。”　　　 （五）共同保证共同保证，是指数人共同担保同一债务人的同一债务履行而为的保证。　　 共同保证的特点在于保证人不是一人而是二人以上。因此，在共同保证中发生保证人之 间如何承担保证责任的问题。《担保法》第12条规定：“同一债务有两个以上保证人的，保 证 人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连 带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实 现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他 保证人清偿其应当承担的份额。”　　 共同保证可分为按份保证和连带保证。共同保证的保证人与债权人约定保证份额的，为 按份保证。按份保证的每个保证人仅就其约定的份额向债权人承担保证责任，保证人在承担 保证责任后，也只能就其清偿的债务份额向主债务人追偿。共同保证的保证人未与债权人约 定保证份额或者约定不明确的，为连带保证。连带保证的各个保证人向债权人承担连带保证 债务，每个保证人都有义务承担全部保证责任，在保证债务未全部清偿前，各保证人的保证 责任都不能免除。连带保证的各保证人虽向债权人负连带保证责任，但在保证人内部之间仍 依一定的份额承担保证责任。所以，连带保证人向债权人承担保证责任后，可以向主债务人 追偿，也可以要求其他保证人清偿其应当承担的份额。各保证人应当承担的保 证份额，依共同保证人之间的约定而定；保证人之间没有约定或者约定不明确的，应当视为 各保证人平均分担保证责任。（六）保证责任的免除和消灭保证人的保证责任免除和消灭的事由主要有以下几种：　　 1．保证期限届满而债权人未为请求时，保证责任免除。　　 一般保证，因保证人享有先诉抗辩权，债权人应当先对主债务人提起诉讼或申请仲裁并 对债务人的财产强制执行后，才能请求保证人承担保证责任。因此，在保证期间内，债权人 未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除责任。如在保证期间内，债权人向债务人 提起诉讼或者申请仲裁，则保证期间适用诉讼时效中断的规定。保证期间，保证人与债权人 有约定的，依其约定；保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之 日起6个月。〖ZW(〗参见《担保法》第25条。〖ZW)〗　　连带责任保证，保证人无先诉抗辩权，债权人得不经请求债务人履行债务而直接请求保 证人承担保证责任。但保证人也仅于保证期限内承担保证责任。在保证期限内，债权人未请 求保证人履行保证债务时，保证人的保证责任即免除。保证合同中未明确约定保证期限的， 保证期间为自主债务履行期届满之日起6个月，债权人有权在这6个月内要求保证人承担保 证责任。〖ZW(〗参见《担保法》第26条。〖ZW)〗　　 2．债权人放弃物的担保，在放弃权利的范围内保证责任免除。　　 同一债权既有保证担保，又有物的担保时（如有抵押权、质权或留置权），保证人仅 对物的担保以外的债权承担保证责任。因此，如果债权人放弃物的担保，则保证人在债权人 放弃权利的范围内保证责任免除。但债权人不是放弃担保物权，而是因其过失而致使担保物 权消灭时，不能发生保证人保证责任的免除。　　 3．主债务转让给第三人而未经保证人同意的，保证人的保证责任免除。　　 在保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人的书面同意。如债权人未 经保证人书面同意而许可主债务转让给第三人时，保证人不再承担保证责任。　　 4．保证合同解除或终止时，保证人的保证责任消灭。　　 保证合同在有可解除的事由而解除时，保证责任自然消灭。在保证合同终止时，保证人 的保证责任消灭。　　 5．主债务消灭，保证债务消灭。　　 主债务因履行、抵销、混同、免除等原因而消灭时，保证债务随之消灭，保证人的保证 责任当然消灭。 四、定金（一）定金的概念和性质定金，是指合同当事人约定的，为确保合同的履行，由一方当事人预先支付给另一方的 一定款项。我国《民法通则》第89条第3项中规定：“当事人一方在法律规定的范围内可以向对方给付定金。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金 的一方 不履行债务的，无权要求返还定金；接受定金的一方不履行债务的，应当双倍返还定金。” 《担保法》第89条中也规定：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。” 可见，定金也是债权担保的一种方式。定金，在各国法上几乎都有规定，但不同的时期、不同的国家对定金的规定并不完全 相同，概括起来，定金有以下五种：（1）立约定金，这是指为保证正式订立合同而交付的 定金；（2）成约定金，这是作为合同成立要件的定金，不交付定金合同就不能成立；（3） 证约定金，这是指交付定金作为合同成立证据的定金；（4）违约定金，这种定金是作为违 约的赔偿，即交付定金后，交付定金的一方如不履行合同，则收受定金的一方得没收其定金 而不予返还；收受定金的一方不履行合同时应当双倍返还定金；（5）解约定金，这种定金 是作为一方保留合同解除权利的代价，即交付定金的一方得以丧失定金为代价而解除合同； 收受定金的一方也得以双倍返还定金为代价而解除合同。　　 定金是在合同履行前由一方向对方支付的款项，因此具有预先给付的性质。但定金与预 先给付的预付款不同。这主要体现在：第一，作用不同。定金的主要作用为担保合同债务的 履行，是担保方式；而预付款的主要作用是为一方当事人履行合同提供资金上的帮助，即为 其 履行合同债务创造条件，是合同履行的一部分。第二，地位不同。交付定金的协议是从合同 ，依约定应交付定金而未交付的，并不构成对主合同的违反；而交付预付款的协议为主合同 的一部分，依约定应交付预付款而未交付时，构成对主合同义务的违反。第三，法律后果不 同。交付定金和收受定金的双方当事人不履行合同债务时，适用定金罚则，即交付定金的一 方不履行债务的，丧失定金，收受定金的一方不履行债务的则双倍返还定金；而交付和收受 预付款的当事人一方不履行合同债务时，不发生丧失或双倍返还预付款的后果，于此情况下 预付款仅可抵作损害赔偿金。第四，交付的方式不同。定金一般为一次性交付，而预付款可 以分期交付。 （二）定金合同的成立定金应当由当事人双方约定，双方约定定金的协议为定金合同。定金合同应当采用书面 形式。定金合同除应当具备合同有效成立的一般条件外，还须具备以下条件：　　 1．应交付定金的一方向对方交付定金。定金合同为实践合同，通说认为，定金自交付 时起成立。我国《担保法》第90条中也明确规定，“定金合同自交付定金之日起生效。” 所以，虽当事人有关于定金的约定，但未实际交付的，定金担保尚不能成立。从交付定金来 说，当事人应当按照约定的时间交付，当事人未在规定的时间交付或者交付的数额不足约定 数额的，而另一方当事人又接受的，可以视为当事人双方对定金合同的变更，定金仍从实际 交付之日起于交付的实际数额上成立。但若当事人一方于合同履行后才依定金的约定数额向 对方交付款项的，则不能认定为定金。　　 2．须主合同有效。定金合同是从合同，定金所担保的合同为主合同。从合同的效力决 定于主合同。因此，在主合同无效或者被撤销时，定金合同也就不能发生效力，即使一方已 交付定金，定金担保也不成立。　　 3．定金数额须在法定的数额以内。关于定金的数额，应由当事人自由约定，但当事人 对于定金的约定不能超过法律规定的最高限额。我国《担保法》第91条规定：“定金的 数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。”当事人交付的定金超过法律 规定最高限额的，超过的部分应为无效，即不能作为定金，但不能认定为定金全部无效。（三）定金的效力定金的效力，依定金的性质不同而有所不同。关于我国定金的效力，一般认为定金具有 三方面的效力。 1． 定金具有证约的效力。　　 因为定金是为担保主合同的履行而设立的，定金合同一般采用书面形式，又是实践合同 。因此交付和收受定金的事实，是当事人之间合同关系存在的有力证据。特别是对于口头合 同，在当事人之间是否存在合同发生争议时，交付定金的事实就可以证明合同的存在。 2． 预先给付和抵销的效力。　　 定金于合同履行后，应当返还或者抵作价款。因为定金并不是合同的给付内容，因此在 合同履行后应当返还，但定金也可以抵作价款。从抵作价款的效力上说，定金具有预先给付 的效力和抵销的效力。　　 3．担保的效力。　　这是定金的主要效力和基本效力。定金的担保效力表现在定金罚则上，即交付定金的一 方不履行合同时，丧失定金；收受定金的一方不履行合同时，应当双倍返还定金。　　 定金担保发生效力须具备两个基本条件：其一，须有一方当事人违约的事实；其二，须 违约的当事人有可归责的事由。如果违约的一方能够证明其违约是因不可抗力造成的，则该 当事人不承担丧失定金或者双倍返还定金的法律后果。　　依《合同法》第116条规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时 ，对方可以选择适用违约金或者定金条款。 关键术语债的保全　债的担保　人的担保与物的担保　代位权　撤销权　保证　一般保证 连带责任 保证　共同保证　有限保证　无限保证　先诉抗辩权　保证人追偿权　定金 复习思考题1.简述债权人的代位权成立的条件。 2.简述债权人的撤销权成立的条件。 3.简述债权人的代位权与撤销权的行使及其法律效果。 4.债的担保有哪些方式？ 5.保证有哪几种分类？一般保证与连带保证存在哪些区别？ 6.定金包括哪几类？
第十八讲 债的移转和消灭主讲人：王利明  债的移转，是指在债的内容与客体保持不变的情形下，债的主体发生变更。债发生移转的原 因通常包括法律行为、法律的直接规定和司法裁判。债的移转包括两种情形，即债权移转和 债 务移转。前者通常称为债权让与，即债权人的债权由第三人承受，第三人参与债的关系而成 为新的债权人；后者通常称为债务承担，即在维持债的内容的同一性的前提下，原债务人的 债务移转由新债务人承担。债权和债务一并移转称为债的概括承受，即债权和债务一并移转 给第三人。它通常由合同的承受和企业合并引致。债的消灭，又称为债的终止，是指债的关 系当事人双方间的权利义务于客观上已不复存在。其原因通常包括：清偿、抵销、提存、双 方协议、免除债务、解除合同、债务更新、混同等。重点问题：债的移转的特征、债权让与的条件、债务承担的条件、债的消灭的原因
第一节　债的移转一、债的移转的概念和特征债的移转，是指在债的内容与客体保持不变的情形下，债的主体发生变更。前已述及，债的要素为主体、客体和内容。债的三要素缺少其中的任何一个，债都不能 构成；同样，三个要素中的任何一个发生变化，债也就发生变化。因此，广义的债的变更， 包括债的主体变更、债的客体变更与债的内容的变更。因为债的客体的变更与债的内容的变 更是联系在一起的，客体变更必然发生内容的变更，而内容的变更也就引起客体的变更。例 如，交付标的物的债，应交付的标的物的数量的增减，也就是债务范围的变更，所以，债的 变更也就是指债的内容的变更与债的主体的变更。债的内容的变更，是指在债的主体不改变 的情形下，当事人之间的权利义务变更。债的内容的变更，主要为合同之债的变更。债的主 体变更实际上就是债的内容转移给他人承受，即由债的原第三人而成为债的新的债权人、债 务人。所以债的移转也就是债的主体变更。　　 债的移转有以下特征：（一）债的移转为债的主体的变更债的主体包括债权人与债务人双方，不论是债权人变更还是债务人变更都为债的移转。 债权人一方变更，债务人一方不变的，为债权移转，又称为债权让与；债务人一方变更而债 权人一方不变的，为债务移转，又称为债务承担。若因债权人一方或债务人一方所参与的债 都发生债权主体或债务主体变更而发生债的移转，则为债的概括移转。 （二）债的移转不改变债的内容与客体债的移转仅为广义的债的变更中的主体变更，因而债的移转并不改变当事人间的权利义 务关系，即债权与债务并不改变。所以债的移转与债的变更（狭义的债的变更）不同。债的 变更是债权人与债务人间的权利义务的内容与标的发生改变，但债权人与债务人并无改变。 　　（三）债的移转是以债权债务关系的存在为前提的债的移转既是债权债务主体的变更，就必以债权债务的存在为前提。因而债的变更与债 的发生不同。债的发生是指原来不存在债权债务关系而新产生债的关系。债的移转就其受让 人来说，因也是在自己原不享有债权或不负担债务的情况下而新取得债权或负担债务，因此 也可以说是产生了债权或债务，但该债权债务并非新发生的，而是原来就已存在的。所以依 债的移转而成为债权人或债务人的，可称为债的继受主体，而非债的原始主体。 （四） 债的移转保持债的同一性债的移转并不引起新的债权债务关系的出现。债的移转后的债权债务与移转前的债权债 务保持其同一性。因此，债的移转不同于债的更改。债的更改，又称为债的更替、债的更新 ，是指在原债的基础上成立一个新债以代替原债。例如，将租赁关系更改为买卖关系。一般 认为，债的内容变更后与原来的内容具有同一性的，为债的变更；若无同一性，则为债的更 改。但也有的学者指出，我国民法上无规定债的更改之必要，关于债的变更也不必要求变更 后的债须与原债有同一性；即使不具有同一性，亦不妨成立债的变更。〖ZW(〗参见王家福 主编：《中国民法学·民法债权》，65页。〖ZW)〗二、债的移转原因债的移转原因是指引起债的主体变更的法律事实。能引起债的主体变更的具体原因是多 种多样的，但依其性质来说，可分为三种：（一）法律行为债的移转可因法律行为而发生。在一般情形下，债的移转须有让与人与受让人间的合意 才能发生，因此，依合意发生的债的移转为最常见的现象。债的移转也可因单方法律行为发 生。例如，遗赠可发生债的移转。依法律行为而发生的债的移转，既可是仅将债权或债务的 全部或一部让与他人承受，也可以将其全部债权债务一并让与他人概括承受，即概括让与。（二）法律的直接规定因法律的直接规定而发生的债的移转，称为债的法定移转。在法定移转时，一般只能是 概括移转，即债权债务为财产的一部分移转于他人承受。例如，在法定继承中，被继承人的 全部债权债务均由法定继承人承受；因企业法人的分立或合并而发生的债的移转等。（三）法院的裁决债也可因法院的裁决而发生移转，此种原因发生的债的移转称为裁判上的移转。　　三、债权让与（一）债权让与的概念和方式债权让与即债权移转，也就是债权主体变更，有广义与狭义之分。广义的债权让与，是 指债权人的债权由第三人承受，即第三人参与债的关系而成为新的债权人。这种意义上的债 权移转既包括因法律规定或裁判而发生的债权移转，也包括因当事人间的合意而发生的债权 移转。狭义的债权让与是指基于法律行为而发生的债权移转，而不包括依法律的直接规定而 发生的债权移转。基于法律行为而发生的债权让与多依合同的方式为之，因而，狭义的债权 让与，一般是指在不改变债的内容的前提下，债权人通过与第三人的协议将其债权转让给第 三人。债权人与第三人订立的关于转让债权的协议称为债权让与合同（或契约）。让与债权 的一方当事人称为让与人，受让债权的一方当事人为受让人。债权让与生效后，受让人即取 代让与人的债权人的地位而成为债权人。　　 债权让与可分为全部让与和部分让与。债权的全部让与是指债权人将债权全部转让给第 三人，于转让生效后，原债权人退出债权的关系，受让人成为债权人。债权的部分让与是指 债权人将债权的一部分转让给第三人，于转让生效后，原债权人并不退出债的关系，而是与 受让第三人共同成为债权人。如果转让协议中规定了转让的债权份额，则原债权人与受让第 三人按照份额享有债权，成立按份债权；若没有规定让与的债权份额，则原债权人与第三人 连带享有债权，成立连带债权。 （二）债权让与的要件债权让与通常是，基于让与人与受让人之间关于转让债权的协议，即债权让与合同而发生， 须具备以下条件方能生效： 1． 须当事人之间达成合意。债权让与时，让与人与受让人应订立债权让与合同。该债权让与合同应具备合同的有效要 件。如有使合同无效的情形时，让与合同不能生效。在让与合同有可撤销或可变更的事由时 ，当事人得请求撤销或变更让与合同。让与合同一经撤销，溯及到成立时无效。但债权让与 合同原则上为无因行为，因此若债权人已对债务人为债权让与的通知，债权让与合同虽为无 效或被撤销，非再对债务人为债权让与无效的通知，不能对抗债务人。于此情形下，债务人 向无效债权让与合同的相对人清偿债务的，其清偿为有效，债权人只能向相对人请求返还不 当得利。　　 2．须有有效债权的存在。　　 债权让与合同的目的是转让债权，因而必须有有效债权存在。若转让人不享有有效债权 ，该让与合同当然无效。债权是否有效，应以何时为准，应具体分析。例如，以可撤销的债 权为让与的，在所让与的债权未被撤销前，该债权为有效，因此，在其未被撤销前让与的， 该让与合同为有效。以将来发生的债权为让与的，因于让与合同成立时该债权尚不存在，但 并非将来不能有效存在，若当事人约定于债权人取得债权时债权移转于受让人，则该让与合 同也应为有效。对于诉讼时效已完成的债权是否可为让与，有不同的观点。通说认为，诉讼 时效完成后的债权也可为让与。　　 3．须所让与的债权具有可让与性。　　 债权为财产权，一般具有可让与性，债权人得将其债权让与他人。但是并非所有的债权 都具有可让与性。对于不具有可让与性的债权，债权人不得转让。按照《合同法》第79 条规定，下列情形下的债权不得让与：　　 （1）依债权性质不得让与的债权。这类债权主要有以下几种：其一，以特定身份为基 础的债权。例如，亲属间的扶养请求权，抚恤金请求权，受遗赠人的给付遗赠请求权等。其 二，以特定债权人为基础的债权。例如，离退休金债权。以特定人为对象提供劳务的债权 ，也不得转让。例如，对特定人进行家教的债权。其三，基于当事人间特别信任关系的债权 ，原则上不得让与。例如，雇佣、委托、借用、租赁关系中的债权，原则上不得让与。其四 ，属于从权利的债权，不得单独让与。因为从权利随主权利的转移而转移，性质上不能与主 权利分离而单独为让与。　　 （2）债的当事人双方约定不得转让的债权。债权人与债务人双方可以约定不得转让债 权，但其约定不得违反法律的强行性规定。当事人关于不得让与债权的意思表示，可以于债 权成立时为之，也可以在债权成立后为之，但须于在债权让与前作出。在债权让与后而为禁 止让与债权约定的，其禁止让与的意思表示无效。当事人可以约定禁止向任何人转让债权， 也可以约定禁止向特定人或特定范围的人转让债权。　　 在当事人禁止转让债权的约定发生何种效力上，有三种立法例。一为此种特约无效，法 国法采之；二为此种特约于当事人间为有效，但对于第三人为无效，德国法采之；三为此种 特约为有效，但不得对抗善意第三人，日本法采之。我国法对此未作规定，学者中也有不同 的观点。我们认为，当事人间有此种特约的，其约定有效，债权不得让与，但此种约定不能 对抗善意第三人。　　 （3）依照法律规定不得转让的债权。例如，依我国《担保法》的规定，最高额抵押的 主合同债权不得转让。对于依照法律规定应由国家批准的合同债权，其让与仍应经原批准机 关批准，否则不能发生让与的效力。　　 4．须通知债务人。　　 债权让与合同为转让人与受让人间的意思表示一致的协议，因此，债务人不为债权让与 合同的当事人。从法律行为的一般原理上说，债务人的意思不能影响债权让与合同的效力。 但因债权转让合同所转让的债权与债务人有关，于转让生效后，债务人须向受让人履行债务 ，因此债权让与合同是涉及债务人的合同。《合同法》第80条第1款规定，“债权人转让 权利 的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”依此规定，债权让与不以 债务人的同意为生效要件，但应以通知债务人为对债务人发生效力的要件。即债务人未受债 权让与通知的，则该让与对债务人不生效力，债务人向原债权人为清偿的，其清偿为有效。（三）债权让与的效力债权让与的效力是指债权让与所发生的法律效果，可分为内部效力与对外效力两个方面 。1．债权让与的内部效力。是指债权让与在转让人与受让人间发生的法律效果。主要包括以 下方面：　　 （1）债权及其从权利转让于受让人。债权让与的基本效力是受让人取得受让的债权， 即债权从转让人移转于受让人所有。除法律另有规定或者当事人另有约定外，自债权让与合 同成立之时债权转移于受让人，受让人即成为新的债权人。《合同法》第81条规定：“ 债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该权利专属于债权人自身的除外。 ”依此规定，从权利随主债权的转移而转移于受让人。例如，担保权、利息债权等随主债权 移转于受让人也移转于受让人。但专属于原债权人自身享有的从权利，例如撤销权、解除权 等形成权，不因债权的移转而当然地移转于受让人。（2）让与人应使受让人能够完全行使债权。债权的转让人负有使受让人能够完全行使 债权的义务，因此，让与人应将所有足以证明债权的文件，如债权证书、票据等交付受让人 ；让与人应向受让人告知有关主张债权所必要的情形，如债务人的住所、债务的履行方式等 ；有担保权的，让与人应将担保文书一并交付给受让人；占有担保物的，应将其占有移转给 受让人。　　 （3）让与人对让与的债权负瑕疵担保责任。让与人对其所让与的债权应负瑕疵担保责 任，不使受让人因债务人主张得对抗让与人的事由使受让人的利益受损害。但是，除让与合 同另有约定外，让与人不对债务人的履行能力负担保责任。受让人于让与合同成立时知道债 权有瑕疵而受让的，让与人也不应负瑕疵担保责任。　　2．债权让与的对外效力。是指债权让与对债务人及第三人发生的法律效果。如上所述 ，债权 让与自当事人双方的意思表示一致时成立，只有在向债务人为债权让与的通知时，才能对债 务人发生效力。债权让与的通知可以是各种方式，如口头的，书面的，均无不可。证券债权 的让与，持券人持券就有通知的效力。债务人一经受债权让与的通知，有异议的，得向对方 提出，并得向原债权人即让与人清偿债务；债务人未提出异议的，债权让与对其即发生效力 。这一效力主要有以下方面：　　 （1）债务人应向受让人履行债务。债权让与对债务人生效后，债务人应向受让人清偿 债务，而不得再向让与人清偿债务。债务人仍向让与人清偿的，除构成向第三人履行外，其 清偿无效，不能对抗受让人，而只能依不当得利向受清偿的让与人要求返还。　　 （2）债务人对原债权人的抗辩权得向受让人为之。受让人受让债权，其地位不能优于 让与人，其权利不能大于让与人原有的权利，因此，凡债务人得以对抗原债权人即让与人的 抗辩权，同样得用以对抗受让人。《合同法》第82条明确规定，“债务人接到债权转让 通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。”例如，债权未发生的抗辩，债权已 消灭的抗辩，债权无效的抗辩，同时履行的抗辩和不安抗辩，债权已过诉讼时效的抗辩等， 债务人均得向受让人行使之。（3）债务人得主张以其债权与让与的债权抵销。《合同法》第83条规定，“债务 人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期 或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。”四、债务承担（一）债务承担的概念债务承担，亦即债务移转，指的是债务主体的变更，即在维持债的内容的同一性的前提 下，原债务人的债务移转于新债务人承担。　　 债务承担可因法律的直接规定而发生，也可因法律行为而发生。依当事人之间的合意而 发生的债务承担最为常见。因此，一般所说的债务承担，仅是指依当事人间的合意，将债务 人的债务移转于承担人即新债务人承担。当事人间关于移转债务的合意即为债务承担合同（ 契约）。　　 债务承担包括免责的债务承担与并存的债务承担。免责的债务承担，是指由第三人即承 担人代替债务人承担其全部债务，原债务人脱离债的关系，承担人成为新债务人。并存的债 务承担，是指第三人加入债的关系与债务人共同承担债务，原债务人并不脱离债的关系，而 仍为债务人。狭义的债务承担仅指免责的债务承担。　　 （二）债务承担的要件《合同法》第84条规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应 当经债权人同意。”依此，债务承担须具备以下要件：　　 1．须有以债务承担为目的的有效合同。如当事人间订立的合同不是以移转债务为目的 或 者虽以由第三人承担债务为目的，但合同存有无效的事由的，均不能发生债务承担的后果。 债务承担合同可由债权人与第三人订立，也可由债务人与第三人订立。由债务人与第三人订 立债务承担合同的，须经债权人同意方能有效。　　 2．须有有效债务的存在。债务承担合同所移转的是有效债务，若债务并不存在或无效 或已消灭，则债务承担合同不能有效。所移转的债务为将来发生的债务的，债务承担合同应 自债务有效成立时，方能生效。　　 3．须所移转的债务具有可移转性。性质上不能移转的债务，不得移转于他人承担；债 权人与债务人约定不得移转的债务，也不得由第三人承担；法律直接规定不能移转的债务 ， 也不具有可移转性。因此，凡以移转不具有可移转性的债务为目的的债务承担合同不能有效 。有的债务从性质上不能移转，但若经债权人同意也并非不可以移转，例如，特定人的劳务 提供，此种债务应为具有可移转性。（三）债务承担的效力债务承担生效后发生以下方面的法律效力：其一，债务全部移转的，承担人取代原债务人的地位而为新债务人。原债务人脱离债的 关系，而不再负担债务。债务人的债务部分转移给第三人的，第三人加入债，与原债务人共 同承担债务。　　 其二，新债务人取得原债务人基于债权债务关系所享有的抗辩权。《合同法》第85 条规定，“债务人转移义务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。”但原债务人 对债权人享有同种类债权可主张抵销的，新债务人不得以此主张抵销。因债务承担为无因行 为，新债务人基于债务承担合同得对原债务人所为的抗辩事由，不得以之对抗债权人。其三，从属于主债务的从债务一并移转于承担人承担。《合同法》第86条规定，“ 债务人转移义务的，新债务人应当承担与主债务有关的从债务，但该从债务专属于原债务人 自身的 除外。”例如，附随于主债务的利息债务等除当事人另有特约外，也一并由新债务人承担。 但是担保债务并不能随主债务的移转而移转，第三人为原债务人提供担保的，在债务承担时 除担保人同意继续担保者外，债务移转时，担保随之消灭。 五、债的概括承受债的概括承受，是指债权债务一并转移给第三人。债的概括承受，主要有两种情形：一 是合同的承受，一是企业的合并。 （一）合同的承受合同的承受，是指合同当事人一方将其在合同中的权利义务全部转移于第三人，第三人 承受其在合同中的地位，享受权利和负担义务。合同承受既可因当事人间的协议发生，也可 因法律的直接规定发生。　　 《合同法》第88条规定，“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和 义务一并转让给第三人。”因此，当事人一方将其合同上的权利义务一并转移于第三人的， 须经对方同意，否则不能发生转移的效力。按照《合同法》第89条规定，权利和义务一并 转让的，其成立条件和效力，适用关于债权让与和债务承担的规定。 （二）企业合并《民法通则》第44条中规定，“企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享 有和承担。”《合同法》第90条规定，“当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者 其他组织行使合同权利，履行合同义务。当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有 约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务 。”依此规定，债的当事人一方合并的，该当事人的债权债务也就一并由合并后的法人或者 其他组织承受。第二节债的消灭一、债的消灭概述（一）债的消灭的概念债的消灭，又称为债的终止，是指债的关系当事人双方间的权利义务于客观上已不复存 在。债的消灭有以下含义：1． 债的消灭是债的关系不再存在。　　 债的消灭与债的效力的停止或减弱不同。债的效力的停止或阻止，是因债务人行使抗辩 权而拒绝债权人的履行请求，从而使债权的效力受阻止或停止。债的效力减弱，是指债权人 不能行使给付请求权而仅能受领债务人的给付。例如，诉讼时效完成后的债权，有的称此债 权为不完全债权。但不论债权的效力停止还是减弱，债的关系仍存在。而债的消灭，则是债 的关系消灭，再也谈不上债的效力。　2．债的消灭是指债客观上不复存在。　　 债的消灭与债的变更不同。债的变更包括主体变更与客体、内容的变更。债的主体的变 更为债的移转，债的关系未消灭，仅是存在于新的主体之间而已。尽管从原主体的角度说， 可为债的丧失，但从客观上说，债仍未失其同一性而存在于变更后的主体之间。债的内容或 客体变更，仅是债的内容或客体变动，债权债务关系仍然存在，并未消灭。　　 债是债权人与债务人间的权利义务关系，是有期限性的权利，性质上不能永久存在。因 为债权人设定债的目的是为取得某种利益的，而其利益的取得须通过债权的实现而达到。债 权实现，债也就消灭。就此意义上说，债的设定本身就是为了债的消灭。债是一种动态的关 系，正是通过债的发生、消灭的过程而满足债权人的利益，实现债的功能。　　 债的消灭，除当事人间的权利义务终止外，其债权的担保及其他从属的权利也随之消灭 。有负债字据的债消灭的，债务人得请求返还或涂销负债的字据。（二）债的消灭的原因债的消灭的原因，是指能够引起债的消灭的法律事实。没有消灭的原因，债就不能消灭 。　　 债的消灭原因可分为以下几类：　　 其一，基于债的目的达到而消灭。例如，清偿、混同，都是使债的目的达到的原因。　　 其二，基于债的目的不能达到而消灭。例如，在给付不能时债的目的就不能达到，债也 应消灭。　　 其三，基于当事人的意思而消灭。例如，债务免除。　　 其四，基于法律的直接规定。　　 债的关系多种多样，各种具体的债各有其消灭的独特原因，又有其消灭的共同原因。债 的消灭原因主要有清偿、抵销、提存、双方协议、免除债务、解除合同、合同更新、混同等 。 二、清偿清偿，亦即履行，是指债务人按照法律的规定或者合同的约定向债权人履行义务。债务 人向债权人为特定行为，从债务人方面说，为给付；从债权人方面说，为履行；从债的消灭 上说，为清偿。债务人清偿了债务，债权人的权利实现，债的目的达到，债当然也就消灭。 因此，清偿为债的消灭的最正常的最常见的原因。 三、抵销（一）抵销的概念抵销，是指当事人双方相互负有同种类的给付，将两项债务相互冲抵，使其相互在对等 额内消灭。抵销债务，也就是抵销债权。为抵销的债权即主张抵销的债务人的债权，称为动 方债权或主动债权、能动债权；被抵销的债权即债权人的债权，称为受方债权或被动债权、 反对债权。　　 抵销可分为法定抵销与合意抵销。法定抵销，是指具备法律所规定的条件时，依当事人 一方的意思表示所为的抵销。其依当事人一方的意思表示，使双方的债权按同等数额消灭的 权利，称为抵销权。通常所说的抵销即是指法定抵销。合意抵销又称为契约上抵销，是指依 当事人双方的合意所为的抵销。合意抵销是由当事人自由约定的，其效力也决定于当事人的 约定。《合同法》第100条规定，“当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方 协商一致，也可以抵销。”这里规定的就是合意抵销。　　 抵销是自罗马法后期以来，各国法上都承认的制度。但在立法上，各国对抵销的规定有 所不同。有的采取当然抵销说，认为无须当事人的行为，依双方债权对立的事实即当然发生 抵销。例如，《法国民法典》第1290条规定：“债务人双方虽均无所知，根据法律的效力仍 可发生抵销；两个债务自其同时存在起，在同等的数额的范围内互相消灭。”有的采取单独 行为说，认为因有债权相互对立的事实，从而产生抵销权，因抵销权的行使而抵销。例如， 《日本民法典》第506条中规定：“抵销，由当事人的一方对其相对人以意思表示为之。但 其意思表示，不得附条件或期限。”我国《合同法》第99条中规定，“当事人互负到期 债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销， 但依照法律规定或者合同性质不得抵销的除外。”　　 抵销也是债的消灭的原因，并且用抵销方式消灭债，可便利当事人双方，节省交易成本 。因为在当事人双方相互负有同种类给付的债务时，若各方均须履行自己的债务，双方就要 相互交换给付，势必增加给付的费用。此外，抵销还有担保作用。例如，双方互负同类债务 时，若其中一方的资力恶化，另一方向其履行，就有可能得不到相反的履行。但若实行抵销 ，则另一方即使不能履行债务，他方的利益也可得到保障。 （二）抵销的条件抵销一般须具备以下要件：1．须双方互负有债务，互享有债权。　　 抵销是通过冲抵债务，使双方的债权在同等数额内消灭，因此，抵销必以当事人双方相 互享有对立的债权、负有对立的债务为前提。若当事人一方对另一方仅有债权而不负债务， 或者仅负债务而不享有债权，当然也就不可能抵销。　　 抵销人供抵销的债权应为自己享有的具有完全效力的债权。抵销人的债权为诉讼时效完 成后的债权的，不得以之供抵销，但对方以其债权与之抵销的，可发生抵销的效力。抵销人 只能以自己的债权供抵销。对于他人的债权，即使他债权人同意，也不得以之供抵销。　　 2．须双方债务的给付为同一种类。　　 抵销的债务以是同一种类的给付为必要。因为只有给付的种类相同时，当事人双方的经 济目的才一致，通过抵销才可满足当事人双方的利益需要。两项债务为不同种类的给付，若 当事人以抵销而不必为给付，则会难以满足当事人的经济需要。因此，抵销的债务一般为金 钱债务和种类之债。　　 3．须双方的债务均届清偿期。　　 因为抵销具有清偿的效力，因此只有债务已届清偿期时才可抵销。债务未到清偿期，债 权人不能请求履行，若债权人得以其债权与对方的债权抵销，也就等于请求债务人提前清偿 。两项债务，一项已届清偿期，而另一项未届清偿期时，若未到期的债务人主张抵销的，可 以抵销；已届清偿期的一方主张抵销，未到期的一方同意抵销的，则也可以抵销。因为于此 情形下，债务人自愿放弃自己的期限利益，法律自无限制的必要。如果两项债务都没有规定 清偿期，则因为债权人都可随时要求债务人履行，则可以抵销。　　 但是，在当事人一方受破产宣告时，破产债权人的债权不论是否已届履行期限，也不论 是否附有期限或解除条件，也不论给付种类是否相同，均得抵销。此为破产中的抵销与民 事上的一般抵销不同。　　 4．须双方的债务均为可抵销的债务。　　 抵销的债务须为可以抵销的债务。对于依法律规定或者债务的性质不得抵销的债务，不 得抵销。双方约定不得抵销的债务也不得抵销。例如，相互提供劳务的债务，与人身不可分 离的债务（如抚恤金、退休金等债务），依其性质不能抵销。法律规定不能抵销的债务 主要有：禁止强制执行的债务；因故意侵权行为而产生的债务；约定应向第三人为给付的债 务；违约金债务、赔偿金债务等。（三）抵销的效力抵销因可使双方的债务消灭，因而抵销权为形成权。抵销权的行使由抵销权人将其抵销 的意思表示通知对方即可发生效力。《合同法》第99条第2款规定，“当事人主张抵销 的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。”抵销的效力主 要表现在以下方面：　　 第一，双方的债权债务于抵销数额内消灭。双方债务数额相等的，双方的债权债务全部 消灭；双方的债务数额不等的，数额少的一方的债务全部消灭，另一方的债务于与对方债务 相等的数额内消灭，其余额部分仍然存在，债务人就此部分债务余额负清偿责任。　　 第二，因抵销双方债务的消灭为绝对消灭。除法律另有规定外，任何人不得主张撤回抵 销。已抵销的债务再为清偿时，发生不当得利。　　 第三，抵销的意思表示溯及于得为抵销时发生消灭债的效力。双方的债务适于抵销时， 即为抵销权发生之时。在双方的债务清偿期不一致时，以主张抵销的一方当事人发生抵销权 的时间为适于抵销的时间。 四、提存（一）提存的概念提存，是指债务人于债务已届履行期时，将无法给付的标的物交提存机关，以消灭债务 的行为。　　 债务人履行债务需要债权人协助，如债权人不协助债务人的履行，对债务人的履行拒不 接受，或者债务人无法向债权人履行，债务人就不能清偿债务。于此情形下，债务人将因债 权人不受领而继续承担着清偿责任，这对于债务人是不公平的。因此，为使债务人不因债权 人的 原因而受迟延履行之累，法律设提存制度。通过提存，债务人得将其无法给付给债权人的标 的物交给提存机关保存，以代替向债权人的给付，从而免除自己的清偿责任。债务人提存后 ，债务人的债务即消灭，因而提存亦为债的消灭原因。　　 提存制度源于罗马法。在罗马法上，最初允许债务人在债权人拒绝受领时，得抛弃给付 物而免其责；其后因此办法不利于经济发展，于是设提存制度。现代各国法上一般都规定有 提存制度，将提存作为债的一种消灭原因。我国最高人民法院在《关于贯彻执行〈中华人民 共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第104条规定：“债权人无正当理由拒绝债务 人 履行义务，债务人将履行的标的物向有关部门提存的，应当认定债务已经履行。因提存所支 出的费用，应当由债权人承担。提存期间，财产收益归债权人所有，风险责任由债权人承担 。”这一规定明确将提存规定为债的消灭原因。司法部于1995年5月发布了《提存公证规则 》，对公证提存作了规定。《合同法》中对提存作了明确的规定。 （二）提存的要件　　提存须具备以下条件：1．须有可以提存的合法原因。提存的前提是债务人无法向债权人清偿。债务 人只有在无法向债权人给付时才可用提存 的方法消灭债务。因此，凡因债权人一方的原因致使债务人无法清偿的事实，均为提存的合 法原因。依《合同法》第101条规定，有下列情形之一，难以履行债务的，债务人可以 将标的物提存：（1）债权人无正当理由拒绝受领；（2）债权人下落不明；（3）债权人死 亡未确定继承人或者债权人丧失民事行为能力未确定监护人；（4）法律规定的其他情形 。2.须经法定程序。　　 提存应经以下程序：首先由提存人提出申请，申请书中应载明提存的原因、提存的标的 物、标的物的受领人（不知受领人的，应说明不知受领人的理由）。其次，经提存机关同意 。提存机关受理提存申请后应予以审查，以决定是否同意提存。提存机关同意提存的，指定 提存人将提存物交有关的保管人保管。最后，由提存机关作成提存证书并交给提存人。提存 证书具有受领证书同等的法律效力。 3.提存的主体与客体适当。　　 提存的主体为提存人与提存机关。一般情形下，提存人即为债务人，但提存人不以债务 人为限。凡债务的清偿人均可为提存人。提存机关是法律规定的有权接受提存物并为保管的 机关。有的国家设有专门的提存所，也有的并不专设提存所，而由法院或其他机关办理提存 。依我国现行法的规定，拾得遗失物的，可向公安机关提存；定作人变卖留置物受偿后，可 将余款向债权人所在地的银行办理提存；公证提存的，由公证处为提存机关。法院也可为提 存机关。　　 提存的客体也就是提存人交付提存机关保管的物。提存标的物原则上是债务人应给付的 标的物。提存物应为适于提存的物。标的物不适于提存或者提存费用过高的，债务人依法可 以拍卖或者变卖标的物，提存所得的价款。　　 （三）提存的效力提存涉及三方当事人，一经成立后发生三方面的效力。　　 1．在债务人与债权人间的效力。　　提存后，债因提存当然消灭，债务人不再负清偿责任。提存物的所有权如同债务人给付 后一样移转于债权人，标的物毁损、灭失的风险也一并移转于债权人，标的物的孳息归债权 人所有，提存费用由债权人负担。但是，为使债权人及时得知提存的事实，除债权人下落不 明的以外，提存人应当通知债权人或者债权人的继承人、监护人。　　 2．在提存人与提存机关间的效力。　　 提存人与提存机关是提存行为的双方当事人。于提存成立后，提存机关有保管提存物的 义务。提存人在发现提存错误或提存原因消灭时，得撤销提存行为，并取回提存物。但是在 提存有效成立期间，提存人不得取回提存物。即使债权人放弃或丧失请求权，提存人也不能 取回提存物。提存人也不负担提存物的保管费用。当然若提存人取回提存物时，提存人自应 负担提存物的保管费用。3．在提存机关与债权人间的效力。　　 提存成立后，债权人与提存机关形成一种权利义务关系。对于此种关系的性质，我们认 为属于债权债务关系。一些学者对此提出不同意见，认为提存系公法上的关系，提存机关系 出于公法上的义务，将提存物交付债权人，是为处分行为。债权人虽有受领标的物的权利， 但如对提存机关的处分有异议，仅可提出异议，而无请求发还提存物的私法上的请求权，也 不能以提存机关为被告，提起民事诉讼。〖ZW(〗参见王家福主编：《中国民法学·民法债 权》。〖ZW)〗《合同法》第104条规定，“债权人可以随 时领取提存物，但债权人对债务人负有到期债务的，在债权人未履行债务或者提供担保之前 ，提存部门根据债务人的要求应当拒绝其领取提存物。”依此规定，不能认为债权人无请求 提存机关交付提存物的权利。所以，在一般情况下，债权人不仅有受领提存物的权利，也有 请求交付提存物的权利。　　债权人领取提存物的权利应于法律规定的期限内行使。债权人超过法律规定或者提存 机关公告的领取时间而不领取提存物的，其权利即行丧失。依我国《合同法》第104条 规定，债权人领取提存物的权利，自提存之日起5年内不行使而消灭，提存物扣除提存费用 后归国家所有。 五、免除债务（一）免除债务的概念债务免除，简称免除，是指债权人免除债务人的债务而使债务消灭的意思表示。因免除 成立后，债务人自不再负担被免除的债务，债权人的债权也就不再存在，债即消灭，因此免 除债务也为债的消灭原因。　　　（二）免除债务的效力免除的效力是使债消灭。债务全部免除的，债即全部消灭；债务部分免除的，债即于免 除的范围内消灭。主债务因免除而消灭的，从债务也随之消灭。债权人免除连带债务人中一 债务人的债务的，其他人的债务是否也免除呢？有的认为，债权人仅免除部分连带债务人的 债务的，除被免除的连带债务人所承担的债务份额外，其余债务人的债务份额不消灭；在 免除为双方法律行为时，免除须由其他连带债务人允诺，否则不生免除效力。〖ZW(〗参见 张俊浩：《民法学原理》，637页。〖ZW)〗对此《法国 民法典》第1285条规定，“债权人为连带债务人中的一人的利益而以契约免除或解除其债务 时，其他连带债务人的债务亦被免除或解除，但债权人明示保留其对其他连带债务人的权利 者，不在此限。”“前款的后一种情形，债权人所能请求清偿的债权，仅为减去其已免除债 务人原应负担部分后的债权。”这一规定可供参考。因免除债务实质上是对债权的抛弃，所以就法律禁止抛弃的债权而免除债务的，其免除 为无效，不发生债消灭的效果。 六、双方协议双方协议终止债的，债即因双方的协议而消灭。但当事人终止债的协议，不得违反法律 的强行规定或禁止性规定。七、解除合同解除合同是合同之债终止的原因。不论在何种情形下，合同一经解除，当事人间的债 权债务即提前消灭。对于合同的解除，将在后面专述之。 八、债务更新债务更新，又称为债务更改，债务更替，是指当事人双方以成立新债务而使旧债务消灭 的法律行为。　　 债务更新为双方的法律行为，因此，其成立须具备以下条件：第一，须有应消灭的有效 债务存在。尚未成立或尚未生效的债务，当事人自不得予以更新。可撤销或附解除权的债务 在未被撤销或解除前，为有效债务，当然可以更新。第二，须有新的债务的发生。在债务更 新中新债务的发生与旧债务的消灭间有因果关系。若无新债务发生，则不成立债务更新。第 三，须新债务与旧债务的性质不同。例如，成立一买卖之债以代原租赁之债的，为债务更新 。但若新旧债务的给付相同，仅某些条件变更，例如，改变履行地点，改变标的物的数量或 质量标准，则为债的变更，而不为债务更新。第四，须当事人双方有更新债的合意。债务更 新是当事人双方协议消灭债的行为，因此必须有当事人双方消灭旧债务的意思表示才能成立 。　　 债务更新的效力体现为两方面：其一，原债因更新而消灭。原债消灭时，其从属权利 ，如 担保物权等也随之消灭。其二，新债发生。债务更新是以新债消灭旧债的，因此，在旧债消 灭时新债也就发生。新债是与旧债完全不同的另一债。这是债的更新与债的移转、债的变更 的不同。因债务更新是以新债代替旧债的，因而若因当事人的更新协议无效而新债不能发生 时，则旧债也就不能消灭。也就是说，新债的无效不能影响旧债的效力。　　 九、混同混同，是指债权与债务同归于一人，而使债的关系消灭的事实。　　 法律上的混同，有广义与狭义之分。广义的混同，包括权利与权利的混同；义务与义务 的混同；权利与义务的混同。这里所说的混同仅为狭义上的混同，即权利与义务的混同。　　混同以债权与债务归于一人而成立，与人的意志无关，因而属于事件。发生混同的原因 可分为两种：一是概括承受，即债的关系的一方当事人概括承受他人权利与义务。例如，因 债务人继承被继承人对其享有的债权或者债权人继承被继承人对其负担的债务，债权人与债 务人合为一人。概括承受是发生混同的最主要原因。二是特定承受，指因债权让与或债务承 担而承受权利义务。例如，债务人自债权人受让债权，债权人承担债务人的债务，此时也发 生混同。　　 《合同法》第106条规定，“债权和债务同归于一人的，合同的权利义务终止，但 涉及第三人利益的除外。”因此，混同的效力是导致债的关系绝对消灭，并且主债消灭，从 债也随之消灭。但在涉及第三人利益的情形下，虽发生混同，债也不消灭。例如，在债权出 质时，债权不因混同而消灭；票据的债权人与债务人混同时，债也不当然消灭。 
复习和练习提要1.债权让与即债权移转、债权主体的变更，是指债权人的债权由第三人承受，第三人参与 债的关系而成为新的债权人。债权让与可分为全部让与和部分让与。债权的全部让与是指债 权人将债权全部转让给第三人，于转让生效后，原债权人退出债权的关系，受让人成为债权 人。债权的部分让与是指债权人将债权的一部分转让给第三人，于转让生效后，原债权人并 不退出债的关系，而是与受让第三人共同成为债权人。债权让与必须符合一定的条件：第一 ，当事人之间达成让与合意。第二，须存在有效的债权。第三，所转让的债权具有可让与性 。不可让与的债权通常包括第三人约定、法律规定或依债权的性质不得让与的债权。第四， 须通知债务人。 债务承担，即在维持债的内容的同一性的前提下，原债务人的债务移转于新债务人承担。债 务承担包括免责的债务承担与并存的债务承担。免责的债务承担，是指由第三人即承担人代 替债务人承担其全部债务，原债务人脱离债的关系，承担人成为新债务人。并存的债务承担 ，是指第三人加入债的关系与债务人共同承担债务，原债务人并不脱离债的关系，而仍为债 务人。狭义的债务承担仅指免责的债务承担。债务承担必须符合一定的条件：第一，须有以 债务承担为目的的有效合同。第二，须存在有效的债务。第三，所转让的债务具有可让与性 。第四，须经债权人的同意。 2.债的消灭，又称为债的终止，是指债的关系当事人双方间的权利义务于客观上已不复存 在。债的消灭的原因通常包括：第一，清偿，亦即履行，是指债务人按照法律的规定或者合 同的约定向债权人履行义务。第二，抵销，是指当事人双方相互负有同种类的给付，将两项 债务相互冲抵，使其相互在对等额内消灭。第三，提存，是指债务人于债务已届履行期时， 将无法给付的标的物交提存机关，以消灭债务的行为。第四，债务免除，是指债权人免除债 务人的债务而使债务消灭的意思表示。第五，双方协议。第六，解除合同。第七，债务更新 ，是指当事人双方以成立新债务而使旧债务消灭的法律行为。第八，混同，是指债权与债务 同归于一人，而使债的关系消灭的事实。 关键术语债的移转〓债权让与〓债务承担〓债的概括承受〓债的消灭〓清偿〓抵销〓提存〓债务免除 〓债务更新〓混同　复习思考题1.简述债权让与的条件、种类及法律效果。 2.简述债务承担的条件、种类及法律效果。 3.简述债务抵销的条件、效力。 4.债的消灭的原因有哪些？ 5.简论提存。 6.什么是债务更新？合同法分则
合同法分则（一）买卖合同主讲人：王轶一、 买卖合同（一）、买卖合同的概念和特征    买卖合同，是出卖人交付标的物并转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。其中，依约定应交付标的物并转移标的物所有权的一方称为出卖人，应支付价款的一方称为买受人。出卖人应当是买卖合同标的物的所有权人或其他有处分权人。买卖合同具有以下法律特征：1、买卖合同是双务合同     买卖合同的双方当事人在享有合同权利的同时，都负担相应的合同义务，其中，出卖人负有交付标的物并转移其所有权于买受人的义务，买受人负有向出卖人支付价款的义务，因此，买卖合同是典型的双务合同。2、买卖合同是有偿合同买卖合同中，出卖人所负担的交付标的物并转移其所有权于买受人的义务，与买受人所负担的支付价款的义务，互为对价，因此，买卖合同是典型的有偿合同。3、买卖合同是诺成合同 除法律另有规定或当事人另有约定外，买卖合同自双方当事人意思表示一致之时起成立，并不以一方当事人标的物的交付或合同义务的履行作为合同的成立要件，因此，买卖合同为诺成合同。4、买卖合同为不要式合同     除非法律或行政法规另有规定，买卖合同不需要采用特定的形式，因此，买卖合同为不要式合同。（二）、买卖合同的内容买卖合同的内容主要由当事人约定，除了标的、数量和质量 、价款、履行期限、履行地点、履行方式、违约责任、解决争议的方法等条款以外，买卖合同的当事人还可就包装方式、检验标准和方法、结算方式以及合同使用的文字及其效力等内容进行约定。1、标的标的是买卖合同双方当事人权利义务指向的对象。买卖合同不规定标的，就会失去目的，失去意义，因此，标的是买卖合同的必要条款。标的条款必须清楚地写明标的物的名称，标的物若为法律和行政法规禁止转让的物品，则买卖合同无效，若为法律和行政法规限制转让的物品，合同应在办理相关审批手续后方可完全生效。2、质量和数量标的物的质量和数量是确定买卖合同标的物的具体条件，其中标的物的数量还是合同的必要条款。标的物的质量需订得详细具体，标的物的数量要确切，应选择双方共同接受的计量单位，确定双方认可的计量方法，同时应允许规定合理的磅差或尾差。3、履行期限、地点和方式履行期限直接关系到买卖合同义务完成的时间，涉及到当事人的期限利益，也是确定违约与否的因素之一，十分重要。履行期限可以规定为即时履行，也可以规定为定时履行，还可以规定为一定期限内履行。如果是分期履行，还应写明每期的准确时间。履行地点是确定验收地点的依据，是确定运输费用由谁负担、风险由谁承受的依据；有时是确定标的物所有权是否转移、何时转移的依据；还是确定诉讼管辖的依据之一；对于涉外买卖合同纠纷，它是确定法律适用的一项依据。因而它十分重要，应在合同中写明。履行方式，例如是一次交付还是分批交付，是交付实物还是交付提取标的物的单证，是铁路运输还是空运、水运等，同样事关当事人的物质利益，因此，履行方式应在合同中写明。4、价款价款是买受人取得标的物所应支付的代价，它通常指标的物本身的价款，但因商业上的大宗买卖一般是异地交货，便产生了运费、保险费、装卸费、报关费等一系列额外费用。这些费用由谁支付，需在买卖合同的价款条款中写明。5、违约责任     违约责任是促使当事人履行债务，使非违约方免受或少受损失的法律措施， 合同对此应予明确规定。例如对违约致损的计算方法、赔偿范围等予以明确规定，对于将来及时地解决违约问题意义重大。当然，违约责任是法律责任，即使买卖合同中没有违约责任条款，只要未依法或依约免除，违约方就应承担责任。6、包装方式    包装对货物起保护和装潢作用。在某些情况下，包装还能反映货物的质量。因此，在买卖合同中应明确约定包装的方式，包括包装材料、装潢，包装物的交付，包装费用承担等内容。产品包装应当按照国家标准或专业（部）标准执行；没有上述标准的，可按承运、托运双方商定并在合同中写明的标准进行包装。有特殊要求或采用包装代用品的，应征得运输部门的同意，并在合同中明确规定。产品包装时必须附有装箱清单。除国家规定由买受人提供的以外，包装物由出卖人提供，运输包装上的标记由出卖人印刷。可以多次使用的包装物，应按有关主管部门制定的包装物回收办法执行；没有规定的，由买卖双方商定包装物回收协议，作为买卖合同的附件。除国家另有规定者外，包装费用由出卖人负担，不得向买受人另外收取。如果买受人有特殊要求的，双方应在合同中约定，其包装费超过原定标准的，超过部分由买受人负担；其包装费低于原定标准的，相应降低产品价格。7、检验标准和方法合同应对检验标准、检验期限、凭封单检验还是凭现状检验，以及对标的物质量和数量提出异议和答复的期限作出明确规定。8、结算方式    结算方式是指出卖人向买受人交付标的物后，买受人向出卖人支付标的物价款、运杂费和其他费用的方式。买卖合同的结算方式应遵守中国人民银行关于结算办法的规定，除法律或者行政法规另有规定的以外，必须用人民币计算和支付。同时，除国家允许使用现金履行义务 的以外，必须通过银行转账或者票据结算，当事人对结算方式应当明确约定。用托收承付方式的，合同中应明确是验单付款或验货付款。为便于结算，合同中应注明双方当事人的开户银行、账户名称、账号和结算单位。9、合同使用的文字及其效力合同使用的文字及其效力，是涉外买卖合同及跨民族买卖合同的重要条款。在这类合同中双方当事人应就合同所使用的文字作出明确约定，当事人应当使用约定的文字订立合同。（三）、买卖合同的效力买卖合同的效力是指生效买卖合同所具有的法律约束力。它既包括买卖合同的对外效力，即排除他人干涉和侵害的效力，又包括买卖合同的对内效力。我们着重介绍买卖合同的对内效力。买卖合同的对内效力主要体现为合同当事人所享有的权利和所负担的义务，由于买卖合 同是典型的双务有偿合同，一方当事人所负担的合同义务是对方当事人所享有的合同权利， 所以买卖合同的对内效力可以通过双方当事人所负担的合同义务来体现。1、 出卖人的合同义务（1）交付标的物，并转移标的物的所有权于买受人。该项义务是出卖人的主合同义务，它由两个方面的内容组成：其一为交付标的物；其二为转移标的物的所有权于买受人。A、交付标的物。买卖合同中，出卖人应将买卖合同的标的物交付给买受人。出卖人应当按照约定的质量要求交付标的物。出卖人提供有关标的物质量说明的，交付的标的物应当符合该说明的质量要求。当事人对标的物的质量标准没有约定或约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定；仍不能确定的，出卖人交付标的物，应当具有同种物的通常标准或者为了实现合同目的该物应当具有的特定标准。出卖人交付的标的物不符合质量标准的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，也不能达成补充协议或者按照合同有关条款以及交易习惯仍不能确定的，受损害方根据标的物的性质以及损失的大小，可以合理选择请求修理、更换、重作、减价或者退货。质量不符合约定，造成其他损失的，受损方可以请求赔偿损失。出卖人应当按照约定的期限交付标的物。约定交付期间的，出卖人可以在该交付期间内的任何时间交付，但应当在交付前通知买受人。出卖人提前交付标的物的，应取得买受人的同意，否则买受人有权拒收。当事人未约定标的物的交付期限或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或交易习惯确定；仍不能确定的，可以随时交付，但应当给买受人必要的准备时间。出卖人应当按照约定的地点交付标的物。当事人未约定交付地点或者约定不明确，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定；仍不能确定的，适用下列规定：a、标的物需要运输的，出卖人应当将标的物交付给第一承运人以运交给买受人；b、标的物不需要运输的，出卖人和买受人订立合同时知道标的物在某一地点的，出卖人应当在该地点交付标的物；不知道标的物在某一地点的，应当在出卖人订立合同时的营业地交付标的物。出卖人应当按照约定的数量交付标的物。出卖人多交标的物的，买受人可以接受或者拒绝接收多交的部分。买受人接收多交部分的，按照原合同的价格支付价款；出卖人少交标的物的，除不损害买受人利益的以外，买受人可以拒绝接收。买受人拒绝接收标的物的，应当及时通知出卖人。买受人怠于通知的，应当承担因此产生的损害赔偿责任。但出卖人交付的标的物数量在合理的磅差或尾差之内的，应为交付的数量符合约定的准。合同中约定分批交付的，出卖人应按照约定的批量分批交付。出卖人未按照约定的时间和数量交付的，应就每一次的不适当交付负违约责任。出卖人应当按照约定的包装方式交付标的物。对包装方式没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定；仍不能确定的，应当按照通用的方式包装，没有通用方式的，应当采取足以保护标的物的包装方式。B、转移标的物的所有权于买受人。 取得标的物的所有权是买受人的主要交易目的，因此，将标的物的所有权转移给买受人，是出卖人的一项主要义务。移转标的物的所有权，是在移转标的物占有的基础上，实现标的物所有权的转移，使买受人获得标的物所有权。依《合同法》第133条的规定，标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。这表明标的物所有权的转移方法，可以有所不同。就动产而言，除法律有特别规定的以外，所有权依交付而移转。但当事人可以约定出卖人先行交付标的物，在买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权仍归出卖人所有，以担保买受人合同义务的履行，这就是所谓的所有权保留制度。所有权保留作为一种新型的担保制度，在交易实践中，经常与分期付款买卖结合在一起。在保留所有权的分期付款买卖中，买受人在条件成就前，享有所有权的期待权，该项权利为物权化的债权或效力扩张的债权；出卖人基于其所保留的所有权享有取回权。该制度以微观上的利益均衡、交易安全为宗旨，以权利拥有和利益享用相分离的权利分化理论为构思主题，以设定标的物所有权移转的前提条件为特征，精巧地实现了买受人对标的物的提前享用，有效消弭了出卖人滞后收取价金的交易风险，从而以制度设计的内在合理性为契机，在各个国家和地区得到了广泛应用 。《合同法》对所有权保留制度的肯认，必将推动我国信贷消费的发展。不动产和法律有特别规定的动产（如车辆、船舶、航空器等），所有权的转移须依法办理所有权的转移登记。出卖人就交付的标的物，除非法律另有规定，负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务。但在买卖合同订立时，买受人知道或者应当知道第三人对买卖的标的物享有权利的，出卖人不负担该项义务。买受人有确切证据证明第三人可能就标的物主张权利的，可以在出 卖人未提供适当担保时，行使合同履行的抗辩权，中止支付相应的价款。依据《合同法》的规定，出卖具有知识产权的计算机软件等标的物的，除法律另有规定 或当事人另有约定的以外，该标的物的知识产权并不随同标的物的所有权一并移转于买受人。（2）交付有关单证和资料。出卖人还应当按照约定或者交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料。该项义务系属出卖人在买卖合同中所负担的从合同义务，该项义务辅助主合同义务，实现买受人的交易目的。除负担前述主合同义务和从合同义务外，出卖人还应遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的，负担通知、协助、保密等附随义务以及相应的不真正义务等法定义务。2、买受人的义务（1）支付价款。 支付价款是买受人的主要义务。买受人支付价款应按照合同约定的数额 、地点、时间为之。A、价款数额的确定。价款数额一般由单价与总价构成，总价为单价乘以标的物的数量。当事人在合同中约定的单价与总价不一致，而当事人又不能证明总价为折扣价的，原则上应按单价来计算总价。当事人对价款的确定，须遵守国家的物价法规，否则其约定无效。买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。如仍不能确定，按照订立合同时履行地的市场价格履行，依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。详言之，当事人在合同中约定执行政府定价的，在合同约定的交付期限内政府价格调整时，按照交付时的价格计价。逾期交付标的物的，遇价格上涨时，按照原价格执行；价格下降时，按照新价格执行。逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行；价格下降时，按照原价格执行。B、价款的支付时间。价款的支付时间，可以由双方当事人约定。买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。仍不能确定的，按照同时履行的原则，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。价款支付迟延时，买受人不但有义务继续支付价款，而且还有责任支付迟延利息。买受人在出卖人违约的情况下，有拒绝支付价款、请求减少价款、请求返还价款的权利。如出卖人交付的标的物有重大瑕疵以致难以使用时，买受人有权拒绝接受交付，并有权拒 绝支付价款。如出卖人交付的标的物虽有瑕疵但买受人同意接受，买受人可以请求减少价款。标的物在交付后部分或全部被第三人追索，买受人不但有权解除合同、请求损害赔偿，而 且有权要求返还全部或部分价款。C、价款的支付地点。价款的支付地点可由双方当事人约定。买受人应当按照约定的地 点支付价款。对支付地点没有约定或者约定不明确，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定；仍不能确定的，买受人应当在出卖人的营业地支付，但约定支付价款以交付标的物或者交付提取标的物的单证为条件的，在交付标的物或者提取标的物单证的所在地支付。D、价款的支付方式。价款的支付方式，可由当事人约定，但当事人关于支付方式的约定，不得违反国家关于现金管理的规定。（2）受领标的物。买受人有依照合同约定或者交易惯例受领标的物的义务，对于出卖人不按合同约定条件交付的标的物，例如多交付、提前交付、交付的标的物有瑕疵等，买受人有权拒绝接受。(3)及时检验出卖人交付的标的物。买受人收到标的物时，有及时检验义务。当事人约定检验期间的，买受人应当在约定期间内，将标的物的数量或质量不符合约定的情形通知出卖人，买受人怠于通知的，视为标的物的数量或质量符合约定。当事人没有约定期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物数量或质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起2年内未通知出卖人的，视为标的物数量或质量 符合约定；但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该2年的规定。出卖人知道或应当知道提供的标的物不符合约定的，买受人不受前款规定的通知时间的限制。该项义务属买受人所负担的不真正义务。该项义务的违反不发生违约责任的承担，但由此造 成的损失由买受人自己负担。(4)暂时保管及应急处置拒绝受领的标的物。在特定情况下，买受人对于出卖人所交付的标的物，虽可作出拒绝接受的意思表示，但有暂时保管并应急处置标的物的义务。这一点各个国家和地区的立法一般都有规定。买受人拒绝接受时的保管义务是有条件的：a、必须是异地交付，货物到达交付地点时，买受人发现标的物的品质瑕疵而作出拒绝接受的意思表示；b、出卖人在标的物接受交付的地点没有代理人，即标的物在法律上已处于无人管理的状态；c、一般物品由买受人暂时保管，但出卖人接到买受人的拒绝接受通知时应立即以自己的费用将标的物提回或作其他处置，并支付买受人的保管费用；d、对于不易保管的易变质物品如水果、蔬菜等，买受人可以紧急变卖，但变卖所得在扣除变卖费用后需退回出卖人。买受人在拒绝接受交付时为出卖人保管及紧急变卖标的物的行为必须是基于善良的动机，不得扩大出卖人的损失。出卖人也不能 因买受人上述情况下的保管或紧急变卖行为而免除责任。该项义务与买受人在特定情形下所负担的通知义务等同，属买受人所应负担的附随义务。（四）、买卖合同中的风险负担与利益承受1、买卖合同中的风险负担买卖合同中的风险在这里是指买卖合同的标的物由于不可归责于买卖合同双方当事人的事由毁损、灭失所造成的损失。风险负担是指该损失应由谁来承担。当今各个国家和地区就此问题有两种不同的立法例：一为所有权人主义，即认为风险应由所有人承担，因之风险应随所有权的转移而转移。《法国民法典》以及《英国货物买卖法》为其代表。二为交付主义，即认为风险应自交付时起从出卖人转移给买受人。《德国民法典 》以及《美国统一商法典》为其代表。我国《合同法》就买卖合同中的风险负担设有明文，第142条规定：标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人负担，交付之后由买受人负担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。明显采交付主义作为一般规则。其中所谓法律另有规定或当事人另有约定主要包括两种情况：一是在交付前标的物风险即由买受人负担；二是交付后的一段时间内标的物的风险仍由出卖人负担。如果当事人双方约定或者法律规定标的物的所有权非自交付时起转移：如买卖合同的双方当事人采所有权保留制度作为合同履行的担保，或法律明文规定需要经过登记或办理相关手续方发生标的物所有权移转的情形，未明确标的物风险转移时间，风险如何负担?我们认为，仍采交付主义。风险负担的交付主义在具体应用时，应注意以下几个问题：第一，出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定的以外，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。第二，当事人没有约定交付地点或者约定不明确，标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。第三，出卖人未按照约定交付提取标的物单证以外的有关单证和资料，但已交付了标的物或提取标的物的单证的，仍发生风险负担的转移。第四，因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险。第五，出卖人按照约定或者法律的规定将标的物置于交付地点，买受人违反约定没有收取的， 标的物毁损、灭失的风险自违反约定之日起由买受人承担。第六，因标的物质量不符合要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。标的物毁损、灭失的风险由买受人承担的，不影响因出卖人履行债务不符合约定，买受人要求其承担违约责任的权利。2、买卖合同中的利益承受利益承受是指标的物于买卖合同订立后所生的孳息的归属。标的物于合同订立后所生孳息的归属与风险的负担是密切相联的，二者遵循同一原则。因此在利益承受上，也采交付主义作为一般规则，即标的物在交付前产生的孳息，归出卖人所有；标的物交付后产生的孳息，由买受人承受。合同另有约定的，依其约定。（五）、买卖合同的终止 买卖合同得基于合同终止的一般规则而终止，但也有特殊性。这些特殊性表现在：1、因标的物的主物不符合约定而解除合同的，解除合同的效力及于从物。因标的物的从物不符合约定被解除的，解除的效力不及于主物。2、标的物为数物，其中一物不符合约定的，买受人可以就该物解除，但该物与他物分离使标的物的价值显受损害的，当事人可以就数物解除合同。3、出卖人分批交付标的物的，出卖人对其中一批标的物不交付或交付不符合约定，致使不能实现合同目的的，买受人可以就该批标的物解除。出卖人不交付其中一批标的物或交付不符合约定，致使今后其他各批标的物的交付不能实现合同目的的，买受人可以就该批以及其他各批标的物解除。出卖人已经就其中一批标的物解除，该批标的物与其他各批标的 物相互依存的，买受人可以就已经交付和未交付的各批标的物解除。（六）、特种买卖合同 在我国《合同法》上，特种买卖合同包括分期付款买卖合同、样品买卖合同、试用买卖合同、招标投标买卖合同和拍卖合同等。1、分期付款买卖合同 分期付款买卖是一种特殊的买卖形式，是买受人将其应付的总价款按照一定期限分批向出卖人支付的买卖。分期付款买卖在我国常常用于房屋及高档消费品的买卖。由于买受人的分期支付影响了出卖人的资金周转，故分期付款的总价款可略高于一次性付款的价款。在分期付款买卖中，为保护买受人的利益，只有当买受人未支付到期价款的金额达到全部价款1/5的 ，出卖人方可要求买受人支付全部价款或者解除合同。出卖人解除合同的，可以向买受人要求支付该标的物的使用费。因为分期付款买卖中，出卖人须先交付标的物，买受人于受领标的物后分若干次付款，出卖人有收不到价款的风险。因此在交易实践中，当事人双方就分期付款买卖常有以下特别约定：（1）所有权保留的特约。即在分期付款买卖合同中，买受人虽先占有、使用标的物，但在双方当事人约定的特定条件（通常是价款的一部或全部清偿）成就之前，出卖人仍保留标的物所有权，待条件成就后，再将所有权转移给买受人。（2）解除合同的损害赔偿金额的特约。即当事人双方关于解除合同时一方应向另一方支付的赔偿金额的约定。解除合同时，当事人双方应将其从对方取得的财产返还给对方，有过错的一方并应赔偿对方的损失。分期付款买卖在因买受人一方的原因而由出卖人解除合同时，为保护出卖人的利益，在分期付款买卖中当事人经常有关于出卖人于解除合同时得扣留其已受领的价款或请求买受人支付一定金额的约定。这种约定如过于苛刻则对买受人不利。为了维系公平和保护买受人的利益，各个国家和地区的法律常要对关于出卖人解除合同时出卖人得扣留价款或请求支付价款的约定作一定限制。一般说来，因买受人一方的原因由出卖人解除合 同时，出卖人向买受人请求支付或扣留的金额，不得超过相当于该标的物的通常使用费的金额。如标的物有毁损时，则应再加上相当的损害赔偿金额。如当事人约定的出卖人于解除合同时得扣留的价款或请求支付的金额超过上述限度，则其超过部分的约定无效。2、样品买卖合同     样品买卖，又称货样买卖，是指当事人双方约定一定的样品，出卖人交付的标的物应与样品具有相同品质的买卖。所谓样品，又称货样，是指当事人选定的用以决定标的物品质的货物。由于样品买卖是在普通买卖关系中附加了出卖人的一项“须按样品的品质标准交付标的物”的担保，因此，样品买卖除适用普通买卖的规定外，还产生下列效力：（1）、当事人应当封存样品，并且可以对样品质量予以说明。出卖人交付的标的物应当与样品及其说明的质量相同。（2）、凭样品买卖的买受人不知道样品有隐蔽瑕疵的，即使交付的标的物与样品相同，出卖人交付的标的物的质量仍然应当符合同种物的通常标准。3、试用买卖合同 试用买卖合同，是指当事人双方约定，于合同成立时，出卖人将标的物交付买受人试验或检验，并以买受人在约定期限内对标的物的认可为生效要件的买卖合同。这种买卖常见于某些新产品的推销销售领域。试用买卖合同作为一种特种买卖合同，与一般买卖合同相比，具有以下特征：（1）、试用买卖合同约定由买受人试验或检验标的物。（2）、试用买卖合同是以买受人对标的物的认可为生效条件的买卖合同。试用买卖合同的当事人可以约定标的物的试用期间。对试用期间没有约定或约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定；如仍不能确定，由出卖人确定。买受人在试用期内可以 购买标的物，也可以拒绝购买。试用期间届满，卖受人对是否购买标的物未作表示的，视为同意购买。买受人全部或一部支付价款，或就标的物为试验、检验以外的行为时，如将该物转卖或转租的，虽未明确作出认可的意思表示，也应视为认可。在试用期间内买受人作出不认可的意思表示，或未作出认可的意思表示，也没有前述情形的，为买受人不认可，该买卖合同不生效力。因此买受人负返还标的物的义务。因可归责于买受人的事由，造成标的物毁损、灭失时，买受人负赔偿责任。4、招标投标买卖合同     所谓招标投标买卖合同，是指由招标人向数人或公众发出招标通知或招标公告，在诸多投标中选择自己最满意的投标人并与之订立买卖合同的方式。招标投标买卖一般分为以下几个阶段：（1）、招标阶段。所谓招标，是指招标人采取招标通知或招标公告的形式，向不特定的数人或公众发出的投标邀请。关于招标的性质，两大法系均认为招标属于要约邀请而不是要约，所不同的是英 美法认为招标虽属于要约邀请，但并非无法律意义，招标内容发出后，在法律上对承、发包方均有约束力。我国学者一般认为，招标的法律性质为要约邀请，其目的是邀请投标人投标 ，即发出要约。但是，如果招标人在招标公告中已明确表示将与报价最优者订立合同，这一招标行为则已具有要约的性质。（2）、投标阶段。所谓投标是指投标人（出标人）按照招标文件的要求，在规定的期间内向招标人提出报价的行为。拟投标人必须在招标通知或招标公告规定的期限内，到指定地点索取招标文件，按该文件的规定和要求编制好有关文件、资料，做好参加投标的各项工作。投标书制好并密封后按规定的方法、地点、期限投入标箱。投标的法律性质为要约，在投标人投标以后必须有招标人的承诺，合同才能成立。（3）、开标、验标阶段。开标是指招标人在召开的投标人会议上，当众启封标书，公开标书内容的行为。验标是验证标书的效力，对不具备投标资格的标书、不符合招标文件规定的标书以及超过截止日期送达的标书，招标人可宣布其无效。（4）、评标、定标阶段。招标人对有效标书进行评审，选择自己满意的投标人，决定其中标 。该定标若是对投标的完全接受，就是承诺。（5）、签订合同。中标人在接到中标通知后，在指定的期间与地点同招标人签订合同书。签订合同是对业已成立的合同关系的确认。5、拍卖合同 拍卖有广义、狭义之分。广义的拍卖是指竞争买卖，即众多欲订约的人通过竞争与出卖人订立合同，购买物品，它包括狭义的拍卖和投标拍卖两种情况。其中，狭义的拍卖，是指对物品的拍卖，即以公开竞价的方法，将标的物的所有权转移给最高应价者的买卖方式。广义的 拍卖泛指以竞争方式的缔约，包括拍卖和招标，这里仅就狭义的拍卖进行阐述。拍卖一般须经如下程序：（1）、拍卖的表示。拍卖的表示，是指拍卖人发出的对标的物进行拍卖的意思表示，它包括拍卖公告和拍卖师在拍卖开始时所作的拍卖表示。（2）、应买的表示。应买的表示是指参加竞买的竞买人发出的购买的意思表示。在拍卖时，是由参加购买的应买人竞争，由出价最高者购买。参加竞争的应买人为竞买人，其提出的价格即为应价。竞 买人一经应价，不得撤回，当其他竞买人有更高应价时，其应价即丧失约束力。在一般情况下，拍卖的表示属于要约邀请，竞买人的应价为要约，竞买人应受其约束，但在其他人有更高应价时，其应价即丧失效力。而在拍卖人说明拍卖标的无保留价时，拍卖的表示即属于要约，竞买人的应价为承诺；竞买人一经应价买卖合同即告成立，但以无其他竞买人的更高应价为生效条件，即：无其他竞买人的更高应价时条件成就，合同生效；有其他竞买人的更 高应价时，条件不成就，合同失去效力。根据《拍卖法》第22条的规定，拍卖人及其工作人员不得以竞买人的身份参与自己组织 的拍卖 活动，并且不得委托他人代为竞买；该法第30条规定，委托人不得参与竞买，也不得委托他人代为竞买。拍卖人、委托人违反这一规定参与竞买的，其买卖的效力如何确定，对此有不同的观点。有的认 为，拍卖人及其工作人员、委托人参与竞买的，其买卖应为无效。有的认为，拍卖人参与竞买的，经委托人的承认而生效力。根据我国《拍卖法》第62条、64条的规定，在发生上述情况时，工商行政管理部门应给予拍卖人或委托人以行政处罚，其买卖属违反法律强制性规范的情形，应为无效。（3）、卖定的表示。拍卖以拍卖人拍板或依其他惯用的方法，为卖定的表示。拍卖人作出卖定的表示，则买卖成交，竞争买卖结束。《拍卖法》第51条规定：“竞买人的最高应价经拍卖师落槌或者以其他公开表示买定的方式确认后，拍卖成交。”因此，拍卖人关于卖定的表示应属于承诺，但须以规定的方式公开表示。经拍卖人确认的出最高应价的竞买人即为买受人。拍卖经拍板成交后，买受人和拍卖人应当签署成交确认书。签署成交确认书并不是订立合同，而是对经拍卖成立的买卖合同的一种确认。 合同法分则（二）供用电、水、气、热力合同、赠与合同、借款合同和租赁合同主讲人：王轶
二、供用电、水、气、热力合同（一）、供用电、水、气、热力合同的概念和特征供用电、水、气、热力合同是指一方提供电、水、气、热力供另一方利用，另一方利用这些资源并支付报酬的合同。供用电、水、气、热力合同属移转财产所有权合同的一种，买卖合同关于移转财产所有权所作的规定，对于该合同同样有适用效力。供用电、水、气、热力合同具有以下特征：1、公用性所谓公用性，是指供应人提供的电、水、气、热力的消费对象不是社会中的某些特殊阶层， 而是一般的社会公众。因此，供应人有强制缔约义务，不得拒绝利用人通常、合理的供应要求。2、公益性    所谓供用电、水、气、热力合同的公益性，是指这类公共供用合同的目的不只是为了供应方从中得到利益，更主要的是为了满足人民生活的需要，提高人民生活质量。公用供用企业并非纯粹以营利为目的的企业，而是以促进公共生活水平等公益事业为重要目标的企业。国家对于这类供用合同的收费标准都有一定的限制，供应人不得随意将收费标准提高。3、继续性供用电、水、气、热力合同中，利用人合同目的的实现需要供应方持续不断地履行合同义务，因此，与经由义务人的一次交付行为即可完成合同履行的合同不同，供用电、水、气、 热力合同为继续性合同。在供用电、水、气、热力合同因各种原因终止之时，终止合同的效 力仅能向将来发生，而不能溯及过去。（二）、供用电合同供用电合同是供电人向用电人供电，用电人支付电费的合同。供用电合同的效力主要体现为合同双方当事人所享有的合同权利和所负担的合同义务，由于该合同为双务有偿合同，因此其效力可经由双方当事人所负担的合同义务来体现。1、供电人的义务（1）、及时、安全、合格供电。用户提出申请的，供电企业应尽速确定供电方案，并在一定期限内正式书面通知用户。供电人应当按照国家规定的供电质量标准和约定安全供电。供电人 未按照国家规定的供电质量标准和约定安全供电，造成用电人损失的，应当承担损害赔偿责任。（2）、供电人因限电、检修等停电的通知义务。供电人因供电设施计划检修、临时检修、依法 限电或者用电人违法用电等原因，需要中断供电时，应当按照国家有关规定事先通知用电人。未事先通知用电人中断供电，造成用电人损失的，应当承担损害赔偿责任。（3）、对事故断电的抢修义务。所谓事故断电，是指因为不可抗力或意外事故造成供电设施毁坏，以致电力无法继续正常供应的情况。此时，供电人应当按照国家有关规定及时抢修。未及时抢修，造成用电人损失的，应当承担损害赔偿责任。此外，供电人还负有因限电或停电造成用电人用电未达标时，补充供给一定量电力的义务； 在用电人交纳电费时，向用电人开具用电数量详细情况凭证或记录的义务等。2、用电人的义务（1）、用电人支付电费的义务。供电合同是双务、有偿合同，用电人应对其使用供电人供应的 电力支付费用。用电人拖欠电费的，供电人可以中止合同，在用电人补交电费及其迟延利息之后重新供电。（2）、用电人对用电设施的安全保持义务。保持用电设施处于安全状态，是保证用电安全的前 提条件。因此，对于已经安全装设的用电线路和保险装置，用电人不应随意拆换，以防发生危险，或因此留下隐患。同时，用电人也不应在已经检修合格的用电设施中再随意拉线，连接用电设施。对于用电设施出现故障需要修理的，一般也要请电工修理，不应自己随意接拉电线或修理。否则，造成损失或发生危险的，供电人对此不负责任。（3）、用电人对供电人正当检修、停电、限电的忍受义务。供电属于高度危险作业，因各种意外事故而需要对用电设施进行检修，或是因此而停电、限 电，都是较为常见的现象，也是为防止危险发生的必要措施。用电人对此应当忍受，而不得随意主张除去。如果由于特定时期供电总量有限，需要限制用电人的用电量的，用电人也应 负必要的忍受义务。同时，供电人检修供电设施时需要用电人协助的，用电人负有协助义务。（4）、用电人依照规定或约定用电的义务。用电人应当按照国家有关规定和当事人的约定安全用电。用电人未按照国家有关规定和当事 人的约定安全用电，造成供电人损失的，应当承担损害赔偿责任。三、赠与合同（一）、赠与合同的概念和特征赠与合同是指赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受该赠与的合同。其中转让财产的一方为赠与人。接受财产的一方为受赠人。赠与合同具有以下特征：1、赠与合同为诺成合同 我国《合同法》上，只要双方当事人意思表示一致，赠与合同即成立，依法成立的赠与合同，自成立时起生效，不以赠与人赠与物的交付作为合同的生效要件。这一点，与有些国家把赠与合同规定为实践合同，有所不同。2、赠与合同为单务合同在赠与合同中，受赠人并无对待给付义务，仅赠与人负有给付赠与财产的义务，故赠与合同为单务合同。赠与合同中，赠与人不享有双务合同当事人可享有的合同履行抗辩权，也不要求受赠人有民事行为能力，无民事行为能力人同样可以成为赠与合同的受赠人，赠与人不能以受赠人无民事行为能力为由而主张赠与合同无效。（二）、赠与合同的效力赠与合同为单务合同，仅赠与人一方负担合同义务。赠与合同的效力主要是指赠与合同对赠与人的效力。赠与人的义务主要有如下几项：1、移转赠与标的物的义务赠与合同以使赠与财产的权利归于受赠人为直接目的，赠与人的主要义务是依照合同约定的期限、地点、方式、标准将标的物转移给受赠人。赠与的财产依法需要办理登记等手续的，应当办理有关手续。赠与合同系无偿合同，因此，赠与人只在因故意和重大过失致使赠与的财产毁损、灭失的， 赠与人才承担损害赔偿责任。2、瑕疵担保义务赠与合同中，一般不要求赠与人承担瑕疵担保义务。但有如下两种例外：（1）在附义务赠与中，赠与的财产有瑕疵的，赠与人在附义务的限度内承担与出卖人相同的违约责任。（2） 赠与人故意不告知瑕疵或保证无瑕疵，造成受赠人损失的，应当承担损害赔偿责任。（三）、赠与合同的终止1、赠与合同的任意撤销赠与合同的任意撤销是指在赠与财产的权利转移之前，得由赠与人依其意思任意撤销赠与合同。但在具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同和经过公证的赠与合同中，赠与人不得任意撤销赠与合同。2、赠与合同的法定撤销赠与合同中，赠与财产的权利转移之后，赠与人即丧失了任意撤销赠与合同的权利，但在以下条件具备时，赠与人仍可享有撤销赠与合同的法定权利：受赠人严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属的。受赠人对赠与人有扶养义务而不履行的。受赠人不履行赠与合同约定的义务的。赠与人的撤销权，自知道或者应当知道撤销原因之日起1年内行使。超过这一期间，赠与人丧失撤销权。该期间为除斥期间。因受赠人的违法行为致使赠与人死亡或者丧失民事行为能力的，其继承人或其法定代理人可以撤销赠与。赠与人的继承人或者法定代理人的撤销权，自知道或者应当知道撤销原因之日起6个月内行使。这一期间同样也是除斥期间。撤销权人撤销赠与的，可以后受赠人要求返还赠与的财产。3、赠与合同的法定解除赠与人的经济状况显著恶化，严重影响其生产经营或者家庭生活的，可以解除赠与合同，不再履行赠与义务。该合同解除不发生溯及既往的效力，赠与人就原已履行的赠与，无权要求受赠人返还。赠与合同的法定解除和赠与合同的法定撤销有所不同，区别在于：第一，赠与合同的法定撤销有溯及效力，即使赠与人已移转赠与标的物的权利，也可请求受赠人返还；赠与合同的法定解除则不具有溯及效力。第二，赠与合同的法定撤销，目的主要是对受赠人的忘恩行为或不履行义务行为的一种惩罚； 而赠与合同的法定解除，目的在于照顾确实已处于困窘中的赠与人，平衡双方利益。四、借款合同（一）、借款合同的概念和特征借款合同，是指借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。其中向对方借款的 一方称为借款人，出借钱款的一方称为贷款人。借款合同依据贷款人的不同可以区分为金融 机构借款合同和自然人间的借款合同。借款合同的主要特征为：借款合同的标的物为金钱，借款合同是转移标的钱款所有权的合同。详述之，借款合同的标的物为金钱，金钱既是可消耗物，又是特殊的种类物，金钱占有的移转，在双方当事人没有特别约定时，即发生金钱所有权的移转，因此，借款合同系属移转财产 所有权 的合同。在借款合同约定的或法律规定的还款期限届至时，借款人无须返还原物，仅须返还同样数量的金钱即可。（二）、金融机构借款合同1、概念及特征金融机构借款合同是指办理贷款业务的金融机构作为贷款人一方，向借款人提供贷款，借款人到期返还借款并支付利息的合同。金融机构借款合同作为借款合同的一种，具有如下特征：（1）、有偿性。金融机构发放贷款，意在获取相应的营业利润，因此，借款人在获得金融机构所提供的贷款的同时，不仅负担按期返还本金的义务，还要按照约定向贷款人支付利息，利息支付义务系借款人使用金融机构贷款的对价，所以金融机构借款合同为有偿合同。在这一点上，该合同与自然人间的借款合同有所不同，后者为无偿合同，当事人对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。（2）、要式性。金融机构借款合同应当采用书面形式。没有采取书面形式，当事人双方就该合同的存在产生争议的，视为合同关系不成立。如果双方没有争议或者一方当事人已经履行主要义务，对方接受的，合同仍然成立。在要式性上，该合同也与自然人间的借款合同不同，对于自然人间的借款合同，当事人可以约定不采用书面形式。（3）、诺成性。金融机构借款合同，在合同双方当事人协商一致时，合同关系即可成立，依法成立的，自成立时起生效。合同的成立和生效在双方当事人没有特别约定时，不需以贷款人贷款的交付作为要件，所以金融机构借款合同为诺成性合同。自然人间的借款合同则有所不同，该合同自贷款人提供借款时生效。2、金融机构借款合同的效力金融机构借款合同的效力系指生效金融机构借款合同所具有的法律约束力，主要体现为合同双方当事人的权利和义务。（1）、贷款人的合同义务。A、按期、足额提供借款。贷款人应当按照约定的日期提供借款，未按照约定的日期提供借款，造成借款人损失的，应当赔偿损失。贷款人还应当按照合同 约定的数额足额提供借款，借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，借款人有权按照实际借款数额返还借款并计算利息。由于贷款人未足额提供借款给借款人造成损失的，应赔偿损失。该项义务系贷款人的主合同义务。B、保密义务。作为贷款人一方的金融机构，对于其在合同订立和履行阶段所掌握的借款人的各项商业秘密有保密义务，不得泄密或进行不正当使用。该项义务系贷款人的附随义务。（2）、借款人的合同义务。A、依约提供担保。借款人应依据金融机构的要求提供担保，该项义务常发生在借款合同的主要内容生效之前。B、如实申报义务。订立借款合同，借款人应当按照贷款人的要求提供与借款有关的业务活动和财务状况的真实情况。该项如实申报义务也常发生在借款合同的主要义务生效之前。C、容忍义务。在贷款人按照约定检查、监督借款的使用情况时，借款人应当按照约定向贷款人定期提供有关财务会计报表等资料。该项义务基于约定产生，未作约定的，借款人有权拒绝贷款人对借款使用状况进行检查、监督的请求。D、按照约定用途使用借款。借款人应当按照约定的借款用途使用借款，借款人未按照约定的借款用途使用借款的，贷款人可以停止发放借款、提前收回借款或者解除合同。E、按期支付利息。金融机构借款合同作为有偿合同，借款人有义务按照约定的期限支付利息。双方当事人对支付利息的期限没有约定或者约定不明确的，可以协议补充，不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。依据前述方法仍不能确定的，借款期间不满1年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间在1年以上的，应当在每届满1年时支付，剩余期间不满1年的，应当在返还借款时一并支付。利息数额的确定，应当按照中国人民银行规定的贷款利率的上下限确定。F、按期返还借款。借款人应当按照约定的期限返还借款。双方当事人对借款期限没有约定或者约定不明确，可以协议补充，不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。依据前述方法不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。但借款人在还款期限届满之前向贷款人申请展期，贷款人同意的，可依照新确定的期限返还借款。借款人提前偿还借款的，除非当事人另有约定，借款人有权按照实际借款的期间计算利息。3、金融借款合同的终止金融借款合同终止的原因，主要有如下几种情况：（1）借款合同因期限届满双方履行合同而终止。借款合同期限届满，双方当事人未约定对合同继续展期的，则合同终止，借款人应依约定将借款及利息返还给贷款人，借款合同因此而消灭。（2）借款合同因解除而终止。借款人未按照约定的借款用途使用借款的，贷款人可以解除合同。借款合同因贷款人的解除而终止。此外，合同终止的其他原因也适用于借款合同。（三）、自然人间的借款合同自然人间的借款合同可以比照金融机构借款合同的相关规定处理。合同双方当事人约定有利 息条款的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。五、租赁合同（一）、租赁合同的概念、特征租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。租赁合同中交付租赁物供对方使用、收益的一方称为出租人，使用租赁物并支付租金的一方称为承租人。租赁合同具有以下特征：1、租赁合同是转让财产使用权的合同租赁合同以承租人使用、收益租赁物为直接目的，承租人所取得的仅是对租赁物的使用、收益权，而非租赁物的所有权。这是买卖合同与租赁合同的根本区别。由于租赁合同转移的仅是租赁物的使用权，该权利属物权化的债权，因而承租人并不享有对租赁物的处分权，这是租赁合同区别于消费借贷合同的重要一点。2、租赁合同为有偿合同租赁合同中，出租人所负担的交付租赁物供承租人使用、收益的义务与承租人所负担的交付租金的义务互为对价，因此，租赁合同为有偿合同。在这点上，租赁合同与借用合同有所不同。借用合同中，尽管在出借人负担交付借用物供借用人使用、收益义务的同时，借用人也要负担按期返还借用物的义务，但双方当事人所负担的义务不具有对价性，所以借用合同为双务无偿合同。3、租赁合同为诺成合同租赁合同中，出租人与承租人双方意思表示达成一致，合同即成立，所以租赁合同为诺成合同。4、租赁合同具有临时性租赁合同具有临时性的特征，不适用于财产的永久性使用。在许多国家和地区的立法上都规定了租赁合同的最长存续期限。我国《合同法》第214条规定租赁期限不得超过20年，超过20年的，超过部分无效。租赁期间届满，当事人可以续订租赁合同，但约定的租赁期限自续订之日起不得超过20年。（二）、租赁合同的分类1、动产租赁与不动产租赁以租赁合同的标的物为标准，可将租赁合同分为动产租赁合同和不动产租赁合同。以动产为标的物的租赁合同，为动产租赁合同；以不动产为标的 物的租赁合同为不动产租赁合同。动产租赁包括一般的动产租赁、动物租赁、船舶租赁、汽 车租赁等；不动产租赁在我国主要指房屋租赁，另外土地使用权租赁、承包经营权租赁、宅基地使用权租赁等也视为不动产租赁。这种区分的意义在于，法律一般对不动产租赁有特殊的要求，如进行登记等。我国《城市房地产管理法》第53条规定：“房屋租赁，出租人和承租人应当签订书面租赁合同……并向房产管理部门登记备案。”应注意的是，登记备案既非合同的成立要件，也非合同的生效要件。而动产租赁一般没有这些要求。2、定期租赁与不定期租赁以租赁合同是否有固定期限为标准，可将租赁合同分为定期租赁合同和不定期租赁合同。定期租赁合同指合同约定有明确期限的租赁。不定期租赁合同的产生有三种情形：其一为当事人在租赁合同中未约定租赁期限；其二为当事人在租赁合同中将租赁期限约定为6个月以上，但未采取书面形式，双方当事人又就租赁期限产生争议的，租赁合同视为不定期租赁合同；其三为租赁期间届满，承租人继续使用租赁物 ，出租人没有提出异议的，原租赁合同继续有效，但租赁期限为不定期。这种区分的意义在于，在不定期租赁中，除非法律另有规定，双方当事人均可随时终止合同。（三）、租赁合同的形式合同的形式，又称合同的方式，是合同双方当事人合意的表现形式，是合同内容的载体。依据法律对合同形式的不同要求，可以将合同区分为要式合同和不要式合同。就租赁合同而言，不定期的租赁合同为不要式合同，无须采取书面形式；租赁期限不满6个月的定期租赁合同也为不要式合同，但租赁期限在6个月以上的定期租赁合同为要式合同，应当采用书面形式。未采用书面形式，双方当事人对租赁期限有争议的，视为不定期租赁合同。（四）、租赁合同的效力租赁合同的效力主要体现为：1、出租人的义务                                                                 A、交付租赁物并保证承租人正常使用、收益的义务。由于租赁合同为诺成性合同，无须将标的物的交付作为合同的成立要件，因此交付租赁物是出租人于租赁合同成立后的一项债务。所谓交付租赁物，是指转移租赁物的占有于承租人，包括现实交付、指示交付和简易交付。出租人应担保所交付的租赁物能够为承租人依约正常使用、收益。如果租赁物有使承租人不能为正常使用、收益的瑕疵，出租人即应承担违约责任。双方当事人在订立合同时，承租人已知道租赁物存在瑕疵的，其后不得解除合同，如果租赁物危及承租人的安全或者健康的，即使承租人订立合同时明知该租赁物质量不合格，仍然可以随时解除合同。承租人不仅应使交付的租赁物处于约定的使用、收益状态，而且于租赁关系存续期间也应保持租赁物的这种适合于约定使用、收益的状态。出租人应担保不因第三人对承租人主张权利而使承租人不能依约为使用、收益。如因第三人 主张权利，致使承租人不能对租赁物使用、收益的，承租人可以要求减少租金或者不支付租金。第三人主张权利的，承租人应当及时通知出租人，承租人未及时通知出租人，就因此给 自己造成的损失，无权要求出租人承担责任，如给出租人造成损失的，还应对出租人承担赔偿损失的责任。 B、维修租赁物的义务。除法律另有规定或合同另有约定外，出租人对租赁物有维修的义务。出租人的该项义务实际上是出租人保持租赁物使其合于使用、收益状态义务的延伸。承租人在租赁物需要维修时可以要求出租人在合理期间内维修。出租人未履行维修义务的，承租人可以自行维修，维修费用由出租人负担。出租人因维修租赁物影响承租人使用的，应当相应减少租金或者延长租期 。承租人未交付租金，出租人得行使同时履行抗辩权，拒绝履行其后的维修义务。2、承租人的义务（1）、依约定方法或租赁物的性质使用租赁物的义务。承租人在占有租赁物后，应当依照约定的方法使用租赁物，对使用租赁物的方法没有约定或者约定不明确，双方当事人可以协议补充，不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定；仍不能确定的，应当按照租赁物的性质使用。承租人按照约定的方法或者租赁物的性质使用租赁物，致使租赁物受到损耗的，不承担损害赔偿责任。承租人如果未依照约 定的方法或者租赁物的性质使用租赁物，致使租赁物受到损失的，出租人可以解除合同并要 求赔偿损失。在承租人未依照约定的方法或租赁物的性质使用租赁物，未给租赁物造成损害，但有造成损害的危险时，出租人可以行使同时履行抗辩权，取回租赁物，也可以所有权人、有处分权人或占有人的身份，行使物上请求权，请求承租人停止其违反义务的行为，以消除危险。（2）、妥善保管租赁物的义务。承租人作为租赁物的占有人，应当妥善保管租赁物。承租人未尽妥善保管义务，造成租赁物毁损、灭失的，应当承担损害赔偿责任。（3）、不作为义务。租赁合同中，承租人的不作为义务主要包括以下内容：第一，不得随意对租赁物进行改善或在租赁物上增设他物。承租人基于租赁合同，对于租赁物所享有的租赁权，从权利属性上来讲，系属债权，因此，承租人只有在经过出租人同意的前提下，方可对租赁物进行改善或者增设他物，承租人未经出租人同意，即对租赁物进行改善或者增设他物的，出租人可以要求承租人恢复原状或者赔偿损失。第二，不得随意转租。所谓转租，是指承租人不退出租赁合同关系，而将租赁物出租给次承租人使用、收益。转租与租赁权的让与不同，租赁权的让与系承租人将其在租赁合同中享有的租赁权转由其他人享有，实为租赁合同主体的变更。同样是基于租赁权的债权属性，承租人不得随意转租租赁物，因此，承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的，承租人与出租人之间的租赁合同继续有效，次承租人对租赁物造成损失的，基于合同的相对性，出租人仅能对承租人主张违约责任的承担。对于次承租人，仅能在符合侵权责任的构成要件时，出租人方可对其主张责任的承担。承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除其与承租人之间的合同，但承租人与次承租人之间的租赁合同，仍可成为生效合同。（4）、支付租金的义务。承租人应当依照约定的期限支付租金，对支付期限没有约定或者约定不明确，可以协议补充，不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。仍不能确定的，租赁期间不满1年的，应当在租赁期间届满时支付。租赁期间在1年以上的，应当在每届满1年时支付，剩余期间不满1年的，应当在租赁期间届满时支付。承租人无正当理由未支付或者迟延支付租金的，出租人可以要求承租人在合理期限内支付。此期间为宽限期， 承租人逾期不支付的，出租人可以解除合同。（5）、返还租赁物的义务。租赁关系终止后，租赁物仍然存在的，承租人应当返还租赁物。返还的租赁物应当符合按照约定或者租赁物性质使用后的状态。定期租赁合同应于租赁期限届满时为之；不定期租赁合同，应于通知终止租赁关系时为之。承租人在返还租赁物时，就其对租赁物所支出的必要费用，也可主张返还。3、租赁合同的特别效力（1）承租人获取租赁物收益的权利。在租赁期间因占有、使用租赁物获得的收益，归承租人所有，但当事人另有约定的除外。（2）租赁合同的对抗效力。租赁物在租赁期间发生所有权变动的，承租人的租赁权可以对抗租赁物的新所有权人，承租人与出租人原来在租赁合同中所作的其他约定，租赁物的新所有权人也应一并遵循。租赁合同的对抗效力是租赁权物权化的具体体现。租赁本为一种债权债务关系，在早期民法上，承租人只能向出租人本人主张对租赁物的使用、收益，租赁权不能对抗第三人。这种权利配置反映了重视所有权，相对轻视使用、收益权的观念。随着社会经济的发展，民法逐渐地承认在房屋等财产的租赁关系中，租赁物所有权在租赁期间内的转移并不影响承租人的权利，原租赁合同对受让租赁物的第三人仍然有效，该第三人不得解除租赁合同。此即“买卖不破租赁”原则。这一原则突破了传统的合同相对性原则，使租赁权具有了对抗第三人的效力。这种情况被称为“租赁权的物权化”或“ 债权的物权化”。在这种情况下，承租人的租赁权性质如何，学者之间有争论。概括起来主要有债权说、物权说和物权化说三种学说。我国《合同法》关于租赁合同对抗效力的规定即是物权化说的体现。（3）房屋承租人的优先购买权。所谓房屋承租人的优先购买权，是指当出租人出卖房屋时， 承租人在同等条件下，依法享有优先于其他人购买房屋的权利。我国《合同法》确认，出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖 之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。优先购买权的权利 属性为形成权，其实质系属对出租人选择合同对方当事人自由的限制。在房屋租赁合同中，承租人在租赁期间死亡的，其生前共同居住的人可以按照原租赁合同租赁该房屋，并享有此项优先购买权。（五）、租赁合同的终止租赁合同主要因下列事由而终止：1、租赁合同因期限届满而终止。但若租赁合同期间届满，承租人继续使用租赁物，出租人没有提出异议的，原租赁合同继续有效，但租赁期限为不定期。2、租赁合同因当事人的解除而消灭。租赁合同期限虽未届满，但出现法定或约定情事，而由当事人双方或其中一方解除合同的，租赁合同也因此而消灭。   合同法分则（三）融资租赁合同、承揽合同、建设工程合同和运输合同主讲人：王轶 一、融资租赁合同（一）、融资租赁合同的概念、沿革和特征  所谓融资租赁合同，是指当事人之间约定，出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同。融资租赁合同是融资租赁交易的产物。融资租赁交易是第二次世界大战后发展起来的融金融、贸易和租赁为一体的新型信贷方式。这种通过租赁进行的融资活动，颇受当事人各方的青睐：就承租人而言，可以经由融资租赁，用较少的资金解决生产所需；就出租人而言，既可获取丰厚的利润，又有较为可靠的债权保障。可见，融资租赁这种交易方式，既灵活又方便，能够适应企业界各种实际需要，提供一般中长期贷款方式所不能提供的独特的融资便利。因而，融资租赁交易在世界范围内，尤其是在经济发达国家，获得了飞速的发展。我国融资租赁业的发展，起步较晚，1981年成立的中日合资企业——中国东方租赁公司，是 我国第一家从事融资租赁的企业。但我国的融资租赁业发展迅速，截止到目前，融资租赁业已成为我国利用和引进外资的一条重要途径。融资租赁合同具有以下法律特征：1、融资租赁合同是由两个合同——买卖合同和融资性租赁合同，三方当事人——出卖人、 出租人（买受人）、承租人结合在一起有机构成的新型独立合同。这是融资租赁合同的形式特征。融资租赁合同是融资租赁交易的产物，融资租赁合同的主要特征是由融资租赁交易的特殊性决定的。融资租赁交易主要是由两个合同、三方当事人所构成的交易。这两个合同是由融资租赁公司与承租人所签订的融资性租赁合同以及由融资租赁公司与供应商所签订的买 卖合同，两个合同在效力上相互交错。2、融资租赁合同是以融资为目的，融物为手段的合同。这是融资租赁合同的实质特征。这也是融资租赁合同不同于传统租赁合同的重要特征，也是融资租赁合同与买卖、借款等合同的区别之一。3.融资租赁合同中的出租人为专营融资租赁业务的租赁公司。融资租赁合同的出租人，只能 是专营融资租赁业务的租赁公司，而不能是一般的自然人、法人或其他组织。这是融资租赁合同主体上的特征。在我国，考虑到融资租赁交易具有融资性，只有经金融管理部门批准许可经营的公司，才有从事融资租赁交易、订立融资租赁合同的资格。4、融资租赁合同为诺成性合同、要式合同（二）、融资租赁合同与类似合同的辨析在实践中和理论上，由于融资租赁合同中，出租人拥有租赁物的所有权，常常只具有担保的功能，因而融资租赁合同常与保留所有权的分期付款买卖合同发生混淆，下面我们一一阐明其关系，以利于法律的适用。保留所有权的分期付款买卖合同是指与所有权保留这种担保方式相结合的分期付款买卖合同。详言之，就是指双方当事人约定买受人虽先占有、使用标的物，但在双方当事人约定的特定条件（通常表现为价金的一部或全部清偿）成就之前，出卖人仍保留标的物所有权；待条件成就后，再将所有权移转给买受人的分期付款买卖合同。融资租赁合同与附保留所有权的分期付款买卖合同存在根本区别，具体表现在：其一，当事人的交易意图不同。在附保留所有权的分期付款买卖合同中，一方当事人的交易意图是出让标的物的所有权，获取价金，对方当事人的交易意图是支付价金，获取标的 物的所有权；而在融资租赁合同中，出租人虽为承租人的使用购买租赁物，但出租人所购买 的物件却是归出租人所有，出租人仅将物的使用、收益权利授予了承租人。仅在当事人双方 有特别约定的情况下，承租人方可以在租赁期满时，取得租赁物的所有权。其二，融资租赁合同的租赁期中承租人无期待权。附保留所有权的分期付款合同作为一 种特殊交易制度，有与出卖人之所有权处于相对状态并形成消长关系的买受人的期待权，此买受人的期待权，因买卖合同而成立并与买卖合同同法律上之命运；其目的在于取得标的物所有权，系取得所有权之前阶段，因条件成就变为所有权，因此，属于物权化的债权或兼具物权与债权两种因素之特殊权利。与此相反，在融资性租赁的整个租赁期间，承租人并无取得租赁物所有权的期待权。其三，期间届满后标的物所有权归属不同。保留所有权的分期付款买卖，乃以支付全部价金为移转标的物所有权之延缓条件。一旦条件成就，即买受人支付全部价金，标的物所有权便当然移转于买受人，无须另订协议。而融资租赁合同中，必须有特别约定，承租人方可 于租赁期满时取得租赁物的所有权。其四，融资租赁合同租金的构成与分期付款买卖合同价金构成不同。其五，分期付款买卖合同，应适用法律特别保护消费者利益的规定，融资租赁合同中则无此内容。（三）、融资租赁合同的效力融资租赁合同的效力，即是指生效融资租赁合同所具有的法律约束力。它主要是通过融资租 赁合同的各方当事人所享有的权益和所负担的义务来具体体现。考虑到融资租赁合同是由两个合同、三方当事人结合在一起的新型独立合同，对于融资租赁合同效力的考察，将结合这一特征展开。1、出卖人与出租人之间所订立的买卖合同  一般情况下，该买卖合同应遵循《合同法》在买卖合同中所确立的交易规则。但在以下几个方面，由于融资租赁交易的自身特性使然，遂与通常买卖合同有所不同：（1）出卖人负有按照约定向承租人（而非作为买受人的出租人）直接交付标的物的义务。 （2）当出卖人不履行合同义务时，根据出租人、出卖人、承租人之间的约定，由承租人行使 索赔的权利，承租人行使索赔权利的，出租人应当协助。（3）就出租人按照承租人要求所订立的买卖合同，未经承租人同意，出租人不得变更与承租 人有关的条款。（4）由于根据约定，出租人得享有与受领标的物有关的买受人的权利，因而，本应由作为买 卖合同买受人的出租人所负担的及时检验义务，以及对于拒绝受领标的物的妥善保管义务，也转由承租人负担。2、出租人与承租人之间所订立的融资性租赁合同融资性租赁合同是融资性租赁交易的核心，融资性的租赁合同，从本质上讲，系属一种特殊形式的租赁合同，因而一方面，在《合同法》对于该合同未设特别的规定，或该合同未有特殊的交易惯例时，应遵循《合同法》关于租赁合同所作的一般规定；另一方面，该合同也有与普通租赁合同不同之处：首先从出租人的角度考察，表现在：（1） 出租人得享有以下特殊的法律利益：其一，租赁物不符合约定或者不符合使用 目的的 ，出租人不承担违约责任。但承租人依赖出租人的技能确定租赁物或者出租人干预选择租赁 物的除外。其二，在承租人占有租赁物期间，租赁物造成第三人的人身伤害或者财产损害的 ，作为租赁物所有权人的出租人不承担责任。（2）融资性的租赁合同中，尽管出租人仍应负担向承租人交付租赁物的义务，但该项义务是由出卖人作为履行交付租赁物义务的履行辅助人来完成的。在出卖人直接向承租人交付标 的物时，承租人一方面是在受领租赁物的交付，另一方面也是作为出租人的受领辅助人，辅助完成标的物的所有权人从出卖人向出租人的移转。再从承租人的角度考察，表现在：（1）支付租金的义务。如同在租赁合同中一样，融资租赁合同中的承租人所负担的最主要义务是支付租金。承租人支付租金的义务，以承租人通知出租人收到标的物的通知为生效条件，而不以承租人实际使用租赁物为条件。融资租赁合同中出租人所收取的租金，既不同于一般租赁合同的租金，又不同于买卖合同中标的物的价金。出租人所收取的租金一方面应收回其为购买租赁物所支出的全部或部分费用，另一方面要获取一定的营业利润。就第一项构成，在实践中，主要根 据出租人和承租人是如何在租赁合同中约定租赁期间届满时租赁物的归属而定的，如果双方 当事人约定，租赁期间届满时，租赁物的所有权即转归承租人所有，那么出租人所收取的租金应包括购买租赁物的全部费用；如果双方当事人约定，在租赁期间届满时，出租人有权收回租赁物或者约定承租人在租赁期限届满时再支付一部分价金即可取得租赁物的所有权时， 出租人应收取的租金的构成就只应包括购买租赁物的部分价金。当然，法律的该项规定为任意性规范，得由当事人经由特约予以变更。出租人得收取租金的另一项构成，即利润，应在一合理的限度内，如果约定得过高，承租人得主张显失公平，以维护自己的利益。承租人不按照约定支付租金时，出租人得定合理期限要求承租人支付。经出租人催告，承租人在规定的期限内仍不支付租金的，出租人可采取以下两种救济措施：第一，请求承租人支付到期和未到期的全部租金。承租人本应依约定按期交付租金，对于未到期的租金，出租人无权请求承租人支付，这是承租人享有的一种 期限利益。但是，在承租人不依约定按时交付租金，并且经催告仍逾期交付时，则承租人的 期限利益丧失，出租人不仅有权请求承租人支付已到期的租金，而且得请求承租人交付未到 期的全部租金。第二，解除合同，收回租赁物。出租人不选择请求承租人支付全部租金的，得解除合同，收回租赁物，因为出租人对于租赁物享有所有权，出租人的所有权具有担保其租金债权的功能，所以在因承租人一方违约，出租人解除合同时，出租人得收回租赁物。如果当事人已约定租赁期间届满租赁物归承租人所有，承租人已经支付大部分租金，但无力支付剩余租金，出租人因此解除合同收回租赁物的，收回的租赁物的价值超过承租人欠付 的租金以及其他费用的，承租人可以要求部分返还。（2）在占有租赁物期间承担维修租赁物的义务。与租赁合同不同，融资租赁合同具有较强的融资性，因此在融资租赁合同中，系由承租人，而不是由出租人履行占有租赁物期间的维修义务。（四）、融资租赁合同的终止1、终止的原因与租赁合同一样，融资租赁合同也得基于租赁期限的届满、合同的解除等原因而终止。但就合同终止的原因而言，融资租赁合同与租赁合同有一重大区别：在租赁合同中，如没有特殊约定，一旦租赁物因不可归责于双方当事人的事由归于消灭，租赁合同即终止。在融资租赁合同中，由于租赁物毁损灭失致合同无法继续履行的风险在当事人没有特别约定时，由承租人负担，因而，即使是租赁物因不可归责于双方当事人的事由而归于消灭，承租人仍应负担支付租金的义务，合同并未终止。这一区别是由融资租赁合同的融资属性所决定的。2、因租赁期间届满而终止时租赁物的归属     在融资租赁期间，出租人对租赁物享有所有权，但在租赁期间届满时，出租人和承租人可以约定租赁期间届满租赁物的归属。对租赁物的归属没有约定或者约定不明确，依照《 合同法》第61条的规定仍不能确定的，租赁物的所有权归出租人享有。二、承揽合同（一）、承揽合同的概念和特征承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。其 中，完成工作并将工作成果交付给对方的一方当事人为承揽人，接受工作成果并向对方给付 报酬的一方当事人为定作人。承揽合同具有以下特征：1、承揽合同以完成一定工作为目的。承揽合同中承揽人应当按照与定作人约定的标准和要求完成工作；定作人主要目的是取得承揽人完成的工作成果。2、承揽人完成工作的独立性。定作人与承揽人之间订立承揽合同，一般是建立在对承揽人的能力、条件等信任的基础上。只有承揽人自己完成工作才符合定作人的要求。定作人如将其主要义务交由其他人来完成，属于债务不履行，应负违约责任。3、定作物的特定性。承揽合同多属个别商订的合同，定作物往往具有一定的特定性。无论定作物的最终成果以何种形式体现，它都必须符合定作人提出的特别要求，否则交付的工作 成果就不合格。4、承揽合同为诺成合同。双方当事人意思表示一致，承揽合同即可成立，无须交付定 作物或加工物，因此承揽合同为诺成合同。5、承揽合同为有偿合同。承揽人要付出自己的劳动，将定作物按照定作人的要求进行加工 ，定作人取得承揽人完成的工作成果，要向承揽人支付约定的报酬。因此，承揽合同为有偿合同。（二）、承揽合同的种类依承揽具体内容的不同，承揽合同可以分为如下一些具体合同种类：1、加工合同。这是承揽合同中很常见的一种，指定作人向承揽人提供原材料，承揽人以自 己的技能、设备和工作，为定作人进行加工，将其加工成符合定作人要求的成品并交付给定作人，定作人接受该成品并向承揽人支付报酬的合同。加工合同中材料应当由定作人提供， 而不能由承揽人自备。2、定作合同。定作合同是指依合同约定，由承揽人自己准备原料，并以自己的技术、设备和工作对该原料进行加工，按定作人的要求制成特定产品，将该产品交付给定作人，定作人接受该产品并向承揽人支付报酬的合同。定作合同与加工合同的区别在于材料提供人的不同。3、修理合同。修理合同是指定作人将损坏的物品交给承揽人，由承揽人负责将损坏物品以自己的技术、工作修理好后归还给定作人，定作人接受该工作成果并向承揽人支付报酬的合同。4、复制合同。复制合同是指承揽人依定作人的要求，将定作人提供的样品重新依样制作成若干份，定作人接受该复制品并向承揽人支付报酬的合同。承揽人依照定作人的不同要求可以采取不同的方式进行复制，如对文稿的复印，对画稿的临摹，对雕像的模仿塑造等。5、测试合同。测试合同是指承揽人依定作人的要求，以自己的技术、仪器设备以及自己的工作，对定作人指定的项目进行测试，并将测试结果交付给定作人，定作人接受其 成果并向承揽人支付报酬的合同。6、检验合同。检验合同是指承揽人按照定作人的要求，对定作人提出需要检验的内容，以自己的设备、仪器、技术等进行检验，并向定作人提出关于该检验内容相关问题的结论，定作人接受这一结论并向承揽人支付报酬的合同。（三）、承揽合同的效力承揽合同的效力主要体现为：1、承揽人的合同义务（1）完成承揽工作的义务。承揽人的主要义务是按照合同的约定，以自己的技术、设备完成 所承揽的工作。这一义务包括三个方面：其一，承揽人要在约定的期限内完成工作。承揽合同成立后，承揽人一般即应开始着手工作，不得拖延。合同对于开始期限另有约定的，可以从约定时间开始着手工作。在承揽合同中，承揽人要首先履行工作义务，以自己的工作取得工作成果并交付给定作人之后，才能向定作人请求报酬。因此承揽人不得以定作人未支付报酬为由主张同时履行抗辩权，只能先履行工作义务。如果当事人约定由定作人先预付一部分报酬或约定有合同定金的，则承揽人可以该预付款及定金未交付为由主张同时履行抗辩权。如果合同约定由定作人首先提供材料而定作人并未按时提供，以致承揽人不能按时着手工作的，不能认为承揽人违约。承揽 人在着手工作前，发现定作人提供的图纸或技术要求不合理并通知定作人修改的，为此所造 成的承揽人延期着手工作的，也同样不应作为承揽人违约处理。承揽人无正当理由未按时着手开始工作的，定作人可以请求其立即着手工作。其二，承揽人应以自己的工作依定作人要求完成工作。承揽合同的订立以定作人对承揽人完成工作的条件和能力的信任为基础，因此，承揽人应当以自己的设备、技术和劳力完成主要工作，但当事人另有约定的除外。承揽人可以将其承揽的辅助工作交由第三人完成。承揽人将其承揽的辅助工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责。其三，承揽人完成的工作成果要符合定作人的要求。定作人的具体要求是承揽人完成合同约 定的工作成果是否合格的标准，承揽人必须严格遵守合同的要求完成工作。承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等 违约责任。如定作人中途变更承揽工作的要求，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。（2）接受定作人提供材料或依约提供材料的义务。承揽合同中，依当事人双方的约定，可以 由定作人提供材料(即加工合同)，也可以由承揽人自己准备材料(即定作合同)，并由承揽人对此材料加工，以完成合同约定的工作。定作人提供材料的，为保证定作人提供的原材料符合合同约定，承揽人在定作人交付材料后，要及时对材料进行验收，如发现定作人提供的材料不符合约定，应及时通知定作人 更换或补齐，否则造成合同履行迟延的，承揽人要承担责任。在检验定作人提供的材料后，未发现不符合合同约定情况的，承揽人应接受并着手工作。定作人对承揽人提供的材料，负有妥善保管的义务。承揽人不得擅自更换定作人提供的材料，不得更换不需要修理的零部件。承揽人对定作人提供的材料必须合理使用。因承揽人的行为，导致定作人提供的材料浪费 的，承揽人也要负赔偿责任。承揽人自己提供材料的，材料要符合合同约定的要求。定作人有权检验承揽人提供的材料是 否符合合同约定的要求。如合同对材料的标准没有约定的，可以按照定作物的性质及定作的目的来决定。如果依定作物的性质应当由定作人对材料进行检验，而定作人未在合理时期内 对承揽人提供的材料进行检验的，则视为定作人不对材料的质量提出异议。（3）容忍义务。承揽人完成工作期间，定作人可以对承揽人的工作进行检验和监督，承揽人 不得拒绝其检验和监督。（4）交付工作成果的义务。承揽人不仅应按照合同约定完成工作，还要将完成的工作成果交 付给定作人，经定作人验收合格，才算完成合同的主要义务。承揽合同不仅以有形物作为工作成果，而且也可以无形的结果为工作成果。（5）承揽人的保密义务和通知义务。依据诚实信用原则，承揽人应对定作人负担相应的保密 义务，不得以任何方式泄露秘密，否则应承担违约责任。因其违反此义务给定作人造成损失 的，定作人可以向其请求损害赔偿。承揽人对定作人提供的材料，应当及时检验，发现不符合约定时，应当及时通知定作人更换、补齐或者采取其他补救措施。承揽人发现定作人提供的图纸或者技术要求不合理的，应当及时通知定作人。2、定作人的义务（1）支付价款的义务。定作人获得承揽人的工作成果，应当及时向承揽人支付价款。这里的 “价款”主要由承揽人的工作报酬、承揽人提供材料时的材料费、定作人提供材料时或其迟延接收时承揽人的保管费用等构成。这是定作人最主要的合同义务。定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确的，合同的双方当事人可以协议补充，不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分支付的，定作人应当相应支付。定作人迟延交付报酬的，应向承揽人支付迟延期间的利息。定作人拒不支付报酬的，承揽人对工作成果可以行使留置权，通过留置工作成果以担保其报酬请求权。（2）定作人的协助义务。合同的顺利履行往往是当事人双方互相协助的结果，承揽工作需要 定作人协助的，定作人有协助的义务。按照承揽合同的特点，需要定作人负协助义务的，主要有如下几种情况：依合同性质应由定作人提供材料的，定作人应当及时提供。如标的物为不动产的，定作人应使该不动产处于可供工作的状态。定作人自己提供设计图纸、技术要求或技术资料的，或者定作人提供样品的，定作人均应及时、合理提供。依承揽人的通知，定作人应履行的某些协助义务。如及时更换、补齐有瑕疵的材料或技术资料、图表设计等。此外如定作人给承揽人提供生活条件、工作环境的，等等。定作人均应依诚实信用原则协力相助。定作人不履行协助义务，致使承揽工作不能完成的承揽人可以确定合理期限催告其履行，并可以顺延履行期限。如其逾期仍不履行，承揽人不必再履行合同，可以解除合同并不承担因此造成承揽工作无法完成的责任。受领工作成果。定作人是否有受领承揽人所完成的工作成果的义务，有不同的观点。我国学者多认为定作人有受领义务。定作人在受领工作成果的同时，有义务对工作成果进行验收。但是验收本身并不能作为承揽 人免除承担责任的理由。如工作成果依其性质在短期内难以发现瑕疵，或者是工作成果存在 隐蔽瑕疵的，定作人仍可于验收后的相当期限内请求承揽人承担责任。受领工作成果不能被 认为是对于责任追究的放弃。定作人如无正当理由受领迟延的，承揽人可请求其受领并支付相应的报酬和费用，包括违约金、保管费用等。定作人并应承担因其受领迟延而发生的工作成果的风险。 3、共同承揽人的连带责任共同承揽人不包括再承揽关系中的承揽人与次承揽人，而仅指对定作人均负直接完成承揽工作义务的多数承揽人。共同承揽人对定作人承担连带责任，但当事人另有约定的除外。（四）、承揽合同的终止关于承揽合同的终止，我们着重介绍承揽合同因当事人行使合同解除权而终止的两种情况。 1、定作人的任意解除权。定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。   2、承揽合同因当事人一方严重违约而解除。这种情况主要包括：(1)承揽人未依约按时完成合同工作义务而使其工作于定作人已无意义的；(2)承揽人未经定作人同意将承揽合同的主要工作转由第三人完成的；(3)定作人在检验监督中发现承揽人工作中存在问题，经向承揽人提出，而承揽人拒不更改的；(4)定作人未尽到协助义务，经承揽人通知仍不履行的，等等。以上各种情况出现时，当事人均可行使合同解除权，有损害存在的并可同时请求损害赔偿。三、建设工程合同（一）、建设工程合同的概念和特征建设工程合同，是指建设工程的发包方为完成工程建设任务，与承包人签订的关于承包人按照发包方的要求完成工作，交付建设工程，并由发包方支付价款的合同。建设工程合同与一般承揽合同相比较，主要有如下特征：1、建设工程合同具有较强的国家管理性。由于建设工程的标的物为不动产，工程建设对国家和社会生活的方方面面影响较大，在建设工程合同的订立和履行上，就具有强烈的国家干 预的色彩。2、建设工程合同的要式性。建设工程合同应当采用书面形式。（二）、建设工程合同的订立对于建设工程合同的订立，法律提倡该类合同的签订采用招标投标形式进行。建设工程合同招标投标活动应当遵循“公开、公平、公正”三原则。 建设工程合同的订立主要采取两种形式： 1、发包方与承包方就整个建设工程从勘察、设计到施工签订总承包协议，由承包方对整个建设工程负责。2、由发包方分别与勘察人、设计人、施工人签订勘察、设计、施工合同，实行平行发包。各承包方分别对建设工程的勘察、设计、建筑、安装阶段的质量、工期、工程造价等与发包 方产生债权、债务关系。国家重大建设工程合同，应当按照国家规定的程序和国家批准的投资计划、可行性研究 报告等文件订立。（三）、建设工程的分包合同的订立1、 建设工程的分包与转包 建设工程的分包和转包是两个既有密切联系，又有明显区别的概念。建设工程分包，是指工程的承包方（含勘查人、设计人、施工人）经发包人同意后，依法将其承包的部分工程交给第三人完成的行为。转包是指施工单位以营利为目的，将承包的工程转包给其他的施工单位，不对工程承担任何法律责任的行为。《合同法》禁止转包。2、分包的法律适用按照《合同法》和《建筑法》的规定，建设工程合同的承包方、勘察人、设计人、施工人与第三人签订分包合同，必须具备以下条件：（1）工程分包须经过发包人的同意，承包人将自己承包的部分工作交由第三人完成，第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。 （2）建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。（3）分包人须具备相应的建设资质条件，且只能分包一次。（四）、建设工程合同的一般效力建设工程合同系属一种特殊形式的承揽合同，因此《合同法》关于承揽合同效力所作的一般规定，除非法律对于建设工程合同设有特别规定，对于建设工程合同具 有适用效力。我国《合同法》上，对于建设工程合同一般效力的特别规定主要体现在：1、承包人的合同义务（1）承包人的容忍义务。工程的进度、质量对发包人的利益影响较大，故承包方有义务 接受发包人对工程进度和工程质量的必要的监督，对发包人的检查，承包人应予以支持和协助。如果发包人的检查影响到工程的正常作业，承包方有权在说明理由的基础上予以拒绝。发包人检查的内容主要包括两项：一是对工程进度进行检查；二是对工程质量的检查权。（2）承包人的通知义务。在一个整体的建设工程中，有许多中间工程，特别是有一些需要及 时隐蔽的工程，如为一项整体工程而铺设的自来水、煤气等地下管线工程。对这些隐蔽工程的检查验收一般要先于主体工程，如果在覆盖隐蔽后再与主体工程一道检查验收，则需要 重新开挖，揭去隐蔽工程上的泥土等覆盖物，必然增加不必要的费用。《合同法》在衡平发包人和承包人利益的基础上，确认了承包人的通知义务。即在隐蔽工程隐蔽前，承包方应及时通知发包人进行检查，以确定工程质量是否符合合同约定和法律法规规定的要求。怠于通知或未及时通知造成的损失，由承包人承担。对于发包人没有及时检查的情况，《合同法》第278条规定，即使发包人没有及时对隐蔽工程进行检 查，承包人也不能自行检查后将工程隐蔽。同时，法律赋予承包人可以顺延工程日期，并享有请求赔偿停工、窝工损失的权利来对承包人予以救济。2、发包人的合同义务第一，发包人的协助义务。发包人的协助，是建设工程承包合同得以顺利履行的重要保证。发 包人应当按照合同的约定提供相关材料、设备、场地、资金、资料等。建筑工程合同中，对材料和设备的供应方式往往有明确规定。除法律、法规规定必须由发包人供应的以外，均可由双方自行约定物资供应方式。承包人对建筑工程采取包工不包料或者包工半包料的方式，则发包人应负责材料和设备的全部或者部分供应。如果发包人未按约定的 时间和要求提供原材料、设备的，即构成违约。所谓发包人提供场地，是指发包人负责办理正式工程和临时设施所需土地使用权的征用、 民房的拆迁、施工用地和障碍物拆除等许可证。发包人应按期完成这些工作，为承包人提供 符合合同要求的施工场地；否则，构成违约。发包人需按照合同的约定，在开工前或者施工过程中提供建设资金，如果不按照约定时间 和支付方式提供工程价款的，需承担相应责任。技术资料是建设工程顺利进行的技术保障。发包人应当按照合同的要求，及时全面地提供相关的技术资料，不得无故拖延或者隐匿；否则，应承担违约责任。在发包人有上述违约行为的情况下，《合同法》规定了发包人承担如下责任 ：（1）顺延工程日期的责任。（2）赔偿停工、窝工等损失。（3）因发包人的原因致使工程停建、缓建的，发包人有义务采取措施弥补或者减少损失。对于工程停建、缓建后，承包人按合同约定投入的人员、物资等重新作出调整，造成建设工程的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等，给承包人带来额外的损失和费用，发包人应按承包人的实际损失予以赔偿。第二，对工程的验收义务。建设工程完工后，发包人应及时对工程进行验收，发包人验收所应遵循的依据包括：（1）施工图纸及说明书。在一项工程中，一般都需经过勘察、设计、建筑安装诸阶段，建筑安装的施工通常以设计的图纸为依据，但在施工过程中，往往会对设计图纸予以更改，故如果设计图纸与施工图纸不一致的，验收时以施工图纸为准。施工图纸及说明书是承包合同的有机组成部分，是对承包人施工条款的具体化，对工程的验收自应将其作为重要依据。（2）国家颁发的施工验收规范。（3）国家颁发的建设工程质量检验标准。建设工程必须经过验收方可投入使用。工程的验收是发包人 对承包人所承建工程的质量符合合同约定和法律规定的标准的确认。建设工程未经验收或者 验收不合格的，不得交付使用。第三，支付价款并接收建设工程的义务。发包人在对建设工程验收合格后，应按合同的约定，扣除一定的保证金后，将剩余工程的价款按约定方式支付给承包人。同时发包人应与承包人办理移交手续，正式接收该项建设工程，发包人可按自己的意图使用此建筑物，承包合同的主要条款即告履行完毕，对该工程的诸多风险，自接收之日起，即由承包人移转到发包人。给付工程价款是发包人应承担的主要合同义务。对于发包人未按约定支付价款的，发包人应按银行有关逾期付款办法或“工程价款结算办法”的有关规定，承担逾期付款的违约责任。如果发包人不向承包人支付价款，《合同法》第286条赋予了承包人优先权，并对优先权的实现作了具体规定：（1）优先权实现的时间。建设工程竣工交付验收后，发包人未按约支付价款，承包人得对发包人进行催告，给发包人规定支付价款的合理期限，在期限届满后发包人仍不支付的，承包人方可行使优先权。（2）优先权的实现方式。法律对建设工程合同中承包人优先权的实现规定了两种方式：一是通过发包人与承包人之间的协议，对建设工程进行折价，承包人在支付折价款与工程价款的差额后，取得该项建设工程的所有权，使其工程价款债权得以实现。二是对建设工程进行拍卖。拍卖需在人民法院的主持下进行，由承包人在拍卖所得价款中优先受偿。3、承包人的损害赔偿责任因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的，承包人应当承担损 害赔偿责任。（五）、建设勘察、设计合同1、 建设勘察、设计合同的概念    勘察、设计合同是勘察合同和设计合同的统称，系指工程的发包人或承包人与勘察人、设计人之间订立的，由勘察人、设计人完成一定的勘察、设计工作，发包人或承包人支付相应价款的合同。2、建设勘察、设计合同的内容勘察设计合同的主要内容有如下几项：第一，提交勘察或者设计基础资料、设计文件（包括概预算）的期限。第二，勘察、设计的质量要求。第三，勘察、设计费用。第四，其他协作条件。3、建设勘察、设计合同的效力（1）发包人的义务。发包人将一项工程的勘察、设计委托给勘察人、设计人后，勘察人、 设计人即按合同约定开展勘察、设计工作。发包人则应严守合同的规定，不得随意更改勘察 、设计内容，并应按合同约定，全面、准确、及时提供勘察、设计所需的资料、工作条件等。如果发包人违反合同约定，单方更改合同条款，或不尽协助履行义务，都会导致相同的损害后果，即会使勘察人、设计人支出额外的工作量，从而使得勘察、设计费用不合理增加。由于该部分增加的 工作量和相关费用是由发包人的违约行为引起的，故《合同法》将发包人的此种违约责任的 承担方式规定为：发包人应按照勘察人、设计人实际消耗的工作量增付费用，即按照勘察人 、设计人所受到的实际损失承担赔偿责任。（2）勘察人、设计人的责任。勘察人、设计人有下述两种行为，给发包人造成损失的，应对发包人承担违约责任：一是勘察、设计的质量不符合要求，包括勘察、设计的质量没有达 到合同的要求或者勘察、设计的质量不符合法律、法规的强行性规定所确立的标准；二是勘察人、设计人未按照合同约定的期限提交勘察、设计文件，致使工期拖延的。勘察人、设计人违约责任的承担方式为：其一，由勘察人、设计人实际履行，继续完成勘察、设计。其二，损害赔偿。勘察、设计合同中，勘察人、设计人用以进行损害赔偿的财产主要由两部分构成：一是通过减收或者免收应得的勘察、设计费，补偿相对人的损失；二是勘察、设计费不足以赔偿的，勘察人、设计人还需赔偿对方的该部分损失，使发包人遭受的实际损失完 全得到赔偿。（六）、建设施工合同1、建设施工合同的概念建设施工合同是指发包方（建设单位）和承包方（施工人）为完成商定的施工工程，明确相互权利、义务的协议。依照施工合同，施工单位应完成建设单位交给的施工任务，建设单位应按照规定提供必要条件并支付工程价款。2、建设施工合同的内容建设施工合同的主要内容包括以下几项：（1）、工程范围。（2）、建设工期。（3）、中间交工工程的开工和竣工时间。一项整体的建设工程，往往由许多的中间工程组成，中间工程的完工时间，影响着后续工程的开工，制约着整个工程的顺利完成，在施工合同中 需对中间工程的开工和竣工时间作明确约定。（4）、工程质量。（5）、工程造价。工程造价因采用不同的定额计算方法，会产生巨大的价款差额。在以招标投 标 方式签订的合同中，应以中标时确定的金额为准；如按初步设计总概算投资包干时，应以经 审批的概算投资中与承包内容相应部分的投资（包括相应的不可预见费）为工程价款；如按施工图预算包干，则应以审查后的施工图总预算或综合预算为准。在建筑、安装合同中，能 准确确定工程价款的，需予明确规定。如在合同签订当时尚不能准确计算出工程价款的，尤其是按施工图预算加现场签证和按时结算的工程，在合同中需明确规定工程价款的计算原则，具体约定执行的定额、计算标准，以及工程价款的审定方式等。（6）技术资料交付时间。工程的技术资料，如勘察、设计资料等，是进行建筑施工的依据和 基 础，发包方必须将工程的有关技术资料全面、客观、及时地交付给施工人，才能保证工程的 顺利进行。（7）材料和设备的供应责任。（8）拨款和结算。施工合同中，工程价款的结算方式和付款方式因采用不同的合同形式而有 所 不同。在一项建筑安装合同中，采用何种方式进行结算，需双方根据具体情况进行协商，并在合同中明确约定。对于工程款的拨付，需根据付款内容由当事人双方确定，具体有如下四项：预付款；工程进度款；竣工结算款；保修扣留金。（9）竣工验收。对建设工程的验收方法、程序和标准，国家制定了相应的行政法规予以规范 。  （10）质量保修范围和质量保证期。施工工程在办理移交验收手续后，在规定的期限内，因施 工、材料等原因造成的工程质量缺陷，要由施工单位负责维修、更换。国家对建筑工程的质量保证期限一般都有明确要求。（11）相互协作条款。施工合同与勘察、设计合同一样，不仅需要当事人各自积极履行义务， 还需要当事人相互协作，协助对方履行义务，如在施工过程中及时提交相关技术资料、通 报工程情况，在完工时，及时检查验收等。3、建设工程施工人的责任因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，施工人应承担以下责任：（1）无偿修理或者返工、改建。这是违约责任中的实际履行责任。承包人根据不合格工程的具体情况，予以或修理或返工或改建，使之达到合同约定的质量要求。承包人修理 、返工、改建所支出的费用，均由其自行承担。（2）逾期违约责任。即因承包人的原因使工程质量不合格的，虽经承包人修理、返工、改建后，达到了合同约定的质量标准，但因修理、返工、改建导致工程逾期交付的，与一般的履行迟延相同，承包人应当承担迟延履行的违约责任，赔偿发包人因此而遭受的损失。（七）、建设监理合同1、 建设监理合同的概念所谓建设监理合同，是指建设单位与取得了监理资质证书的监理公司、监理事务所等监理单 位签订的，为委托监理单位承担监理业务而明确双方权利义务关系的协议。2、建设监理合同的内容（1）工程名称。即业主委托监理单位实施监理的工程的名称。（2）工程地点。即所监理的工程位于的具体位置、地点。（3）监理职责。即监理单位应对业主承担的义务。（4）费用及其支付方式。监理合同双方应明确约定监理单位监理酬金的计取方法，支付监理 酬金的时间和数额，支付监理酬金所采用的货币币种、汇率等内容。另外，其他与费用有关的事项，如第三人对监理单位的收费、有争议的发票的解决、独立的审计等，也需详细定明。四、运输合同（一）、运输合同的概念和特征运输合同，又称运送合同，是指承运人将旅客或者货物从起运地点运输到约定地点，旅客、 托运人或者收货人支付票款或者运输费用的合同。运输合同具有以下特征：1、运输合同为有偿合同。在运输合同中，承运人负有将旅客或货物运送到约定地点的 义务，旅客或托运人负有按规定支付票款或运费的义务，两种义务互为对价关系，故运输合 同属于有偿合同。但作为例外情形，运输合同也有无偿的情况，如运送救济品或运送身高未 达一定高度的小孩，即属免费运输。2、运输合同多为格式合同。即运输合同多为承运人提供为了重复使用而预先拟定的格式条 款，在订立合同时旅客或托运人只有同意或不同意的权利。当然，运输合同一般为格式合同 ，这并不排除有的运输合同不采用格式合同的形式，而由双方协商订立。（二）、运输合同分类运输合同范围广泛，种类繁多，采用不同的标准，可对运输合同作不同的分类：1、以运输的对象为标准，可将运输合同分为旅客运输合同和货物运输合同。2、以运输工具为标准，运输合同可分为铁路运输合同、公路运输合同、航空运输合同、水上运输合同、海上运输合同及管道运输合同等。3、以承运人的多少为标准，运输合同可分为单一运输合同和联合运输合同。（三）、运输合同订立中承运人的强制性承诺义务〖HT〗一般情况下，合同的订立遵循自由意志原则，但为了衡平作为弱者的社会公众与往往处于垄断经营地位的公用事业单位的利益，各个国家和地区的法律常常对这类合同的自由订立进行 干预。《合同 法》即在考虑多种因素的情况下，规定从事公共运输的承运人不得拒绝旅客、托运人通常、 合理的运输要求。这表明，我国法律限制了承运人可以自由承诺或不承诺的选择权利，为从 事公共运输的承运人设定了强制性承诺义务。（四）、运输合同的一般效力本节中，运输合同的一般效力主要指承运人和旅客或托运人的一般性义务。1、承运人的义务（1）承运人在约定期间或者合理期间内将旅客、货物安全运到约定地点。运输期间是指 将旅客或货物运送到目的地所需的时间。承运人在运输期间的适当履行， 表现为其按照运输合同约定的期间履行其义务和在合理的期间履行运送义务两种情况。承运 人不能在约定期间和合理期间履行运送义务的，将承担相应的违约责任。承运人还负有将客 货安全运输到目的地的义务。如果非因法定的免责原因而造成客货损害的，承运人应承担相应责任。承运人应当将旅客、货物安全运输到约定地点。约定地点是运输合同中明确规定的、托运人指定的、承运人认可的运输目的地。在旅客所持有的各种票证上，或承运人填发的运输单据 、提货单据上，均明确载明了客货的到达地点。承运人应将客货运送到约定地点，否则，旅客或托运人或收货人的运输目的无法实现。承运人不履行按约定地点运送客货义务，对造成的损害，应负担违约责任。同时，承运人将货物运送到约定地点后，还负有将货物交付给合同载明或指示交付的收货人的义务。如果承运人交付对象错误，托运人的运输目的落空，对造成的损失，承运人需承担相应责任。 （2）承运人应当按照约定的或者通常的运输路线运送旅客、货物。运输路线是承运人承担运输业务所需经过的路线。在作为旅客运输合同的票证上，以及货物运输的运输单据上，一般对运输路线没有明确约定。但是，在铁路、公路、航空、水运等领域，运输主管部门和运输企业为了运输安全、便利和快捷，对运输路线往往都有统筹的 计划和安排。运输路线的选择，影响着客货的运输时间，故承运人负有按通常的运输路线将 旅客、货物运输到约定地点的义务。2、旅客、托运人或者收货人支付票款或运费的义务旅客、托运人或者收货人应当按照约定支付票款或者运费。通常，客货运输的票款和运费本 身，国家在较长时期内均有稳定的价格，承运人对各种客票的价款应予公告，运输合同应当执行统一规定的票价和运费。承运人不得违反国家的规定收取票款或运费。另外，对客货运 输中的杂费，也属于旅客、托运人或收货人应交付款额范围之列。以铁路旅客及行李包裹运 输为例，铁路在旅客及行李包裹运输的全过程中，向旅客及托运人、收货人提供辅助作业付 出劳务，以及运输合同外占用铁路设备用具等所发生的费用或旅客、托运人、收货人违章所 加收的款额，均属客运杂费。承运人未按照通常的路线运输增加票款或者运费的，旅客、托运人或者收货人可以拒绝支付增加部分的票款或者运费。同样，承运人未按规定多收的杂费，旅客、托运人、收货人也有权拒付。（五）、客运合同1、客运合同的概念和特征 客运合同，即旅客运输合同，是承运人与旅客关于承运人将旅客及其行李安全运输到目的地，旅客为此支付运费的协议。客运合同为运输合同的一种，具有如下法律特征：（1）．客运合同的标的为运输旅客的行为。客运合同是旅客与承运人关于运输旅客的协议，客运合同的目的是承运人按时将旅客安全送达到目的地，因此，客运合同的标的即为运输旅客的行为。（2）．客运合同为实践性合同。客运合同自承运人向旅客交付客票时成立，但当事人另有约定 或者另有交易习惯的除外。2、客运合同的效力客运合同的效力主要体现为：首先是旅客的义务。（1）旅客有持有效客票乘运的义务。客票为表示承运人有运送其持有人义务的书面凭证，是收到旅客承运费用的收据。客票并非旅客运输合同的书面形式，但它却是证明旅客运输合同的惟一凭证，也是旅客乘运的惟一凭证。因此，无论采用哪一种运输方式，旅客均须凭有效客票才能承运，除特别情形外， 不能无票承运。旅客无票乘运、超程乘运、越级乘运或者持失效客票乘运的，应当补交票款，承运人可以按照规定加收票款。旅客不交付票款的，承运人可以拒绝运输。（2）旅客有限量携带行李的义务。旅客在运输中应当按照约定的限量携带行李。超过限量携带行李的，应当办理托运手续。（3）旅客有不随身携带或者在行李中夹带违禁物品的义务。旅客不得随身携带或者在 行李中夹带易燃、易爆、有毒、有腐蚀性、有放射性以及有可能危及运输工具上人身和财产 安全的危险物品或者其他违禁物品。旅客违反规定的，承运人可以将违禁物品卸下、销毁或 者送交有关部门。旅客坚持携带或者夹带违禁物品的，承运人应当拒绝运输。另外，旅客随 身携带或在行李中夹带违禁品的，还应承担相应行政责任，情节严重的，还须承担刑事责任。其次是承运人的义务。（1）承运人的告知义务。承运人应当向旅客及时告知有关不能正常运输的重要事由和安全运输应当注意的事项。 所谓有关不能正常运输的重要事项，是指因承运人的原因或天气等原因使运输时间迟延，或运输合同所约定的车次、航班取消等影响旅客按约定时间到达目的地的事项。所谓安全运输应当注意的事项，是指在运输中为保障旅客的人身、财产安全，需要提醒旅客注意的事项。（2）承运人有按照客票载明的时间和班次运输旅客的义务。客票是证明旅客运输合同有效成立的书面凭证，客票上所载明的时间、班次是经承运人和旅客双方当事人意思表示一致，从而成为合同内容的重要组成部分，对此，双方均应按约定履行。承运人只有按客票载明的时间、班次运输，才属于全面、适当地履行了合同。对于承运人未按客票载明的时间和班次进行运输的，旅客有权要求安排改乘其他班次、变更运输路线 以到达目的地或者退票。（3）承运人在运输过程中的救助义务。承运人在运输过程中，应当尽力救助患有急病、分娩、遇险的旅客。如果承运人对患有急病 、分娩、遇险的旅客不予救助，因其不作为即可被要求承担民事责任。（4）承运人的安全运送任务。运输合同生效后，承运人负有将旅客安全送达目的地的义务，即在运输中承运人应保证 旅客的人身安全。对旅客在运输过程中的伤亡，承运人应承担损害赔偿责任。但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。这种免责事由的规定，说明承运人应对旅客的人身伤亡承担无过错责任。承运人对旅客伤亡的赔偿责任及其免责事由的适用，不仅限于正常购票乘车的旅客，也适用于按照规定免票、持优待票或者经乘运人许可搭乘的无票旅客。除上述旅客外，对于无票乘车又未经承运人许可的人员的伤亡，因没有合法有效的合同关系存在，承运人不承担违约的赔偿责任。承运人负有安全运输旅客自带物品的义务。在运输过 程中旅客自带物品毁损、灭失，承运人有过错的，应当承担损害赔偿责任。3、客运合同的变更和解除（1）因旅客自身原因导致的变更或解除。旅客运输合同成立后，在合同履行之前，旅客一方 因自己的原因不能按照客票记载的时 间乘坐的，可以在法定或约定的时间内变更或解除合同，即变更客票记载或办理退票手续。 此种变更或解除被称为自愿变更或解除。旅客因自己的原因不能按照客票记载的时间乘坐的 ，应当在约定的时间内办理退票或者变更手续。逾期办理的，承运人可以不退票款，并不再 承担运输义务。（2）因承运人的原因导致的变更或解除。因承运人的原因导致的客运合同变更或解除，称为 非自愿的变更或解除，主要包括两种情况：一是因承运人的迟延运输导致的变更或解除。承运人应当按照客票载明的时间和班次运输 旅客。承运人迟延运输的，应当根据旅客的要求安排改乘其他班次、变更运输路线以到达目 的地或者退票。二是承运人擅自变更运输工具引起的合同变更。在客运合同订立后，承运人单方变更运输工具的，应视为一种违约行为。承运人擅自变更运输工具而降低服务标准的，旅客有权要求退票或者减收票款。承运人变更运输工具，提高服 务标准的，无权向旅客加收票款。（六）、货运合同1、货运合同的概念和特征货运合同是指承运人将托运人交付运输的货物运送到约定地点，托运人支付运费的合同。货运合同为运输合同的一种，除具有运输合同的一般特征外，还具有如下重要特征：（1）．货运合同往往涉及第三人。货运合同由托运人与承运人双方订立，托运人与承运人为合同的当事人，但托运人既可以为自己的利益托运货物，也可以为第三人的利益托运货物。托运人既可自己为收货人，也可以是第三人为收货人。在第三人为收货人的情况下，收货人虽不是订立合同的当事人，但却是合同的利害关系人。在此情况下的货运合同即属于为第三人 利益订立的合同。(2)、货运合同以将货物交付给收货人为履行完毕。货运合同与客运合同一样，均是以承运人 的运输行为为标的。但是，客运合同中承运人将旅客运输到目的地义务即履行完毕；而货运合同中，承运人将货物运输到目的地，其义务并不能完结，只有将货 物交付给收货人后，其义务才告履行完毕。（3）．货运合同为诺成性合同。货运合同一般以托运人提出运输货物的请求为要约，承运人同 意运输为承诺，合同即告成立。因此，货运合同为诺成性合同。2、货运合同的效力货运合同的效力主要体现为：首先是托运人的义务。（1） 如实申报的义务。托运人在将货物交付运输时，有对法律规定或当事人约定的事项进行如实申报的义务。因托运人申报不实或者遗漏重要情况，造成承运人损失的，托运人应当承 担损害赔偿责任。（2）托运人有按规定向承运人提交审批、检验等文件的义务。在货物运输中，根据运输货物的种类、性质及国家的计划安排等，有的货物的运输需要得到有关部门的批准，有的货物运输需要先经过有关机关的检验方可进行运输。托运人对需要办 理审批、检验手续的货物运输，应将办完有关手续的文件提交承运人。（3）托运人的包装义务。合同中对包装方式有约定的，托运人有按照约定方式包装货物的义务。合同中对包装方式没有约定或者约定不明确时,可以协议补充，不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。仍不能确定的，应当按照通用的方式包装，没有通用方式的，应当采取足以保护标的物的包装方式。所谓按照通用的方式包装，主要是指按照某种运输工具运输某种货物的惯常方式包装。所谓足以保护货物的包装方式，主要是指足以 保 证货物在运输过程中不致发生损坏、散失、渗漏等情形的包装方式。托运人违反约定的包装 方式的，或者不按通用的包装方式或足以保护运输货物的包装方式而交付运输的，承运人有 权拒绝运输。(4)托运人托运危险物品时的义务。托运人托运易燃、易爆、有毒、有腐蚀性、有放射性等 危险物品的，应当按照国家有关危险物品运输的规定对危险物品妥善包装，作出危险物标志和标签，并将有关危险物品的名称、性质和防范措施的书面材料提交承运人。托运人违反规定的，承运人可以拒绝运输，也可以采取相应措施以避免损失的发生，因此产生的费用由托运人承担。(5)支付运费、保管费以及其他运输费用的义务。在承运人全部、正确履行运输义务的情况下，托运人或者收货人有按照规定支付运费、保管费以及其他运输费用的义务。这是托运人应负担的主合同义务。托运人或者收货人不支付运费、保管费以及其他运输费用的，承运人对相应的运输货物享有留置权，但当事人另有约定的除外。货物在运输过程中因 不可抗力灭失，未收取运费的，承运人不得要求支付运费；已收取运费的，托运人可以要求返还。其次是承运人的义务。（1）安全运输义务。承运人应依照合同约定，将托运人交付的货物安全运输至约定地点。运输过程中，货物毁损 、灭失的，承运人应承担损害赔偿责任。货物的毁损、灭失的赔偿额，当事人有约定的，按 照其约定；没有约定或者约定不明确，当事人可以协议补充，不能达成补充协议的，按照合 同有关条款或者交易习惯确定。仍不能确定的，按照交付或者应当交付时货物到达地的市场 价格计算。法律、行政法规对赔偿额的计算方法和赔偿限额另有规定的，依照其规定。如果承运人证明货物的毁损、灭失是因不可抗力、货物本身的自然性质或者合理损耗以及托运人、收货人的过错造成的，不承担损害赔偿责任。 （2）承运人的通知义务。货物运输到达后，承运人负有及时通知收货人的义务。当然，承运人只有在知道或应当知道 收货人的通讯地址或联系方法的情况下，方负有上述通知义务，如果因为托运人或收货人的 原因，如托运人在运单上填写的收货人名称、地址不准确，或者收货人更换了填写地址或联系方式而未告知承运人的，承运人免除上述通知义务。再次是收货人的义务。（1）及时提货的义务。收货人虽然没有直接参与货物运输合同的签订，但受承运人、托运方双方签订的货物运输合同约束，收货人应当及时提货，收货人逾期提货的，应当向承包人支付保管费等费用。收货人不及时提货的，承运人有提存货物的权利。根据《合同法》第31 6条的规定，在货物运输合同履行中 ，承运人提存货物的法定事由有两项：一是收货人不明。这主要包括无人主张自己是收货人，通过现有证据，主要是货物运输合同也无法确认谁是收货人；以及虽有人主张自己是收货人，但根据现有证据，包括货物运输合同及主张人提供的证据，无法认定其即是收货人等情形。二是收货人无正当理由拒绝受领货物，主要是指虽有明确的收货人，但其没有正当理由而拒绝受领货物。承运人提存运输的货物后，运输合同关系即告消灭，该货物毁损、灭失的风险由收货人 承担。提存期间，货物的孳息归收货人所有，提存所生费用也均由收货人承担。（2）支付托运人未付或者少付的运费以及其他费用。一般情况下，运费由托运人在发站向承运人支付，但如果合同约定由收货人在到站支付或者 托运人未支付的，收货人应支付。在运输中发生的其他费用，应由收货人支付的，收货人也 必须支付。（3）收货人有在一定期限内检验货物的义务。货物运交收货人后，收货人负有对货物 及时进行验收的义务。收货人应当按照约定的期 限检验货物。对检验货物的期限没有约定或者约定不明确，当事人可以协议补充，不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。仍不能确定的，应当在合理期限内检验 货物。收货人在约定的期限或者合理期限内对货物的数量、毁损等未提出异议的，视为承运 人已经按照运输单证的记载交付的初步证据。3、货运合同的变更或解除托运人或货物凭证持有人可以请求货物运输合同中如下具体内容的变更或解除：（1）要求解除合同，由承运人中止运输、返还货物。（2）要求承运人变更到达地。（3）要求承运人将货物交给其他收货人，即变更收货人。托运人并非可随时要求变更或解除运输合同，其请求变更或解除货物运输合同的时间应是在承运人将货物交付收货人之前。如果承运人已将货物交付收货人，则货物运输合同已履行完毕，失去了变更和解除的必要和可能。对承运人因变更和解除所遭受的损失，托运人负有赔偿责任。（七）、联运合同1、联运合同的概念联合运输合同，简称联运合同，是指当事人约定由两个或两个以上的承运人通过衔接运送， 用同一凭证将货物运送到指定地点，托运人支付运输费用而订立的协议。联运合同包括单式联运合同和多式联运合同。2、单式联运合同所谓单式联运合同，是指当事人约定由两个或两个以上承运人以同一种运输方式将货物运至 约定地 点，托运人支付运费的货物运输合同。两个或两个以上承运人以同一运输方式联运的，与托 运人订立合同的承运人应当对全程运输承担责任。损失发生在某一运输区段的，与托运人订立合同的承运人和该区段的承运人承担连带责任。3、多式联运合同所谓多式联运合同是指多式联运经营人与托运人订立的，约定以两种或者两种以上的不同运 输方式，采用同一运输凭证将货物运输至约定地点的货物运输合同。多式联运是近十年来迅速发展起来的、实行“一次托运、一次收费、一票到底、一次保险、全程负责”的“一条龙 ”服务的综合性运输，多式联运合同是该种交易形式的法律体现。多式联运合同中应注意以下问题：（1）、多式联运单据。多式联运的托运人在办理多式联运手续时，在交付货物、支付运费的同时，还应填写相关联运单据。多式联运单据是确认当事人权利、义务的重要依据，也是确定 当事人联运合同关系的凭证，并且对于多式联运的全程运输具有指示作用。多式联运单据可以是可转让单据，也可以是不可转让单据。单据是否可转让，托运人享有选择权。 因托运人托运货物时的过错造成多式联运的承运人损失的，即使托运人已经转让多式联运单 据，托运人仍然应当承担损害赔偿责任。（2）、责任承担。多式联运经营人负责履行或者组织履行多式联运合同，对全程运输享有承运 人的权利，承担承运人的义务。因此，经营人享有全程运输的全部权利，包括收取运输费用 ，在托运人违约时请求赔偿等；同时，经营人也需向托运人履行全部义务和承担全部责任。各实际承运人在运送中造成迟延或者旅客或货物的损害时，由经营人负责赔偿。 多式联运经营人可以与参加多式联运的各区段承运人就多式联运合同的各区段运输约定相互之间的责任，但该约定不影响多式联运的经营人对全程运输承担的义务。货物的毁损、灭失发生于多式联运的某一运输区段的，多式联运的经营人的赔偿责任和责任限额，适用调整该区段运输方式的有关法律规定 合同法分则（四）委托合同、行纪合同、居间合同主讲人：崔建远
第一节  委托合同一、 委托合同的概念及其沿革委托合同，又称委任合同，是指一方委托他方处理事务，他方允诺处理事务的合同。委 托他方处理事务的，为委托人。允诺为他方处理事务的，为受托人。委托合同是一种比较古老的合同类型。在古巴比伦汉谟拉比法典中，就对委托合同有所规定 。在早期罗马法中，由于不承认家子的法律人格，加上为法律行为采用 复杂烦琐的程式，故委托、代理关系不发达。至帝政时期出现了委托、代理的法律规定，但 并不区分委托和代理的关系，而将两者混为一体，认为委托合同必含有代理权的授予。《法 国民法典》承袭了这一理论。但自《德国民法典》以后，各个国家和地区的立法一般都严格 区分委托合同和代理：通常在总则中专门规定代理制度，而在债编中规定委托合同。我国《民法通则》第四章对代理设专节加以规定，且在《合同法》第四次审议稿以前的分则 规定中，也是将代理与委托合同相区分的。《合同法》的第四次审议稿在委托合同中加入了 所谓间接代理的规定，从而变更了原有的立法体例，形成了目前的立法模式：一方面在《民 法通则》中承认了直接代理制度，另一方面在《合同法》关于委托合同的规定中承认了间接 代理制度。同时仍然区分委托合同和代理关系，确认有委托合同未必一定产生代理关系。二、委托合同的法律特征委托合同具有以下法律特征：1委托合同是以为他人处理事务为目的的合同。委托合同的目的是处理或管理委托人的事务。委托合同是一种典型的提供劳务的合同。合同订立后，受托人在委托的权限内所实施的行为，等同于委托人自己的行为。受托人办理受托事务的费用由委托人承担。无论是法律行为，还是事实行为，只要该事项不违背公序良俗或法律的禁止性规定，不是与委托人人身密不可分的、具有人身性的事务（如婚姻登记等 ），委托人都可经由委托合同委托他人处理。在委托方式上，委托人既可以特别委托受托人处理一项事务，也可以特别委托受托人处理数 项事务，还可以概括地委托受托人处理一切事务。2委托合同的订立以委托人和受托人之间的相互信任为前提。委托人之所以选定某人作为 受托人为其处理事务，是以他对受托人的办事能力和信誉的了解，相信受托人能够处理好委托的事宜为基本出发点的。而受托人之所以 接受委托，也是出于愿意为委托人服务，能够完成受托事务的自信，也是基于对委托人的了 解和信任。没有相互信任和了解，委托合同关系难以成立。即使建立了委托关系，也难以巩固。因而在委托合同关系成立并生效后，如果一方对另一方产生了不信任，可随时终止委托合同。3委托合同是诺成合同及不要式合同。委托合同的当事人双方意思表示一致时，合同即告成立，无须以物之交付或当事人的义务履行作为合同成立的要件。因此，委托合同为诺成合同，而非实践合同。委托合同为不要式合同，当事人可以根据实际情况选择适当形式。4委托合同为无偿合同。委托合同为无偿合同，当事人对受托人处理委托事务的报酬 没有约定时，委托人无支付义务。尽管《合同法》规定，对于处理委托事务的费用，委托人 应当预付或事后予以补偿，但委托人所负担的此项义务，并不构成委托合同关系中，受托人 处理委托事务的对价。我们只能据此判定委托合同为双务合同，却不能据此认定委托合同为有偿合同。二、 委托合同的效力（一） 受托人的义务 1依委托人的指示处理委托事务的义务。在委托合同中，受托人的基本义务是依委托人的 指示处理委托事务。受托人依委托人指示处理委托事务有以下含义：首先，委托人有指示时，应尽可能地遵守委托人的指示处理委托事务。委托人的指 示分为三种：其一为命令性的指示。此时受托人绝对不得变更委托人的指示，纵使受托人的变更意见可能会更有利于委托人，也不得为之。其二为指导性的指示，即委托人虽有指示，但明示或者默示地给了受托人一定程度的酌情裁量权，即在关系变化 或发出指示时真相未明而俟后需要对指示加以变更的，受托人得酌情予以变更。其三为任意性的指示。此时，受托人享有独立裁量的权利，对受托事务的处理得因势而定。一般认为，民法中所称的指示，多指指导性的指示而言，也包括命令性指示。其次，受托人在情势紧急时得变更委托人的指示，妥善处理委托事务。受托人在处理委托事务时，若情势发生了订立委托合同时没有预料到的变化，且情况紧急，受托人无法事先与委托人协商时，只要能够推定委托人若知有此情况也会允许变更指示的，受托人可以变更委托人的指示，妥善处理委托事务。这是受托人依委托人指示处理事务的例外。许多国家 和地区的民法都有此方面的规定。这一例外规定，旨在以委托人和受托人之间的相互信赖关 系为依托，开辟特殊情况下实现委托合同目的的新途径。再次，受托人在变更指示后，负有报告义务。在变更时，受托人无法与委托人取得联系的， 应于变更后及时报告委托人。如果因受托人的怠于报告而给委托人造成损失的，受托人应负 赔偿责任。 2亲自处理委托事务的义务。《合同法》第400条规定委托人应亲自处理受托事务。法律上之所以要求委托人亲自处理委托事务，意在防止出现受托人有负委托人信任致委托人利益受 损的情形。若委托人同意转委托的，法律当然无禁止的必要。此外若有紧急情况发生，受 托人于不得已事由之下，也可以转委托。转委托，又称复委托，是指受托人经委托人同意，将委托人委托的部分或全部事务转由 第三人处理，在委托人与第三人之间直接发生委托合同关系的行为，其中由受托人负责选定 第三人。在转委托关系中，该被委托的第三人叫次受托人。转委托的内容，得依原委托的内容。转委托包括以下两种情况：其一，转委托经委托人同意的。对于由受托人所进行的转委托，委托人可以同意，也可以不同意。委托人同意的，委托人可以就委托事务直接指示转委托的第三人，即次受托人。由次受托人直接 就委托事务向委托人负责。委托关系所生的权利义务也自然在委托人和转委托的第三人之间 产生。委托人应向该次受托人支付报酬、发布指示、预付费用、赔偿损失；该次受托人也应 对委托人本着诚信原则，尽力勤勉地履行义务。同时，受托人也可以向次受托人发布指示。因为受托人对次受托人的选任已经委托人同 意，因而受托人仅对次受托人的选任及其对次受托人的指示承担责任。因受托人选人不慎或 指示有误而给委托人造成损失的，受托人应当承担赔偿责任。 其二，转委托未经委托人同意的。受托人所为的转委托未报知委托人或虽报知但委托人未同意的，该转委托的第三人应视为是受托人的履行辅助人。转委托的第三人处理事务的行为， 应视为受托人自己的行为。因而，未经同意的转委托，第三人的处理事务行为给委托人造成损失的，应视为是受托人的行为所造成的损失。受托人应对未经同意的转委托的第三人的行为承担责任。受托人所为的转委托，一般都要经委托人同意。未经委托人同意的，转委托的第三人所为应被视为是受托人的行为，受托人对该第三人的行为承担责任。然而，在紧急情况下，受托人为了委托人的利益而进行的转委托，应当视其为委托人同意的转委托。 所谓紧急情况，也可称不得已之事由，指受托人自己处理委托事务受阻碍，而委托人将会因 该委托事务处理的中断而受损害，且时机急迫，来不及或无法通知委托人的情况。此种情形下的转委托称为紧急的转委托。比如受托人在为委托人与他人签约的前一天受了重伤，而该 约定对委托人而言又至关重要，为不损及委托人的利益，受托人委托另外的人去替自己签约。此时，对受托人的这种转委托，应视为委托人同意。受托人仅就其对次受托人的选任和指示承担责任。在有偿的委托合同里，受托人应尽善良管理人的注意义务，若欠缺此注意，即为有过错。对于委托人因此所受的损害，应负赔偿责任。在无偿的委托合同里，受托人仅就故意或重大 过失而给委托人带来的损失负责任。受托人在处理委托事务时，有一定的权限范围。当受托 人超越该权限处理事务时，若给委托人造成损失，则不论有无过错，均应对委托人负损害 赔偿责任。在委托合同关系中，受托人有时不止一个，委托人委托两个或两个以上的受托人共同 处理委托事务，若其中一个受托人或数个受托人都违反了受托人的义务，给委托人带来损失的，委托人可以向所有受托人或其中任何一个要求赔偿，即受托人为数个时，相互之间负 连带责任。但如其中的一人或数人未与其他受托人协商而实施的行为，损害了委托人利益的，无过错的受托人可以在承担连带责任后向实施行为的受托人行使追偿权。负连带责任的受 托人必须是委托人所委托的共同处理委托事务的人，若委托人分别委托不同受托人处理不同 事务，则各受托人就各自处理事务向委托人负责，并不发生负连带责任的问题。3报告义务。受托人应当按照委托人的要求，随时或者定期报告受托事务的处理情况。受 托事务终了或者委托合同终止时，受托人应当将处理委托事务的始末经过和处理结果报告给 委托人，并提交必要的证明文件，如各种账目、收支计算情况等。在委托事务的处理过程中，如果委托人要求受托人履行报告义务，告诉事务处理的状况，受托人应当报告。委托人没有要求受托人汇报，但有报告的必要时，如进行有障碍、情事变更 等，受托人亦应随时汇报。受托人因怠于报告所致损害，委托人有权请求受托人赔偿。受托 人此项义务的具体内容一般不由法律直接规定，而由当事人约定。受托人作有关汇报，不以 有委托人的请求为前提，尤其是事务终了的报告应包括有关收支的计算及提交必要的证明文 件，如清单、发票等。4财产转交义务。受托人因处理委托事务所取得的财产，应当转交给委托人。这些财产，包括金钱、物品及其孳息、权利等，不论是以委托人名义取得的，还是以受托人自己名义取得的，也不管是由次受托人取得的，还是由受托人自己在处理事务时直接取得的，受托人均应将其交还给委托人。委托人得请求受托人交付财产的这项权利，可以让与。（二） 委托人的义务  1支付费用的义务。不论委托合同是否有偿，委托人都有支付费用的义务。委托人履行支付费用的义务有两 种方式：一是预付费用，二是偿还费用。                         委托人应当向受托人预付处理委托事务的费用。委托人应预付费用的多少以及预付的时间、 地点、方式等，应依据委托事务的性质和处理的具体情况而定。预付费用系为委托人利益而使用，与委托事务的处理并不成立对价关系。非经约定，受托人并无垫付费用的义务。如果经受托人请求，委托人也不负履行迟延或拒绝履行的责任。同时，正因为预付费用是为了委托人的利益，因而，受托人并无申请法院 强制委托人预付费用的权利。但在委托合同为有偿合同的场合，因委托人拒付费用以 致影响受托人基于该合同的收益或给受托人造成损失时，受托人有权请求赔偿。受托人无为委托人垫付费用的义务，一旦垫付，有请求委托人偿还的权利，与此相应，委托人也就负有偿还费用的义务。委托人偿还的费用一般应限于受托人为处理事务所支出的 必要费用及其利息。所谓必要费用，是指处理受托事务不可缺少的费用，如交通费、住宿费 、手续费等。当事人就必要费用的范围发生争议时，委托人应对其认为不必要的部分举证，以免使提前垫付费用的受托人处于不利地位，维系委托人和受托人之间利益的均衡。在确定 必要费用的范围时，应充分考虑委托事务的性质、受托人的注意义务及支出费用的具体情况，实事求是地确定。在支付当时为必要的、即使其后为不必要的，也为必要费用；相反，在支付当时为不必要的，即使其后为必要的也不是必要费用。委托人偿还费用时，应加付利息。利息从垫付之日起计算。双方关于利息有约定的从约定；没有约定的应以当时的法定存款 利率计算。对于受托人在处理受托事务时所支出的有益费用，双方当事人没有约定或者约定不明确时 ，应根据无因管理或不当得利的规定，向委托人请求偿还。2支付报酬的义务。委托合同是无偿的，委托人自然无支付报酬的义务。然而在现代社会 ，市场经济日渐发达， 委托合同的当事人之间多约定报酬，即使当事人之间没有约定报酬，但依习惯或者委托的性 质应当由委托人支付报酬的，委托人应支付报酬，受托人享有给付报酬请求权。对于因不可归责于受托人的事由，致委托合同解除或委托事务不能完成的，系属委托合同中的风险负担问题，对于此时的风险，《合同法》第405条规定由双方当事人合理负担：即此 时委托人 应当向受托人支付相应的报酬。对于因可归责于受托人的事由而致委托合同终止或委托事务 不能完成时，受托人无报酬请求权。若报酬是分期给付的，对于受托人债务不履行前已支付 的报酬，受托人无须返还。报酬的标的和数额，由双方当事人自行约定。无约定的，依《合同法》第61、62条的相关规定确定。报酬的标的不限于金钱，也可包括有价证券或其他 给付，但当事人无约定时，应给付金钱报酬。对于支付报酬的时间，各国民法大都采“后付主义”，即除当事人另有约定事先付报酬 的外，非于委托关系终止及受托人明确报告始末后，受托人不得请求给付。因此，受托人不得以委托人未付报酬为由，就受托事务的处理行使同时履行抗辩权。一般情况下，委托人支付报酬并不以受托人成功地处理受委托事务为要件，但若有特别约定时，应从其约定。3赔偿受托人损失的义务。（1）委托人对于受托人在处理委托事务中非因自己过错所造成的损失应负赔偿损失的义务。首先，委托人应对自己的委托负责，如因其指示不当或其他过错致使受托人蒙受损失的，委 托人应予以赔偿。其次，即使委托人自己没有过错，若受托人因不可归责于自己的事由受到 损害时，受托人也得请求委托人赔偿其所受损失。所谓“损失”，包括财产损失和非财产损失，且不以处理事务之当时所发生及缔结合同时所预见者为限。在受托人所受的损害系由第三人的加害行为造成时，受托人当然也得向第三人请求赔偿；但 若该加害的第三人不明，或无资力或无过失时，受托人只能请求委托人予以赔偿。委托人在向受托人承担损害赔偿责任后，如有应负赔偿责任的第三人，委托人得请求受托人让与其对第三人的损害赔偿请求权。倘若受托人的损害并非由于他人的行为所致，也非因可归责于受 托人的事由，则只能由委托人承担赔偿责任。（2）因再委托第三人处理委托事务给受托人造成损失时的赔偿义务。在委托人将所要处理的事务委托给受托人之后，基于信任关系所成立的委托合同关系 在受托人允诺之时，对双方产生约束力。因而，在一般情况下，委托人不宜再将该委托事务委托给 受托人以外的第三人处理。如果委托人欲把委托事务委托给受托人之外的第三人处理，必须 经受托人同意。这实际上即是委托合同的协议变更。因合同变更致受托人遭受损失的，受托人可以向委托人要求赔偿损失。四、委托合同的终止（一）委托合同终止的原因委托合同终止的原因包括一般原因和特殊原因。委托合同终止的一般原因是指一般合同共同适用的终止原因。例如，委托事务处理完毕，委托合同履行已不可能，委托合同中约定的合同存续期限届满，合同约定的解除条件成就等。委托合同终止的特殊原因是指导致委托合同终止特有的原因，主要包括以下两种情况：1当事人一方任意解除合同。在委托合同中，合同的当事人双方均享有任意解除权，可任意解除合同。这是因为委托合同以当事人之间的信任关系为前提，而信任关系具有一定的主观任意性。在当事人对对方当事人的信任有所动摇时，就应不问有无确凿的理由，均允许其随时解除合同。否则，即使勉强维持双方之间的关系，也必然招致不良后果，影响委托合同订立目的的实现。当然，双方当事人应遵循诚实信用原则的要求，不得滥用此项权利。2当事人一方死亡、丧失民事行为能力或破产，致使委托合同终止。当事人一方死亡、丧失行为能力或破产时，委托合同当然终止。但双方当事人另有约定，或依委托事务的性质 在发生上述情况时不宜终止委托合同的除外。受托人死亡、丧失行为能力或者破产，致使委 托合同终止的，受托人的继承人、法定代理人或者清算组织应当及时通知委托人。（二）委托合同例外不终止时的法律后果1受托人继续处理事务的义务。当委托人死亡、丧失行为能力或者破产之后，在委托人的 继承人、法定代理人或者清算组织 承受委托事务之前，受托人有继续处理受托事务的义务。2受托人的继承人、法定代理人或者清算组织在委托关系终止时采取必要措施的义务。受 托人死亡、丧失行为能力或者破产，致使委托合同终止，将损害委托人利益的，在委托人作出善后处理之前，受托人的继承人、法定代理人或者清算组织应当采取必要措施。对于所谓“必要措施”应作广义理解，既包括消极的保存行为，也包括积极的对委托事务的处理。第二节   行纪合同一、行纪合同的概念及其沿革行纪合同，又称信托合同，是指一方根据他方的委托，以自己的名义为他方从事贸易活动，并收取报酬的合同。其中以自己名义为他方办理业务的，为行纪人；由行纪人为之办理业务，并支付报酬的，为委托人。行纪制度，在罗马法时代尚未产生，罗马法上所谓的行纪契约，只是委托的一种，而非后来意义上的真正的行纪合同。行纪合同是随着信托业务的发展，出现了独立从事行纪业务的 行纪组织而产生的。在欧洲中世纪，由于国际贸易的兴起，出现了专门从事受他人的委托 以办理商品购入、贩卖或其他交易事务并收取一定佣金的经纪人，行纪制度已较为发达。因为当时商人委派代理人前往国外经营商业时，代理人往往滥用其信用，使商人常处于遭受损害的危险状态中，而且不管业务的繁简，商人都需要委派代理人，致使费用太高，因而行纪制度较之代理制度亦有优势，所以就有了蓬勃发展的可能。现代各国大都有关于行纪合同的 规定。当然，在对行纪合同的认识上略有不同，如瑞士债务法认为承揽运送合同是行纪合同的一种，而法国和德国商法典则认为承揽运送合同和行纪合同是两种不同的合同类型。在我国，自汉代以来就已出现经营行纪业务的行栈，或称牙行。在民国时期的民法典中也设专章对行纪加以规定。新中国成立后，国家为稳定市场，活跃物资交流，便利人民生活，曾相继在许多城市成立了国营信托公司和贸易货栈，经营行纪业务。但很快行纪业就日趋衰微，一些行纪组织被撤销。直至改革开放以后，行纪业才又兴盛起来，时至今日，已成规模。然而，在我国80年代所颁布实施的三个合同法中并无关于行纪合同的规定，因而行纪合 同也只能作为一种无名合同存在。法律规定的欠缺使行纪业在现实生活中缺乏必要的法律指引和规范，从而使行纪业在我国的发展受到了一定局限。为改变这种局面，新颁布的《合同法》在分则部分设专章对行纪合同加以规定，使行纪人和委托人都有法可循。二、行纪合同的法律特征行纪合同具有如下法律特征：1行纪合同主体的限定性。在我国，行纪合同的委托人可以是自然人，也可以是法人或其他组织，并无太多限制。但行纪人只能是经批准经营行纪业务的自然人、法人或其他组织，未经法定手续批准或核准经营行纪业务的自然人、法人和其他组织不得经营行纪业务，不能成为行纪合同的行纪人，这表明行纪人的主体资格要受到限制。2行纪人以自己的名义为委托人办理业务。行纪人在为委托人办理业务时，须以自己的名 义。行纪人在与第三人实施法律行为时，自己即为权利义务主体，由法律行为所产生的权利 义务均由行纪人自己享有或承担。3行纪人为委托人的利益办理业务。行纪合同的行纪人虽与第三人直接发生法律关系，但 因该关系所生的权利义务最终应归于委托人承受，因此，在行纪人与第三人为法律行为时 ，应充分考虑到委 托人的利益，并将其结果归属于委托人。行纪人为委托人所购、售的物品或委托人交给行纪 人的价款或行纪人出卖所得价金，虽在行纪人的支配之下，但其所有权归委托人。这些财产若非因行纪人原因而发生毁损、灭失的，风险也由委托人承担。4行纪合同的标的是行纪人为委托人进行一定法律行为。行纪合同是由行纪人为委托人服务 的，但是行纪人所提供的服务不是一般的劳务，而是与第三人为法律行为。该法律行为的 实施才是委托人与行纪人订立行纪合同的目的所在，该法律行为乃是行纪合同的标的。5行纪合同是双务、有偿合同、诺成合同和不要式合同。行纪人负有为他方办理买卖或其 他商事交易的义务，而委托人负有给付报酬的义务，双方的义务相互对应；同时，行纪人完成事务须收取报酬，为有偿服务而不是无偿服务，双方的利益具有对价关系，故行纪合同为双务、有偿合同。行纪合同只需双方当 事人之间的意思表示一致即告成立，无须一方当事人义务的实际履行，因而它是诺成合同。 法律行政法规并未要求行纪合同具备特别的形式，因而它是不要式合同。三、行纪合同与相关法律制度的关系1行纪合同与英美法上的信托制度。英美法上的信托制度，源于英国中世纪的用益物权制度。其所称信托实质上是一种管理财产的法律关系。在此项关系中，一人拥有财产所有权， 同时负有为另一方利益使用该财产的义务，该财产称信托财产。成立信托有财产授予人（信托人）、受托人和信托受益人三方主体。行纪合同与英美法的信托制度的区别在于：（1） 前者为合同关系；后者为财产管理关系，类似于大陆法中的某些他物权制度。（2） 前者有行纪人与委托人双方当事人；后者有信托人、受托人和信托受益人三方当事人。（3） 前者中不以财产交付为成立要件，而且委托人的财产所得利益归委托人享有；后者以财产交付给受托人为成立要件，且取得财产所生利益的是受益人而非财产授予人。（4）二者的法律责任不同。违反行纪合同，应承担违约责任；而在英美法的信托制度中则 有完全不同于合同责任的信托责任。2行纪合同与委托合同。行纪合同和委托合同有一些共同之处，如两者均为提供服务的 合同；均以当事人双方的相互信任为前提；委托人都委托他人处理一定事务等。因此，许多 国家的立法都明确规定：行纪合同除另有规定的，适用委托合同的有关规定。我国《合同法》第423条也作了类似规定。行纪合同与委托合同的区别在于：（1）前者中所指的事务是特定的，仅限于买卖、寄售等贸易活动，一般为法律行为；而后者中所指的事务既可以是法律行为，也可以是事实行为。（2）前者中，行纪人只能以自己名义进行活动，行纪人与第三人之间所为的法律行为并不 能直接对委托人发生效力；而委托合同的受托人处理委托事务，可以以自己名义，也可以以 委托人名义，所以受托人与第三人间订立的合同有时可对委托人直接发生效力。（3）前者为有偿合同；后者则为无偿合同。3行纪合同与承揽合同。这两种合同都属于一方当事人为另一方当事人处理一定事务的合同。但在承揽合同中，承揽人只是完成一定工作并交付成果，承揽人完成一定工作的行为的 性质是事实行为而不属于法律行为；而在行纪合同中，行纪行为则属于民事法律行为，并且是动产和有价证券买卖等商事行为。四、行纪合同的效力（一）行纪人的义务1负担行纪费用的义务。行纪费用，是指行纪人在处理委托事务时所支出的费用。我国《合同法》第415条明确规定：“行纪人处理委托事务支出的费用，由行纪人负担，但当事人 另有约定的除外。”可见，在我国行纪费用以行纪人负担为原则，但当事人另有约定的除外。我国之所以规定以行纪人负担行纪费用为原则，是因为在行纪实践中，双方多把费用包含于报酬之内，因而不单独计算行纪费用。若需支出费用，由行纪人负担，这可以促使行纪人为自己的经济利益而小心支出，以最少的投入去达到与第三人交易的目的。对行纪费用的确定，有人认为，仅限于必要费用，也有人认为不应该仅限于必要费用， 还应包括有益费用。我们同意后一种观点。其中，寄存费、运送费等均属必要费用；代缴的税费，也为必要费用。其他为委托人的利益而支出的费用，应视为有益费用，例如改换包装费、保险费等。2妥善保管委托物的义务。行纪人占有委托物的，应当妥善保管委托物。行纪合同为有偿合同，因而行纪人对物的保管应尽善良管理人的注意。当然，除非委托人另有指示，行纪人并无为保管的物品办理保险的义务。因此，对于物的意外灭失，只要行纪人已尽到善良管理人的注意，可不负责任。若委托人已指示行纪人为保管物品办理保险，行纪人却未予保险时，则属于违反委托人的指示，行纪人应对此种情况下的保管物的毁损灭失负损害赔偿责任。若委托人并未为投保的指示，但行纪人自动投保的，则适用关于无因管理的规定。3合理处分委托物的义务。委托物交付给行纪人时有瑕疵或者容易腐烂、变质的，经委托人同意，行纪人可以处分该物；和委托人不能及时取得联系的，行纪人可以合理处分。行纪人违反对委托物的合理处分义务的，应承担违约责任，并赔偿给委托人造成的损害。4依委托人的指示处理事务的义务。对于委托人所指定的卖出委托物的价格或买入价格， 行纪人有遵从指示的义务。该项义务可分解为以下两种情况来具体考察：（1）行纪人以低于指定价格卖出或者高于指定价格买进的。依《合同法》第418条第1款规定，应当经委托人同意。未经委托人同意，行纪人补偿其差额的，该买卖对委托人发生效力。（2）行纪人以高于指定价格卖出或低于指定价格买进委托物的。依《合同法》第418条第 2款的规定。可以按照约定增加报酬。没有约定或者约定不明确， 双方当事人可以协议补充，不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定，仍不能确定的，该利益属于委托人。（三） 委托人的义务1支付报酬的义务。行纪人完成或者部分完成委托事务的，得请求报酬，委托人有支付报 酬的义务。所谓报酬，系行纪人为行纪行为的对价，其数额应由双方当事人约定，无约定的，依习惯确定。习惯上行纪人的报酬，多以其所为交易的价额依一定的比率提取，这在证券交易中尤为常见。一般认为，行纪行为的实行，为行纪人行使报酬请求权的条件。行纪人仅仅与第三人订立了合同，是不能够请求报酬的。因为行纪人自己的过失致使不能向委托人交付委托卖出 物的价金或买进的物品的，行纪人丧失报酬请求权。如果行纪人和第三人间订立的合同因有 瑕疵或其他法定原因，如受欺诈、胁迫、乘人之危等，导致该合同被解除的，应相当于行 纪人未履行行纪行为，自然不得请求报酬。但如果第三人对债务的不履行作出了损害赔偿，或者对方同意用其他物替代履行的，产生履行后果，行纪人可将行纪行为的结果转交委 托人，并得以请求报酬。因不可归责于行纪人的事由发生，致使行纪人不能完成行纪行为的，如果行纪人已做了部分履行，且该部分履行相对于全部委托事务来说可以独立存在，则行纪人有权就委托事务完成 的部分请求委托人支付报酬。若虽然仅完成了部分委托事务，但委托人的经济目的已完全达到的，行纪人得请求全部报酬的支付。如果委托事务的不完成或不能全部完成，是委托人自己所造成的，行纪人仍得请求委托人支付报酬。行纪人和委托人对行纪报酬另有约定的，依其约定。行纪人全部完成或部分完成委托事务，委托人应当支付报酬却逾期不支付的，行纪人享有留置委托物，并依照法律规定以委托物折价或从拍卖、变卖该财产所得的价款中优先受偿的权利。留置权系属担保物权，根据物权法定主义原理，非有相应的法律依据，不能发生留置权的适用。我国《担保法》承认了运输合同、保管合同以及加工承揽合同上的留置权，经由《合同法》第422条的规定，在行纪合同中，也可发生留置权的适用。2受领或取回标的物的义务。行纪人按照行纪合同的约定为委托人买回委托物的，委托人 应当及时受领。在经过行纪人催告，委托人无正当理由拒绝受领的，行纪人可以提存委托物。委托物不能卖出或者委托人撤回出卖时，委托人应该将委托出卖物取回或处分。若经行纪人 催告后仍不取回或处分的，行纪人有权就该委托出卖物提存。（四） 行纪人的介入权行纪人接受委托买卖有市场定价的证券或其他商品时，除委托人有相反的意思表示的以外，行纪人自己可以作为出卖人或买受人的权利，称为行纪人的介入权，或称行纪人的自约权。行纪人行使介入权的要件，又称介入要件，包括积极要件和消极要件。积极要件指所受委托的物品须为有市场定价的有价证券或 其他商品；消极要件包括：委托人未作出反对行纪人介入的意思表示，行纪人尚未对委托事 务作出处理，行纪合同有效存在。因为行纪人的介入，使委托人和行纪人之间产生了买卖合同。民法上关于买卖的规定，均可适用。行纪人行使介入权之后，仍有报酬请求权。委托人应按合同约定付给行纪人报酬 。当然，报酬的给付时间应在买卖实行之后，也即由行纪人所介入的买卖的实行是委托人给 付报酬的前提。因委托人方面的原因而使买卖合同不能履行的除外。五、行纪合同的法律适用如前所述，行纪合同和委托合同有相同之处，也有区别。但与其他各种合同相比较，行纪合 同在性质上与委托合同最为接近。它们都是为他人处理委托事务，即为他人提供服务的合同。行纪人和受托人的权利和义务都是基于委托人的委托而产生，都以委托人的信任为前提。因此有的国家立法曾把行纪合同作为委托合同的一种而加以规定。考虑到行纪合同和委托合同的诸多共同之处，我国《合同法》第423条明确规定：“本章没有规定的，适用委托合同的有关规定。”第三节 居间合同一、居间合同的概念及其沿革居间合同，是指双方当事人约定一方为他方报告订约机会或提供订合同的媒介服务，他方给 付报酬的合同。报告订约机会之居间，称为报告居间；媒介合同之居间，称媒介居间。在居间合同中，报告订约机会或提供交易媒介的一方为居间人，给付报酬的一方为委托人。居间合同的居间人是作为促进交易双方成交而从中取得报酬的中间人。居间是一种古老的商 业现象，在古希腊时代即已出现。当时无论何人，都可以自由地从事居间活动。及至中世纪，居间人有所变化，非为居间人团体的成员，不得从事居间活动，于是居间便带有公职的性质。其后居间活动都带有“官营性质”，对于不经允许私自从事居间者，要处以严罚，并加 以禁止。德国旧商法也以居间人为一种官吏，其他为私居间人。但其新商法则采自由营业主义 。其例外是1896年6月22日交易所法上的居间人。其他国家如日本、比利时等国现大都采 自由营业主义。在我国古代，居间人被称为“互郎”。是指促进双方成交而从中取酬的中间人。在古汉语中，“互”写作“东”，后讹传为“牙”，因此民间将居间人称为“牙行”或“牙纪”。旧中国民法对居间也采用自由营业主义。居间业务根据居间人所受委托内容的不同，可分为指示居间和媒介居间。前者指居间人仅为委托人报告订约机会的居间；后者指居间人仅为委托人为订约媒介的居间。无论何种居间，居间人都只是居于交易双方当事人之间起介绍、协助作用的中间人。在大陆法国家的立法上，采民商分立的国家，一般有以商法调整媒介居间，以民法调整指示居间的区分。我国为民商合一国家，我国《合同法》就媒介居间和指示居间一并调整。二、居间合同的法律特征一般认为，居间合同有如下法律特征：1居间合同是一方当事人为他方报告订约机会或为订约媒介的合同。在居间合同中，居间人为委托人提供服务，但这种服务表现为报告订约的机会或为订约的媒介。所谓报告订约机会，是指受委托人的委托，寻觅及提供可与委托人订立合同的相对人，从而为委托人订约提供机会。所谓为订约媒介，是指介绍双方当事人订立合同，居间人 斡旋于双方当事人之间，促进双方交易达成。2居间合同为有偿合同。居间合同中的委托人需向居间人给付一定报酬，作为对居间人活动的报偿。居间人以收取报酬的居间活动为常业，这一特征使居间合同有别于委托合同。3居间合同为诺成合同和不要式合同。居间合同只要双方当事人意思表示一致就可成立，所以，居间合同为诺成合同。法律和行政法规也未规定居间合同需采用特定的形式，故为不要式合同。4居间合同委托人一方的给付义务的履行有不确定性。在居间合同中，居间人的活动达 到居间目的时，委托人才负给付报酬的义务。而居间人的活动能否达到目的，委托人与第三人之间能否交易成功，有不确定性，不能完全由居间人的意志所决定。因而，委托人是否付给居间人报酬，也是不确定的，附有一定条件。5居间合同的主体具有特殊性。居间活动有着二重性，它既可以促进交易，繁荣市场，利于社会主义市场经济的发展。 但如果处理不当，也可能会干扰正常经济秩序，造成社会经济秩序混乱，败坏社会风气。因而，法律应当对居间人的资格作出规定，只有具备从事居间活动条件的自然人、法人、其他组织才可以为居间人。对此，可以作如下规定：（1）居间人须具有相应的知识、能力和从 业条件，从事商事居 间的并须经工商登记；（2）规定机关法人、领导干部等有特殊职权的人不得从事居间活动，以避免他们利用手中权力和社会关系，从中牟取暴利，严重危害社会经济秩序。三、居间合同与类似合同辨析这里我们着重介绍居间合同与委托合同、行纪合同的区别。这三种合同都是一方受他方委托为他方办理一定事务的合同，都属于提供服务的合同。但它们之间有着显著的区别。这些区 别主要表现在：第一，居间人仅为委托人报告订约机会，或为订约媒介，并不参与委托人与第三人之间的关系；而在委托合同中，受托人以委托人的名义或自己的名义活动，代委托人与第三人订立 合同，参 与并可决定委托人与第三人之间的关系内容；在行纪合同，行纪人以自己的名义为委托人与第三人完成交易事务，与第三人发生直接的权利义务关系。 第二，居间合同为有偿合同，但居间人只有在有居间结果时才得请求报酬，并且在为订约媒介居间时，可从委托人和其相对人双方取得报酬；而委托合同原则上是无偿合同；行纪合同虽为有偿合同，行纪人却仅从委托人一方取得报酬。第三，居间人没有将处理事务的后果移交给委托人的义务；而在委托合同和行纪合同中都有 委托人取得事务处理结果的问题。四、居间合同的效力（一）居间人的义务  1报告订约机会或媒介订约的义务。此项义务是居间人的主要义务，居间人应忠实尽力地 履行此项义务。在报告居间中，居间人对于订约事项，应就其所知，据实地报告给委托人。居间人对于相对人而言，并不负有报告委托人有关情况的义务。在媒介居间中，居间人应将有关订约的事项据实报告给各方当事人。无论居间人是同时接受主合同当事人双方的委托，还是仅接受委托人一方委托的，居间人都负有向双方报告的义务。 2忠实和尽力的义务。居间合同的居间人就自己所为的居间活动，有忠实义务。居间人的忠实义务包括以下几 方面的要求：其一，居间人应将所知道的有关订约的情况或商业信息如实告知给委托人。如我国《合同法》第425条规定：“居间人应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告。居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，损害委托人利益的，不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任。”其二，不得对订立合同实施不利影响，影响合同 的订立或者损害到委托人的利益。其三，居间人对于所提供的信息、成交机会以及后来的订约情况，负有向其他人保密的义务。居间人在负有忠实义务的同时，还负有尽力义务。判断居间人是否有尽力义务及其范围如何 ，应就其合同依照诚实信用原则来解释。报告居间人的任务在于报告订约机会给委托人，媒介居间人的任务除向委托人报告订约信息外，应尽力促进将来可能订约的当事人双方达成合 意，排除双方所持的不同意见，并依照约定准备合同，对于相对人与委托人之间所存障碍，加以说合和克服。3负担居间活动费用的义务。居间人促成合同成立的，居间合同的费用，由居间人负担。居间人作为居间合同的一方主体 ，若欲为委托方了解相关的订约信息、商业信息及有关人的资信状况、信誉度、知名度等情况，必定会有一定的费用支出。对于此费用的支出，若委托方和居间人事先没有明确约定由哪一方负担，那么应当由居间人承担。这是因为在一般情形下，居间人支出的居间活动的费用都已计算在居间报酬内。（二）委托人的义务1支付报酬的义务。在居间合同中，委托人的主要义务是支付报酬。就报酬的支付方式， 从比较法的角 度来看，各个国家和地区主要采约定报酬制。约定报酬制，是指是否给付报酬以及报酬额的多少，原则上依委托人与居间人的合同约定。这是各个国家和地区立法上所确立的关于居间人报酬的基本制度。居间报酬完全由当事人自由约定，会产生诸如有失公平、触犯公认的伦理价值等一系列的社会问题。为了克服约定报酬制可能存在的弊端，其他国家和地区的立法 上一般创设以下三种制度作为补充的纠正机制：（1）约定报酬酌减制度。当约定报酬额大大超过居间人所提供服务的价值导致显失公平时，法院可以据委托人的申请酌情减低报酬额。（2）婚姻居间约定报酬无效制度。根据《德国民法典》第６５６条、《瑞士债务法》第４ １６条和我国台湾民法第５７３条的规定，当事人就婚姻居间而约定报酬者，约定无效。（3）法定报酬制。其他国家和地区立法极少就居间报酬规定法定报酬标准，但有时为了贯 彻某项社会政策，也偶尔用之。  2支付必要居间费用的义务。居间人进行居间活动所支出的费用，为居间费用。居间费用一般包含于报酬之中。在居间成功时，即居间人促成合同成立的，居间费用未经约定不得请求委托人偿还，由居间人负担。即使居间人已尽了报告或媒介义务，但仍不能使合同成立，达不到委托人的预期目的，其他国家和地区的立法都认为此时的居间费用不得请求委托人偿还。我国《合同法》第427 条则规定在居间人未促成合同成立的，“可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用”。
合同法分则（五）技术合同、保管合同和仓储合同主讲人:王轶 一、技术合同（一）、技术合同的一般规定1、技术合同的概念与特征技术合同是指当事人之间就技术开发、技术转让、技术咨询或者服务所订立的确立相互之间 权利和义务的合同的总称。技术合同具有以下法律特征：（1）技术合同的标的是技术成果。技术合同与其他合同相比较，其标的不是一般的商品或劳务，而是一种特殊的商品——技术成果。技术成果是凝聚着人类智慧的创造性劳动成果。在社会主义市场经济条件下，技术是特殊的商品，依技术合同的要求，无论是技术开发、技术转让，还是技术服务，当事人双方的权利义务指向的都是技术成果。若当事人的权利义务所共同指向的对象不是技术，虽合同中涉及技术，也不是技术合同，例如，在合伙(或联营)中一方以技术投资的，虽也与技术有关，但不能以此认为该合伙合同为技术合同。（2）技术合同的法律调整具有多样性。技术合同所反映的是技术成果在交换领域的债权关系，所以技术合同作为合同的一种，首先应当遵循民法中关于债的一般规定。其次，由于技术合同是基于技术的开发、转让、服务或咨询而产生的合同关系，因而其在许多方面，尤其是技术成果所有权方面，要受知识产权法律制度的调整。(3)技术合同是双务合同、有偿合同。在技术合同中，当事人双方都承担相应的义务，故为双务合同。技术合同当事人一方从对方取得利益的，须向对方支付相应的对价，因此技术合同为有偿合同。(4)技术合同的主体一方具有特定性。技术合同当事人，通常至少一方是能够利用自己的技术力量从事技术开发、技术转让、技术服务或咨询的法人、自然人、其他组织。因此说，技术合同的主体一方具有特定性。2、订立技术合同的基本原则我国《合同法》第323条确认，订立技术合同，应当有利于科学技术的进步，加速科学技术成果的转化、应用和推广。在科学技术已成为现代经济发展主要动力的背景下，《合同法》 将用于科学技术进步、加速科学技术成果应用和推广作为一个基本原则来加以规定，其目的在于鼓励和引导当事人正确地运用技术合同这一法律形式，在科研与生产之间架起一座“桥梁”。3、技术合同的内容与其他合同一样，技术合同的内容是通过技术合同的条款体现出来的。而技术合同的特殊性也正是通过技术合同条款的特殊性体现出来的。技术合同一般应包括以下内容：项目名称；标的的内容、范围和要求；履行的计划、进度、期限、地点、地域和方式；技术情报和 资料的保密；风险责任的承担；技术成果的归属和收益的分成办法；验收标准和方法；价款、报酬或者使用费及其支付方式；违约金或者损失赔偿的计算方法；解决争议的方法；名词和术语的解释。在当事人有明确约定的情况下，与履行合同有关的技术背景资料、可行性论证和技术评价报告、项目任务书和计划书、技术标准、技术规范、原始设计和工艺文件，以及其他技术文档如图纸、表格、数据和照片等，可以作为合同的组成部分。在当事人就此没有约定时，以上内容仅能成为履行合同的参考。技术合同涉及专利权的，应当注明发明创造的名称、专利申请人和专利权人、申请日期、申请号、专利号以及专利权的有效期限。之所以作此要求，最主要的目的是便于受让人向有关 机关查询以及专利管理机关的管理，防止假冒专利的欺骗活动。4、技术合同价款、报酬和使用费的支付     技术合同价款、报酬和使用费的支付方式多样，得由当事人自由约定。此次颁行的《合同法》第325条明确认可了在实践中，技术合同的当事人经常采用的几种支付方式。首先，是一次总算、一次总付或者一次总算、分期支付，这种支付方式又被称为定额支付。这种支付方式与实物形态商品交易的支付方式基本类似。即在当事人签订合同时，将所有合同价款一次算清 ，在合同中明确规定出总的金额，该合同价款中除了技术商品自身的价格外，通常还包含技术指导、人员培训等技术服务报酬。一次总算，并不意味着一次总付，在实践中，定额支付可以分为一次总付或者分期支付。以技术转让合同为例，一次总付的支付方式，其付款时间通常是在技术转让方的技术资料交付完毕，经受让方核对验收后进行。分期支付的支付方式就是把技术合同的价数总额按照合同履行的先后顺序分期分批地支付给转让方。支付的原则是要使合同价款与转让方完成的工作量挂起钩来，基本上形成“按劳付酬”的合同对价关系，即转让方履行了多少合同义务，受让方就支付多少合同价款，每次付款的金额则根据具体的合同而定。通常，就技术转让合 同而言，定额支付的方法只适用于合同金额小，执行期间短，被转让的技术不太复杂的场合。其次，是提成支付。仍以技术转让合同为例，所谓提成支付是指将技术实施以后所产生的经济效益按一定的比例和期限支付给转让方，作为对转让方出让技术的经济补偿。提成费支付的总额最终由受让方在实施技术中获得的实际经济效益的多少来决定。这种按照技术转让的实际效果进行分成的方法，已被国内外普遍采用。提成支付可以分为单纯提成和“入门费加提成”两种支付方式。其一，是单纯提成支付。所谓单纯提成支付是指全部提成费仅在受让方的产品正式销售之后才向转让方支付，在此之前，受让方不需向对方进行任何支付。这种支付方式对受让方来说风险较小，而且该支付发生在受让方获得收益之后，没有预先支付所带来的资金负担。在国内外技术贸易活动中，单纯提成的支付方式并不常用，其主要适用于那些合同履行期限短、技术比较成熟、市场前景稳定的技术交易项目。其二，是“入门费”加提成的支付方式。这种支付方式是把合同价款分为固定价款和提 成价款两部分。固定价款部分的支付方法与一次总算的支付方法相同，即在合同生效后的一段时间内一次或者分期付清。通常人们把这部分固定价款称为“入门费”或初付费。其主要内容包括：复制图纸和准备资料的工本费 ；针对受让方的具体需要的改进设计、改进描图、改进资料的工本费；转让方人员前往受让方进行考察的差旅费；转让方提供的产品样本费；技术培训费；在该技术交易中，转让方支付的咨询费、谈判费、律师费、行政管理费等。提成部分的价款也可称为非固定价款或浮动价款，支付的方法与一般的提成支付相同， 即在项目投产后，根据合同产品的销售情况逐年提成支付。“入门费”加提成的支付方式，使合同双方共担风险，共享收益，有利于加强双方的密切合作以及技术商品价值的尽快实现 。由于这种支付方式以实际产生的费用为基础，比较合理，易于为合同当事人双方所接受，因此它是目前国内技术交易活动中应用得最普遍的一种计价办法。当事人约定采用提成支付的方式支付技术合同的价款、报酬或使用费的，其提成的具体数额可以按照产品价格，实施专利和使用非专利技术合同新增加产值、利润或者产品销售额 的一定比例提成，当事人另有约定的，从其约定。无论采取何种提成方法，就提成支付的比例，当事人可以约定采取固定比例、逐年递增 比例或者逐年递减比例。为克服信息不对称可能给合同当事人利益带来的影响，当技术合同的双方当事人约定采用提成支付方式时，转让方、开发方或提供服务、咨询的一方(一般情况下是转让方)，有权查核受让方的账目。双方当事人应当在合同中约定查阅有关会计账目的办法。5、技术成果相关权利的归属《合同法》将技术成果分为两类：一是执行法人或者其他组织的任务或者主要是利用法人或 者其他组织的物质技术条件所完成的职务技术成果；二是职务技术成果以外的其他技术成果，或称之为非职务技术成果。合同法的这一分类方式与专利法的有关规定是基本一致的。依照《合同法》第326条第2款的规定，职务技术成果主要包括两类：其一，执行法人或者其他组织的工作任务所完成的技术成果。所谓“执行法人或者其他组织的工作任务”，既包括工作人员从事他的本职工作，也包括履行法人或者其他组织交付的本 职工作以外的任务。其二，主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件完成的技术成果。《合同法》所确认的属职务技术成果以外的技术成果，都属非职务技术成果。为了合理兼顾职务技术成果所涉及的法人或者其他组织以及完成成果人的利益，鼓励科技发明和技术创新，调动各方的积极性，《合同法》一方面确认职务技术成果的使用权、转让权属于法人或者其他组织，法人或者其他组织可以就该项职务技术成果订立技术合同；另一方面又规定法人或者其他组织应当从使用和转让该项职务技术成果所取得的收益中提取一定比例，对完成该项职务技术成果的个人给予奖励或者报酬。尤应注意的是，《合同法》还确认了职务技术成果的成果完成人享有优先受让权，即当法人或者其他组织订立技术合同转让职务技术成果时，职务技术成果的完成人享有优先受让的权利。当然，职务技术成果的完成人只有在同等条件下，方可享有并行使该项优先受让权。至于非职务技术成果，其使用权和转让权自然属于技术成果的完成人，该完成人可以就该项非职务技术成果订立相应的技术合同。6、完成技术成果人的署名权和取得荣誉权完成技术成果的个人有在有关技术成果文件上写明自己是技术成果完成者的权利和取得荣誉证书、奖励的权利。这就是《合同法》关于完成技术成果人的署名权和获取荣誉权的规定。完成技术成果的民事主体，享有相应的人身权利。法律对完成技术成果人的人身权利的确认，其根本目的是为了鼓励创新。7、技术合同无效的特别规定非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果的技术合同无效。这就是《合同法》第329条关于技术合同无效的特别规定。我国法律一方面采取必要的措施保障技术合同当事人在合法的范围内行使自己的权利， 另一方面又不允许当事人滥用这种权利来损害国家利益和社会公共利益。为了防止技术合同 当事人滥用技术合同的订立权来达到自己非法垄断和控制市场的目的，应认定此类技术合同 为无法律约束力的无效合同。有的技术合同当事人通过合同条款限制另一方在合同标的技术 的基础上进行新的研究开发，限制另一方从其他渠道吸收先进技术，或者阻碍另一方根据市 场的需求，按照合理的方式充分实施专利和使用非专利技术。上述合同妨碍了技术进步，也 应属无效技术合同之列。侵害他人技术成果的技术合同，也属无效的技术合同。（二）、技术开发合同1、技术开发合同的概念与分类技术开发合同，是指当事人之间就新技术、新产品、新工艺和新材料及其系统的研究开发所订立的合同。技术开发合同区分为委托开发合同与合作开发合同两种。委托开发合同是指当事人一方 即委托方委托另一方即研究开发方进行技术研究开发的合同；合作开发合同是指当事人各方 就共同进行技术研究开发所达成的合同。技术开发合同是双方当事人在基础研究的基础上，利用已有的基础理论、基础设施、技术情 报资料等条件，研究开发出可直接用于生产、能作为商品进行流通的新技术成果而进行相互 协作的法律形式。因此，凡进行基础理论研究的合作协议应不属于技术开发合同。为鼓励规范先进科技成果的转化，我国《合同法》第330条第4款规定，当事人之间就具有产业应用价值的科技成果 实施转化订立的合同，参照技术开发合同的规定。2、技术开发合同的特征技术开发合同具有以下特征：（1）技术开发合同的标的是具有创造性的技术成果。技术开发合同的标的是创造性技术成果，即新技术、新产品、新工艺、新材料及其系统。这种新技术成果是当事人在订立合同时尚不掌握的、不存在的，只有经过研究开发方的创造性科技活动才能取得。这是技术开发合同与其他技术合同的重要区别。（2）技术开发合同是双务合同、有偿合同、诺成合同、要式合同。技术开发合同当事人双方均负有一定义务，每一方从他方取得利益都须支付相应对价，因此技术开发合同为双务合同、有偿合同。技术开发合同自双方当事人意思表示一致时起即可成立，并不以一方当事人义务的实际履行为合同的成立要件，故为诺成合同。技术开发合同为要式合同。因为技术 开发合同事关技术成果的研究开发，履行时间长，当事人之间的权利义务关系较复杂，所以 ，《合同法》第330条第3款要求其须以书面形式。如果当事人之间虽未作成书面合同，但双 方对合同关系没有争议或者一方已经履行主要义务，对方接受的，技术开发合同仍然成立。（3）技术开发合同的当事人须共担风险。技术开发合同中的风险，是指在履行技术开发合同 过程中，遭遇到人类目前尚无法克服的技术难关，导致开发工作全部或部分失败。因为技术 开发合同的成果是创造性的新成果，这种成果的取得本身就具有相当的难度，蕴藏着开发不 出的危险。如果开发研究方尽了自己的最大努力，仍因技术上难度大而未能取得合同约定的 预期成果时，应由合同双方共担风险。3、技术开发合同的效力（1）委托开发合同的主要效力。第一，委托开发合同中委托人的义务。其一，按照合同约定支付研究开发费用和报酬。这是委托人应负担的主合同义务。研究开发费用是指完成研究开发工作所必需的成本。除合同另有约定外，委托方应当提供全部研究开发费用。研究开发费用一般是在合同订立后，研究开发工作进行前支付，也可以根据情况分期支付。当事人在合同中约定研究开发费用按照实际需要支付的，委托方支付的研究开发费用不足时，应当补充支付；研究开发费用剩余时，由研究开发方如数返还。如合同中约定研究开发费用包干使用或没约定结算办法的，对不足的费用委托方无补充的义务；对结余的费用委托方也无权要求返还。研究开发报酬是指研究开发成果的使用费和研究开发人员的科研补贴。委托方应按合同约定按时支付报酬。委托方迟延支付研究开发经费，造成研究工作停滞、延误的，研究开发方不承担迟延责任。委托方逾期经催告于合理期限内仍不支付研究开发费用或者报酬的，研究开发方有权解除合同，请求委托方返还技术资料、补交应付的报酬、赔偿由此所造成的损失。其二，按照约定提供技术资料、原始数据，完成协作事项。委托方应依合同的约定，向研究开发方提供研究开发所需要的技术资料、原始数据，并完成其他协作事项。在研究开发中，应研究开发方的要求，委托人应补充必要的背景材料和数据，但只以研究开发方为履行合同所必需的范围为限。委托方不依合同的约定及时提供技术资料、原始数据和完成协作事项或者所提供的技术资料、原始数据或协作事项有重大缺陷，导致研究开发工作停滞、延误、失败的，委托方应当承担责任；委托方逾期经催告于合理 的期限内仍不提供技术资料、原始数据和完成协作事项的，研究开发方有权解除合同，并请求损害赔偿。其三，接受研究开发成果。委托方应当按期接受研究开发方完成的研究开发成果。委托方不及时接受研究开发方交付的已完成的成果时，应承担违约责任并支付保管费用。经研究开发方催告并经过一合理期限委托方仍拒绝接受的，研究开发方有权处分研究开发成果，从所得收益中扣除约定的报酬、违约金和保管费；如所得收益不足以抵偿上述款项，研究开发方有权请求委托方赔偿损失。第二，委托开发合同中研究开发方的义务。其一，依约亲自制定和实施研究开发计划。计划的制定是开展研究开发工作的前提。合同订立并生效后，研究开发人应尽快制定研究开发计划。委托开发合同的标的是具有创造性的技术成果，这决定了研究开发方具有主体上的限定性，亦即研究开发方必须有相当的研究开发能力。委托人之所以与特定的研究开发方签订委托开发合同，也正是着眼于研究开发方的研究开发能力。如果研究开发方未经委托人同意，擅自将技术研究开发工作的全部或主要部分交由第三人完成，则违背了委托人的信赖；而且也很可能因第三人的科研实力有限而影响研究开发工作的完成或质量。所以，研究开发方应当按照合同的约定亲自履行研究开发的合同义务，制定和实施研究开发计划。研究开发方不亲自履行研究开发义务的，委托方应有权解除合同，并请求返还研究开发经费和赔偿损失。当然，在研究开发中对于研究开发工作的辅助部分，有的技术难度较小，或者其本身属 于已被普遍掌握的技术，即使未经委托人同意，研究开发方也可以将其转由第三人完成。 于此情形下，研究开发方也应对该第三人完成的工作负责。其二，合理使用研究开发费用。研究开发方在完成研究开发工作中应当依合同的约定合理使用研究开发费用。研究开发 方将研究开发费用用于履行合同以外的目的的，委托方有权制止并要求其退还，以用于研究 开发工作。由此而造成研究开发工作停滞、延误或失败的，研究开发方应支付违约金或赔偿 损失；经委托方催告并经一合理期间，研究开发方仍不退还费用以用于研究开发工作的，委托方有权解除合同，并请求损害赔偿。其三，按期完成研究开发工作并交付成果。研究开发方应当按照合同约定的条件按期完成研究开发工作，及时组织验收并将工作成果交付委托方。研究开发方在完成研究开发工作中不得擅自变更标的内容、形式和要求。由于研究开发方的过错，致使研究开发成果不符合合同约定条件的，研究开发方应当支付违约金或者赔偿损失；致使研究开发工作失败的，应当返还部分或全部研究开发费用，支付违约金或赔偿损失。其四，研究开发方的后续义务。研究开发方依照合同约定完成研究开发工作并交付工作 成果时，还应当提供有关的技术资料，并给予必要的技术指导，对委托方人员进行技术培训 ，帮助委托方掌握该项技术成果。研究开发方不得向第三人泄露技术开发成果的技术秘密，不得向第三人提供该项技术成果，但当事人另有约定或法律另有规定的除外。根据诚实信用原则，当事人双方除应履行上述各自主要义务外，还应共同在合同的订立和履行过程中承担相互不断地通报合同履行情况的义务。尤其是那些对合同的订立或履行有妨碍的情况，如遇到情报交流上的障碍、技术风险以及研究开发经费超支或盈余，等等。（2）合作开发合同的效力。合作开发合同双方当事人的义务包括如下方面：其一，合作各方应当依照合同约定投资。合作开发合同当事人各方应依合同的约定投资。所谓投资，是指当事人以资金、设备、材料、场地、试验条件、技术情报资料、专利权、非专利技术成果等方式对研究开发项目所作的投入。以资金以外的形式投资的，应当折算成相应的金额，明确当事人在投资中所占的比例。其二，合作各方应依合同约定的分工参与研究开发工作并相互协作配合。合作开发合同的各方有共同进行研究开发工作的权利和义务。合作开发合同的当事人可 以由双方代表组成的指导机构，对研究开发工作中的重大问题进行决策，协调和组织研究开 发工作。当事人各方均应按照合同中约定的分工参与研究开发工作，并在工作中相互协作， 相互配合。若一方当事人仅是提供资金、设备、材料等物质条件，或者承担辅助协作事项或 是按约定的计划和分工进行或者承担设计、工艺、试验、试制等工作，是不能成为合作开发 合同的当事人。合作开发合同的当事人必须参与研究开发工作。此外，合作开发合同的当事人各方应保守技术情报、资料和技术成果的秘密。合作开发合同中，任何一方违反合同，造成研究开发工作停滞、延误或者失败的，应当承担违约责任。合作开发合同当事人的违约行为主要表现为：不按照合同约定进行投资(包括以技术进行投资)；不按照合同约定的分工参与研究开发工作；不按照合同约定与其他各 方完成协作配合任务。合作开发合同当事人在约定的期限内不履行义务的，另一方或其他各方有权解除合同。当事人一方应当支付违约金，或者赔偿因违约而给另一方或其他各方所造成的损失。（3）技术开发合同中风险的负担。狭义的技术合同中的风险是指当事人一方的债务因不可归责于双方当事人的事由而不能履行时，由此所产生的损害状态。风险负担，即指上述风险应由哪一方当事人负担。假如合同中没有对风险责任加以约定或者约定不明确，依照《合同法》第61条的规定仍 不能确定的，根据《合同法》第338条的规定，风险责任由当事人合理分担。当一方当事人发现技术开发合同履行过程中，因出现无法克服的技术困难，可能导致研究开发失败或者部分失败的情况时，应当及时通知另一方并采取适当措施减少损失，如向委托方提供咨询报告和意见，建议改变研究开发内容或者全部放弃研究开发工作，等等。与此同时，研究开发方亦有权主动停止研究开发工作。如果当事人一方没有及时通知另一方并采取适当措施，致使损失扩大的，应当就扩大的损失承担责任。（4）技术开发合同中技术成果权益的归属。技术开发合同中技术成果权益的归属，应遵循以下规则：首先，就委托开发所完成的技术成果，如属得申请专利的，则申请专利的权利在一般情况下归研究开发人。但当事人约定申请专利的权利归委托人或由双方当事人共同行使的，从其约定。就委托开发所完成的技术成果，如属不可申请专利或虽可申请专利，但当事人不欲申请专利的，对于此项技术秘密成果，一般情况下当事人各方都有使用、转让和收益的权利。当 事人就此另有约定的，从其约定。其次，就合作开发所完成的技术成果，如属得申请专利的，申请专利的权利属于合作开发的当事人共有。当事人约定归其中一方或几方所有的，从其约定。就合作开发所完成的技术成果，如属不可申请专利或虽可申请专利，但当事人不欲申请专利的，对于此项技术秘密成果，合作开发的各方当事人均有使用、转让、收益的权利。当事人就此另有约定的，从其约定。就技术成果权益的分配还应注意以下问题：(1)为鼓励风险投资，推动技术进步，《合同法》第339条规定，委托开发合同中，研究开发人取 得专利权的，委托人有权免费实施该项专利。研究开发人员转让专利权申请权的，委托人有 优先购买权，当然，此项优先购买权的享有和行使以同等条件为前提。对于履行委托开发合 同所取得的技术秘密成果，委托开发的研究开发人不得在向委托人交付研究开发成果之前， 将研究开发成果转让给第三人，违反此项义务，应承担相应的违约责任。(2)合作开发合同中，当事人一方转让专利申请权的，其他各方当事人在同等条件下享有优先购买权，其他各方当事人都行使优先购买权的，得按原有份额共同受让。此项优先购买权的行使，在本质上系属共有财产中共有人所享有的优先购买权的一种，其具体规则得参考优先购买权的一般规则执行。合作开发的当事人一方声明放弃其所共有的专利申请权的，该专利申请权由其他当事人单 独或共同享有并行使。经申请取得专利权的，声明放弃专利申请权的一方可以免费实施该专利。合作开发的当事人一方不同意申请专利的，另一方或其他各方不得申请专利。4、技术开发合同终止的特别事由因作为技术开发合同标的的技术已经由他人公开，致使技术开发合同的履行没有意义的，当事人可以解除合同。这就是《合同法》第337条关于技术合同终止的特别事由的规定。在技术开发合同成立并生效之后，由于作为技术开发合同标的的技术已经由他人公开，则当事人双方都有权解除合同。在实践中，作为技术开发合同标的的技术被他人公开，致使技术开发合同的履行没有意义，主要包括两种情形：其一，他人业已开发出此项技术，并已申请专利；其二，他人已开发出此项技术，虽未申请专利，但人们已普遍掌握了此项技术。这两种情形，就当事人双方而言，属不可归责于双方当事人的事由，系技术开发合同中的固有风险，就因此给各方当事人所造成的损失，有约定时，根据约定；没有约定时，各方合理分担。（三）、 技术转让合同1、技术转让合同的范围及其特征    广义的技术转让合同，是指当事人就专利权转让、专利申请权转让、技术秘密转让和专利实施许可所订立的合同。狭义的技术转让合同不包括专利实施许可合同。我国《合同法》 就技术转让合同的范围采广义的理解。技术转让合同具有以下法律特征：（1）技术转让合同的标的是现有的技术成果。这是技术转让合同与技术开发合同的区别所在。（2）技术转让合同为双务合同、有偿合同、诺成合同、要式合同。在技术转让合同中，转让方须转让其技术成果的所有权、使用权或专利申请权，受让方须向转让方支付价金或使用费，故为双务合同。合同当事人任何一方取得利益均须支付相应对价，故为有偿合同。技术转让合同并不以技术成果的实际交付为成立要件，而是自当事人意 思表示一致时起即成立，所以技术转让合同为诺成合同。技术转让合同须以书面形式作成，有的还要求具备特定手续，因而技术转让合同应为要式合同。（3）依技术转让合同所转移的是技术成果的使用权或所有权，关于技术转让合同所让与的权利性质，有不同的看法：有的认为，技术转让合同所转移的是技术成果的使用权；也有的认为，技术转让合同所转让的是技术成果所有权；还有的认为技术转让合同所转让的是技术成果的所有权或使用权。我们同意后一种观点。从技术转让合同的订立目的看，受让方主要是为了取得技术成果的使用权；但从转让后果上说，在依合同转让权利后，有的转让方对该标的技术成果不再享有任何处分权利，发生转让所有权的后果。因此，我们主张技术转让合同所转让的是技术成果的使用权或所有权，在多数情况下， 转移的是技术成果使用权。2、技术转让合同中的“使用范围”条款《合同法》第343条规定，技术转让合同可以约定让与人和受让人实施专利或者使用技术秘密的范围，但不得限制技术竞争和技术发展。这就是关于技术转让合同中所谓“使用范 围”条款的规定。 此处所称的“范围”，是指技术转让方与受让方在合同中约定的对实施专利技术或使用非专利技术的合理限制，它包含了当事人合法使用作为合同标的技术的行为界限和活动领域。在专利实施许可或专有技术转让的情况下，合同首先应当明确，受让方取得的是普通使用权、排他使用权，还是独占使用权。除了确定技术许可合同的性质外，合同中还可以规定转让方对受让方实施专利技术和使用专有技术的若干限制。这类限制主要包括：（1）期间范围。（2）使用地区范围。在专利实施许可合同中存在的地域限制条款，并不等同于专利权本身的地域限制特征：即专利仅仅在批准它的国家境内有效，作为一条法定的原则，无须以合 同条款加以赘述。这里的地域限制一般指的是：受让方有权依专利实施许可合同的技术标的 去从事产品制造或销售等活动的地域范围，它包括本国的不同地区或跨国的不同地区。（3）实施方式的范围。当合同标的的实施表现为某种特定的工艺技术(方法)，并且该技术可 以用于多种用途和目的时，转让方则可以在合同中规定受让方只能将其用于一种或几种目的和用途。法律承认当事人在合同中约定一定的使用范围的合法性，并不意味着当事人可以滥用此项合同权利，以种种不合理的限制性条款妨碍技术竞争和技术发展。含有上述条款的技术转让合同，依《合同法》的规定，应属带有“非法垄断技术，妨碍技术进步”内容的无效技术合同。3、涉及专利权的技术转让合同的特别规定专利权的一个主要特征，就是其期限性特征。一旦超过有效期限，该专利便进入公有领域，任何单位和个人都可以自由地无偿地使用。此时，专利权人自然不得就此项专利再行订立专利实施许可合同。专利权在一定情况下还可能被宣告无效。根据我国专利法的规定，宣告无效的专利权视为自始不存在。当事人自然也不得就宣告无效的专利权与他人订立专利实施许可合同。4、技术转让合同的效力（1）一般效力。首先是技术转让合同中让与人的义务。技术转让合同中，让与人应当保证自己是所提供技术 的合法拥有者，并且保证所提供的技术完整、无误、有效，能够达到约定的目标。这是技术转让合同中让与人的权利瑕疵担保义务和物的瑕疵担保义务的具体体现。让与人未按照约定转让技术的，应当返还部分或者全部使用费，并且应当承担违约责任；实施专利或者使用技术超越约定范围的，违反约定擅自许可第三人实施该项专利或者使用该项技术秘密的，应当停止违约行为，承担违约责任；违反约定的保密义务的，应当承担违约责任。受让人按照约定实施专利或使用技术秘密侵害他人合法权益的，由让与人承担责任，当事人另有约定的除外。其次是技术转让合同中受让人的义务。技术转让合同的受让人应当按照约定的范围和期限，对让与人提供的技术中尚未公开的秘密部分，承担保密义务。在技术转让合同中，需要保密的那部分技术的技术资料，通常由最有价值的技术标的构成。转让方为了保护自身的利益，往往要在合同中对技术情报的保密作出规定，要求受让方承担不泄露有关技术情报的义务。在所有技术转让合同中，都有可能存在保密问题，在含有专有技术、计算机软件的转让中，此类问题更为突出。受让人应当依约支付使用费，受让人未按照约定支付使用费的，应当补交使用费并按照约定支付违约金；不补交使用费或者支付违约金的，应当停止实施专利或使用技术秘密、交还技术资料、承担违约责任；实施专利或者使用技术秘密超越约定范围的，未经让与人同意 擅自许可第三人实施该专利或者使用该技术秘密的，应当停止违约行为，承担违约责任；违 反约定的保密义务的，应当承担违约责任。再次是后续改进技术成果的权益分配。所谓后续改进，是指在技术转让合同的有效期内，一方或双方对作为合同标的的专利或技术秘密所作的革新和改良。在科学技术迅猛发展的今天，多数技术转让合同所包含的技术是双方都有可能进行新的改进和发展的。对于这种超出原有转让技术的新的改进和发展如何分享，当事人应在合同中明确约定，没有约定或者约定不明确的，依照《合同法》第61条的规定确定，仍不能确定的，一方后续改进的技术成果，其他各方无权分享。 （2）特别效力。首先是专利实施许可合同的效力。在专利实施许可合同中，双方当事人分别承担以下义务：其一，许可方的义务。许可方应依合同约定许可被许可方在约定的范围、期限内实施专利技术。许可人应当保证其对专利技术享有许可他人使用的权利，并保证被许可人依合同约定使用其技术不会损害 第三人权利。若合同中约定专利实施许可为排他实施许可，则许可人不得在已经许可被许可方实施专利的范围内，就同一专利与第三人订立专利实施许可合同，若合同中约定专利实施许可为独占实施许可的，许可人和任何第三人都不得在已经许可被许可方实施专利的范围内 实施该专利。许可人还负有在合同有效期内维持其权利的义务，并应当办理法律规定的必要手续，交付与实施技术有关的资料，提供必要的技术指导。其二，受让方的义务。受让方应当依照合同约定的范围、方式使用技术，未经许可人同意，不得允许第三人使用技术。支付使用费是受让方的主要义务，使用费可以理解为受让方对专 利权人转让其专利使用权的报酬。在实践中，转让方往往要求受让方承担实施专利的义务。尤其是在合同价款采取提成支付的情况下，通过受让方履行实施专利的义务，可以使转让方获得对方实施其专利的最大利润。此时，受让方的实施义务包括：在一定时间内将专利产品投入生产；行使合同所约定的权利；在一定范围内生产专利产品并作相应的推销工作。 转让方如果想使受让方承担实施义务，应当与受让方在合同中达成明确的协议。技术秘密转让合同的效力。技术秘密转让合同，又称为非专利技术转让合同，或专有技术许可合同，它是指双方当事人约定转让方将其拥有的技术秘密(非专利技术或专有技术)提供给受让方，明确相互之间对技术秘密的使用权、转让权，受让方支付约定使用费的合同。在技术秘密转让合同中，双方当事人分别应负担以下义务：就转让人而言，应按照合同约定提供技术资料，进行技术指导，保证技术的实用性和可靠性 ，承担合同约定的保密义务。转让方未按照合同约定转让技术的，例如转让方不按合同约定 向受让方提供技术资料 ，或不按照合同约定向受让方提供技术指导的，除返还部分或全部 使用费外，应当支付违约金或者赔偿损失。转让方超过一定期限未提供合同约定的非专利权 技术成果的，受让方有权解除合同，转让方应当返还使用费、支付违约金或者赔偿损失。违反合同约定的保密义务，泄露技术秘密，使受让方遭受损失的，受让方有权解除合同，转让方应当支付违约金或者赔偿损失。就受让人而言，有以下义务：在合同约定的范围内使用技术；按照合同约定支付使用费 ；承担合同约定的保密义务。（四）、 技术咨询合同和技术服务合同1、技术咨询合同概述技术咨询合同包括就特定技术项目提供可行性论证、技术预测、专题技术调查、分析报告等合同。技术咨询合同具有如下特征：首先技术咨询合同在技术领域内具有自己特定的调整对象，即合同当事人在完成一定的技术项目的可行性论证、技术预测、专题技术调查等软科学研究活动中产生的民事法律关系。其次是履行技术咨询合同的目的在于：受托方为委托方进行科学研究、技术开发、成果推广 、技术改造、工程建设、科技管理等项目提出建议、意见和方案，供委托方在决策时参考，从而使科学技术的决策和选择真正建立在民主化和科学化的基础之上。因此，技术咨询合同 的履行结果并不是某些立竿见影的科技成果，而是供委托方选择的咨询报告。再次是技术咨询合同有其特殊的风险责任承担原则，即因实施符合合同约定的咨询报告和意见 而造成的风险损失，除合同另有约定外，受托人可免于承担责任。这一特殊的风险责任承担 原则是技术开发合同、技术转让合同、技术服务合同中所不具有的。2、技术服务合同概述技术服务合同是指当事人一方以技术知识为另一方解决特定技术问题所订立的合同，不包括 建设工程的勘察、设计、施工合同和承揽合同。技术服务合同在实践中包括技术辅助服务合同、技术中介合同和技术培训合同。其中所谓技术辅助服务合同是指当事人一方利用科技知识为另一方解决特定专业技术问题所订立的合同。所谓技术中介合同，又称技术中介服务合同，是指一方当事人为另一方当事人提供订立技术合同的机会或者作为订立技术合同的媒介的合同。所谓技术培训合同，又称技术培训服务合同，是指一方当事人为另一方当事人所指定的人员进行特定技术培养和训练的合同。3、技术咨询合同的效力（1）委托人的义务为：第一是阐明咨询的问题，并按照合同的约定向受托方提供有关技术背景资料及有关材料、数据，必要时还应当依合同的约定为受托方作现场调查、测试、分析等工作提供方便；委托方迟延提供合同约定的数据和资料，或者所提供的数据资料有严重缺陷，影响工作进度和质量的，应当如数支付报酬，并应当支付违约金或者赔偿损失；委托方逾期不提供或者补充有关技术资料和数据、工作条件，导致受托方无法开展工作的，受托方 有权解除合同，委托方应当支付违约金或者赔偿损失。第二是按时接受咨询顾问的工作成果并按约定支付报酬。委托方迟延支付报酬的，应当支付违约金；不支付报酬的，应当退还咨询报告和意见，补交报酬，支付违约金或者赔偿损失。（2）受托人的主要义务为：按照合同约定按期提供咨询报告或者解答委托方提出的问题。首 先， 受托方应当依照合同约定正确地立题；其次，受托方应当向委托方提供全面可靠的信息资料 。全面可靠的咨询结论应来源于周密的调查研究。受托人提出的咨询报告应达到约定的要求 。技术咨询合同的受托方未按期提出咨询报告或者所提出的咨询报告不符合合同约定的， 应当减收或者免收报酬，支付违约金或者赔偿损失；受托方迟延提交咨询报告和意见的，应当支付违约金。咨询报告和意见不符合合同约定的条件的，应当减收或者免收报酬；不提交咨询报告和意见，或者所提交的咨询报告和意见水平低劣无参考价值的，应当返还报酬，支付违约金或者赔偿损失；受托方在接到委托方提交的技术资料和数据之日起超过约定期限不 进行调查论证的，委托方有权解除合同，受托方应当支付违约金或赔偿损失。4、技术服务合同的效力技术服务合同中委托人的合同义务为：（1）按照约定提供工作条件，完成配合事项。（2）在技术辅助服务合同中，委托人应当按照合同的约定按期接受受托方的工作成果，在验收工作成果时，如发现工作成果不符合合同规定的技术指标和要求，应当在约定的期限内及时通知对方返工或改进。（3）委托方应按照约定给付报酬。技术服务合同的委托人不履行合同义务或者履行合同不符合约定，影响工作进度和质量；不接受或者逾期接受工作 成果的，支付的报酬不得追回，未支付的报酬应当支付。技术服务合同中受托人的主要义务为：按照合同约定完成服务项目，解决技术问题，保证工作质量，并传授解决技术问题的知识。技术服务合同的受托人未按照合同约定完成服务工作的，应当承担免收报酬等违约责任。新技术成果权益的归属。技术咨询合同、技术服务合同的履行过程，事实上也是当事人之间互通技术信息、交流工作成果的过程，这一过程为双方当事人创造出更新的技术成果提供了条件和机会。因此，在履行技术咨询合同、技术服务合同的过程中，受托方利用委托方提供的技术资料和工作条件所完成的新的技术成果，除合同另有约定外，属于受托方；委托方利用受托方的工作成果所完成的新的技术成果，除合同另有约定外，属于委托方。对新的技术成果享有所有权的一方当事人，可依法享有就该技术成果取得的精神权利(如获得奖金、奖章、荣誉证书的权利)、经济权利(如专利权、非专利技术的转让权、使用权等)和其他利益。技术中介合同和技术培训合同的法律适用。技术中介合同和技术培训合同属于技术服务合同的两个具体类别。技术中介合同是指双方当事人约定中介人依据委托人的要求，为委托人与第三人订立技 术合同提供机会或促成技术合同订立，由委托人向中介人给付约定报酬的合同。可见，技术 中介合同，其实就是技术居间合同。《合同法》关于居间合同的规定对其有适用余地。此外，国家为规范技术中介市场，有一系列的规定出台，其中属法律或行政法规的，对技术中介合同也有适用余地。技术培训合同是指双方当事人约定，受托方为委托方的指定人员进行特定技术培养和训 练的合同。技术培训合同是国际上公认的技术服务合同形式。就技术培训，其他法律、行政 法规设有规定的，适用其规定。二、保管合同（一）、保管合同的概念及其沿革保管合同，又称寄托合同、寄存合同，它是指双方当事人约定一方当事人保管另一方当事人交付的物品，并返还该物的合同。其中保管物品的一方为保管人，或称受寄托人，其所 保管的物品为保管物，交付物品保管的一方为寄存人，或称寄托人。保管合同制度发端于罗马法，罗马法上称其为寄托，包括一般寄托和特殊寄托。一般寄托须 为无偿，标的物仅限于动产，且受寄人只能持有标的物，而不能取得标的物的占有，更不能取得标的物的所有，学者称之为空虚交付。特殊寄托包括必要寄托、变例寄托和争讼寄托三种。必要寄托是指在急迫危险中所成立的寄托；变例寄托是指以代替物为寄托的标的的，受寄人得消费该物，并以同种类、同品质、同数量的物返还之；争讼寄托是指诉讼未决前，对多数人相互争执的物件，寄托人应保管至诉讼终了时，将该物交付给因判决或和解而取得该物所有权的人。法国民法上的保管合同制度基本上沿袭了罗马法的规定，将寄托分为通常寄托与争讼寄托。通常寄托须为无偿，标的物为动产，寄托为要物行为。通常寄托又可分为任 意寄托和急迫寄托。争讼寄托包括合意的争讼寄托和裁判上的强制寄托。德国法则与罗马法的规定不同，德国法上规定了一般寄托和不规则寄托，并就旅客在旅游中携带的物品，规定了旅店主人的责任，即法定寄托。瑞士债务法上规定了一般寄托、诉争寄托、代替物寄托 和旅店主人与马厩营业人责任。瑞士法上的一般寄托与法国、德国的立法有相似之处，但认 可寄托为诺成合同，并规定受寄人为多数时，应负连带责任。由于瑞士采取民商合一的立法体例，因而在债务法中还规定了仓库寄托。日本民法中规定了一般寄托和消费寄托，商法中对商事寄托另有规定，日本民法中的一般寄托的标的物包括动产和不动产，这是日本法的一个特点。我国学界一向将寄托合同称为保管合同。保管合同包括一般保管合同和仓储保管合同，但在我国原有法律中并没有规定一般保管合同，而只在《经济合同法》中规定了仓储保 管合同。《合同法》由于采民商合一的立法体例，在规定仓储合同的同时对保管合同也一并加以明确规定，保管合同因而成为独立的有名合同。（二）、保管合同的法律特征保管合同具有以下法律特征：其一，保管合同为实践合同。保管合同的成立，不仅须有当事人双方的意思表示一致，而且须有寄托人将保管物交付于保管人的行为。也就是说，除非另有约定，寄托人交付保管物是保管合同成立的要件，因此，保管合同为实践合同，而非诺成合同。其二，保管合同为无偿合同、不要式合同、双务合同。在我国，保管合同是社会成员相互提供帮助或服务部门为公民提供服务的一种形式，以无偿为原则。当然，当事人也可以约定为保管而给付报酬，此时，保管合同得为有偿合同。保管合同在法律和行政法规上并不要求当事人采取何种特定形式，因此，保管合同为不要式合同。保管合同为双务合同还是单务合同，学者中有不同的观点：一种观点认为，在无偿保管中，保管合同为单务合同；在有偿保管中，保管合同为双务合同。另一种观点认为，保管合同就是双务合同，而不以保管的有偿、无偿为转移。我们同意后一种观点。因为即使在无偿的保管中，寄存人仍须负担支付保管人为保管所支出的必要费用的义务。可见，双务合同与单务合同区分的标准并不在于合同是否有偿，而在于合同的双方当事人在享有合同权利的同时，是否也负担一定的给付义务。其三，保管合同以物品的保管为目的。保管合同订立的直接目的是由保管人保管物品， 因此，保管合同的标的是保管人的保管 行为，保管人的主要义务是保管寄存人交付其保管的物品。保管合同的这一特征使其与借用 、租赁、承揽、运输等合同区分开来：在这些合同中，也会发生当事人一方负担保管义务的 情形，但这些合同中，保管义务并非该方当事人的主合同义务。其四，保管合同移转标的物的占有。如上所述，保管合同为实践合同，以标的物移交给保管人为成立要件，保管合同不是以保管人获得物品的所有权或使用权为目的，保管合同一般并不发生保管物的所有权或使用权 转移，但因物品为保管人保管，保管人得取得占有。不移转标的物的占有，保管人无法履行保管义务。（三）、保管合同的效力1、保管人的义务（1）给付保管凭证的义务。除非另有交易习惯，寄存人向保管人交付保管物的，保管人应当 给付保管凭证。保管凭证的给付，并非保管合同的成立要件，也非保管合同的书面形式，仅是证明保管合同关系存在的凭证。（2）保管保管物的义务。其一是妥善保管保管物的义务。在保管合同中，保管保管物是保管人依保管合同应负的主要义务，保管人对保管物的保管应 尽相当的注意。一般说来，在无偿的保管合同中，保管人有重大过失时，应对保管物的毁损、灭失负赔偿责任；在保管合同为有偿时，保管人应尽善良管理人的注意，即应负抽象轻过失的责任。为充分保护消费者的利益，应注意到特定场合下的保管合同所具有的间接有偿性。商业经营场所对顾客寄存物品的保管即属此类，此时不论其保管是有偿还是无偿，保管人都应尽善良管理人的注意。作为保管人妥善保管保管物义务的体现，对保管人保管物的方法 和场所，当事人有约定的，应从其约定；无约定的，依《合同法》第61条确定，仍不能确定的，应依保管物的性质、合 同的目的以及诚实信用原则确定。当事人约 定了保管方法和场所的，保管人不得擅自更改。但为维护寄存人的利益，基于保管物自身的 性质或者因紧急情况必须改变保管方法或场所的，保管人得予以改变。保管人违反保管合同中的妥善保管义务，致保管物毁损、灭失的，保管人应承担违约责任 。当保管物的毁损、灭失是由于保管人自身的侵权行为所致时，还发生侵权责任与违约责任的竞合。其二是亲自保管保管物的义务。 保管人须亲自为保管行为，除当事人另有约定，不得将保管义务转托给他人履行。所谓亲自保管，包括保管人自己保管，也包括使用履行辅助人辅助保管。保管人擅自让第三人代为保管的，为违法的转保管，对于保管物因此而发生的损害，保管人应负赔偿责任。例如，保管人将保管物擅自转由第三人保管时，即使保管物系因意外而毁损、灭失，保管人也应负赔偿责任。但若保管人能够证明即使不让第三人代为保管仍不可避免损害发生的，保管人可不负责任。在当事人另有约定，保管人让第三人代为保管的，保管人应就对第三人的选任和指示的过失承担责任，于此情况下，若保管人在对第三人的选任和指示上没有过错，则不承担责任。但保管人应就其选任和指示没有过错负举证责任。（3）不得使用或许可他人使用保管物的义务。保管人有权占有保管物，但不得使用保管物， 也不能让第三人使用，但经寄存人同意或基于 保管物的性质必须使用(亦即保管物的使用属于保管方法的一部分)的情形除外。如果保管人 未经寄存人同意，其使用也不为保管物的性质所必要，擅自使用保管物或者让第三人使用保 管物的，则无论保管人主观上有无过错，均应向寄存人支付相当的报酬，以资补偿。报酬的 数额可比照租金标准计算，保管物为金钱的，保管人应自使用之日起支付利息。（4）危险通知义务。所谓危险通知，是指在出现寄存人寄存的保管物因第三人或自然原因可能会失去的危险情形时，保管人应通知当事人。保管人的危险通知义务是与其返还义务相关的 ，因为在危险发生时会导致保管人不能返还保管物。依据诚实信用原则，在保管物受到意外 毁损灭失或者保管物的危险程度增大时，保管人也应及时将有关情况通知寄存人。（5）返还保管物的义务。在保管合同期限届满或者寄存人提前领取保管物时，保管人应及时返还保管物。合同没 有规定返还期限的，保管人可以随时返还，寄存人也可以随时要求返还。如果保管合同规定 有返还期限，则保管人非因不得已的事由不得提前返还。寄存人可以在期限届满前随时要求 返还，因此给保管人造成损失的，寄存人应予以补偿。保管人返还的物品应为原物，原物生有孳息的，保管人还应返还保管期间的原物孳息。但在消费保管合同中，由于保管物为种类物，保管人得取得保管物的所有权，故而仅负以种类、品质、数量相同的物返还 寄存人的义务。返还地点一般应为保管地，保管人并无送交的义务，当事人另有约定的除外。基于合同的相对性原理，保管人返还保管物义务的履行应向保管合同的另一方当事人 ——寄存人为之。在第三人对保管物主张权利时，除非有关机关已经对保管物采取了保全或 者执行措施，保管人仍应向寄存人履行返还保管物的义务。2、寄存人的义务（1）支付保管费和偿还必要费用的义务。保管合同为有偿时，寄存人应当按照约定向保管人 支付保管费，该保管费为保管人为保管行为的报酬。在一般情况下保管人自得依合同的约定请求报酬全额，若保管合同因不可归责于保管人的事由而终上时，除合同另有约定外，保管人仍得就其已为的保管部分请求报酬，作为其反对解释，保管合同因可归责于保管人的事由而终止的，除非当事人另有约定，保管人不得就其已为保管的部分请求报酬，但仍可请求偿还费用。保管合同中的报酬给付采报酬后付原则，因此，保管人不得就报酬的未付与保管物的保管，主张同时履行抗辩权。但保管人得就报酬的给付与保管物的返还主张同时履行抗辩权。当事人对保管费没有约定，保管合同为无偿合同。在无偿保管中，寄存人无给付报酬的义务。就保管人因保管保管物所支出的必要费用，寄托人应予以偿还。当事人另有约定的，依其约 定。对于保管费的支付义务以及必要费用的偿还义务，寄存人应及时履行，否则保管人得就 其寄存的物品行使留置权。就保管费用的支付期限，当事人得设明文予以确定。未设明文，且依《合同法》第61条的规定仍不能确定的，寄存人应当在领取保管物时同时支付。（2）告知义务。寄存人交付的保管物有瑕疵或者按照保管物的性质需要采取特殊保管措施的，寄存人应当将有关情况告知保管人，由于寄存人未告知致使保管物受损失的，保管人不承担损害赔偿责任。由于保管物本身的性质或者瑕疵使保管人受到损害的，寄存人应当承担赔偿责任。其中所谓 保管物本身的性质，是指保管物为易燃、易爆、有毒、有放射性等危险物品或易腐物品的情 形。所谓保管物本身的瑕疵，是指保管物自身存有破坏性缺陷的情形。在保管人于合同成立时已知或应知保管物有发生危险的性质或瑕疵的情况下，寄存人得免除损害赔偿责任；保管人因过失而不知上述情形时，寄存人仍不能免责，于此情况下，应适用过失相抵原则。寄存人以保管人于合同成立时知道或应当知道保管物有发生危险的性质或瑕疵而主张免责的，应负举证责任，因保管物的性质或瑕疵给第三人造成损害的，寄存人也应负赔偿责任，不过此种责任应为侵权责任，而非合同责任。（3）声明义务。当寄存人寄存的物品为货币、有价证券或者其他贵重物品时，应向寄存人履 行声明义务，并经由保管人验收或封存。寄存人未尽声明义务的，保管人仅须按照一般物品的价值予以赔偿。三、仓储合同（一）、仓储合同的概念及其沿革仓储合同，又称仓储保管合同，是指当事人双方约定由保管人 (又称仓库营业人)为存 货人保管储存的货物，存货人为此支付报酬的合同。该合同在性质上属商事合同。仓储营业是一种专为他人储藏、保管货物的商业营业活动。它发端于中世纪西方的一些沿海城市。随着国际和地区贸易的不断发展，仓库营业的作用日渐重要。在现代，仓库营业已经成为社会化大生产和国际、国内商品流转中一个不可或缺的环节。在我国社会主义市场经济条件下，商品的储存、运输、原材料的采购、中转等几乎都离不开仓库营业服务，仓储业务对于加速物资流通，减少仓储保管的货物的损耗，节省仓库基建投资，提高仓库的利用率，增强经济效益，无不具有重要意义。关于仓库营业和仓储合同的立法例，大致有以下三种：其一为规定在商法典中，大陆法系采民商分立立法体例的国家，如日本、德国采之。其二为规定在民法典中，大陆法系采民商合一立法体例的国家，如瑞士采之。其三为制定有关单行法规，英美法系国家采之。我国民事立法系采民商合一立法体例，因此在归属于民法的《合同法》中规定仓储合同。（二）、仓储合同的法律特征仓储合同具有以下法律特征：（1）保管人须为有仓储设备并专事仓储保管业务的主体。这是仓储合同主体上的重要特征。仓储合同的保管人应当具备一定的资格，即具有仓储设备，专门从事仓储保管业务。所谓仓储设备是指能够满足储藏和保管物品需要的设施，既包括有房屋、有锁之门等外在表征 的设备，也包括可供堆放木材、石料等原材料的地面。所谓专事仓储保管业务，是指经过仓 储营业登记专营或兼营仓储保管业务。（2）仓储合同的保管对象为动产。依仓储合同，存货人交付保管人保管的只能是动产，存货人不能以不动产为保管对象而 订立仓储合同。（3）仓储合同为诺成合同。仓储合同不同于保管合同，为诺成合同。这是由仓储合同商事合同的特性决定的：如上所述，仓储合同的当事人一方保管人是专门从事仓储保管业务的民事主体，也就是说，其营业的目的就是从仓储保管营业中牟利。正因为保管人的专业性和营利性，在保管的物品入库前，保管人必然会作出一定的履行合同的准备，支出一定的费用。若认定仓储合同为实践合同，就意味着一旦存货人在交付货物前改变交易的意愿，不向保管人交存货物，保管人就其所受到的损失只能依缔约过失责任或侵权责任向存货人主张损害赔偿。这对保管人极为不利 。因此，承认仓储合同为诺成合同，有助于使保管人于前述情况下，得基于违约责任主张损 害赔偿责任。同时，在仓储合同中存货人一般也为营利性法人，若认仓储合同为实践合同， 在存货人交存货物前合同不成立，则于其交存货物时若保管人拒绝储存，存货人也不能依违 约责任请求损害赔偿，这对存货人也是不利的。（4）仓储合同为双务、有偿合同、不要式合同。仓储合同的当事人双方于合同成立后互负给付义务：保管人须提供仓储服务，存货人须给付报酬和其他费用，双方的义务具有对应性和对价性，所以，仓储合同为双务、有偿合同。对于仓储合同是否为要式合同，有不同的看法：有认为仓储合同为要式合同，应当采取书面形式；有认为仓储合同并不要求具备特定的形式，因而为不要式合同。我们认为，认定仓储合同为要式合同是没有根据的，现行法上也并未规定仓储合同应当采用特定形式。虽然仓储 合同的保管人于接受储存的货物时应当给付存货人仓单或其他凭证，但开具仓单是保管人合 同义务的履行，仓单并非合同的书面形式。所以，仓储合同应为不要式合同。（5）存货方主张货物已交付或行使返还请求权以仓单为凭证。这是仓储合同的重要特征 。仓单是表示一定数量的货物已交付的法律文书，属于有价证券的一种，其性质为记名的物权证券。仓储合同的存货人凭仓单提取储存的货物，存货人或者仓单持有人以背书方式并经保管人签字或盖章，可以将仓单上所载明的物品所有权移转给他人。（三）、仓储合同的效力1、保管人的义务首先是给付仓单的义务。保管人（仓库营业人）应当向存货人给付仓单，这是保管人的一项合同义务。从其他国家和地区的立法看，关于仓单有三种立法主义：其一为以法国为代表的两单主义，又称复券主义。采取这种立法主义的，仓库营业人应同时填发两仓单，一为提取仓单，用以提取保管物，并可转让；一为出质仓单，可用为担保。其二为以德国商法为代表的一单主义。采取一单主义，仓库营业人仅填发一仓单，该仓单既可用以转让，又可用于出质。其三为以日本商法为代表的两单与一单并用主义。采此种立法主义的，仓库营业人应存货人的 请求填发两单或者一单。我国法上采取一单主义的立法主张。保管人应存货人的请求一般仅填发一仓单。仓单是保管人应存货人的请求而签发的一种有价证券，它应记载下列事项：(1)存货人的姓名、名称及住所；(2)储存货物的种类、品质、数量、包装、件数和标记；(3)货物的损耗标准；(4)货物的储存场所；(5)货物的储存期间；(6)仓储费；(7)储存的货物交付保险的，应记载其保险金额、期间以及保险人的名称；(8)仓单的填发人、填发地以及填发年月日。从仓单的性质上看，由于仓单是以给付一定的物品为标的的，故为物品证券；同时由于仓单上所载货物的移转，必须移转仓单始生所有权转移的效力，故仓单又称为物权证券或处 分证券。因为仓单上记载的事项，须依法律的规定作成，故为要式证券。仓单的记载事项决 定当事人的权利义务，当事人须依仓单上的记载主张权利义务，故仓单为文义证券、不要因 证券。又因为仓单是由保管人自己填发的，由自己负担给付义务，所以仓单为自付证券。仓单上所载明的权利与仓单是不可分离的，因此仓单具有以下两方面的效力 ：第一，受 领保管物的效力。保管人一经填发仓单，持单人对于保管物的受领，不仅应提示仓单，而且 还应缴回仓单。第二，移转保管物的效力。仓单上所记载的货物，非由货物所有人在仓单上 背书，并经保管人签名，不发生所有权转移的效力。仓单的持有人，可以请求保管人将保管的货物分割为数部分，分别填发仓单，同时持有人须交还原仓单。这在学说上称为仓单的分割。其目的是为了便于存货人处分保管物。分割仓单所支出的费用，由存货人支付或偿还。如因仓单损毁或遗失、被盗而灭失，存货人或仓单持有人丧失仓单的，得依我国《民事 诉讼法》的规定，通过公示催告程序以确认其权利。其次是接收、验收义务。保管人应按合同的约定，接受存货人交付储存的仓储物。保管人不能按合同约定的时间、品名(品类)、数量接受仓储物入库的，应承担违约责任。《合同法》第384条规定，保管人在接受存货人交存仓储物入库时，应当按照合同的约 定对入库仓储物进行验收。保管人验收时发现入库仓储物与约定不符合的，应当及时通知存货人。验收包括实物验查和样本验查。保管物有包装的，验收时应以外包装或仓储物标记为准；无标记的，以存货人提供的验收资料为准。保管人未按规定的项目、方法、期限验收或验收不准确的，应负责承担由此造成的实际损失。在双方交接仓储物中发现问题的，保管人应妥善暂存，并在有效验收期间内通知存货人处理，暂存期间所发生的一切损失和费用由存货人负担。仓储物验收时保管人未提出异议的，视为存货人交付的仓储物符合合同约定的条件。保管人验收后，发生仓储物的品种、数量、质量不符合约定的，保管人应当承担损害赔偿责任。再次是通知义务。在储存的仓储物出现危险时，保管人有义务及时通知存货人或者仓单持有人 。所谓仓储物出现 危险，主要包括仓储物有变质或有其他损坏，例如，发现仓储物出现异状，仓储物发生减少或价值减少的变化，保管人应及时通知存货人或者仓单持有人；对于外包装或仓储物标记上标明或者合同中申明了有效期的仓储物，保管人应当提前通知失效期。遇有第三人对保管人 提起诉讼或者对保管物申请扣押时，保管人也应及时通知存货人或者仓单持有人。保管人对入库仓储物发现有变质或者其他损坏，危及其他仓储物的安全和正常保管的，应当催告存货人或者仓单持有人作出必要的处置。因情况紧急，保管人可以作出必要的处置，但事后应当将该情况及时通知存货人或仓单持有人。第四是妥善保管义务。保管人应当按照合同约定的储存条件和保管要求，妥善保管保管物。这是保管人应负担的主合同义务。保管人储存易燃、 易爆、有毒、有腐蚀性、有放射性等危险物品的，应当具备相应的保管条件，应当按照国家 或合同规定的要求操作和储存；在储存保管过程中不得损坏货物的包装物，如因保管或操作 不当使包装发生毁损的，保管人应当负责修复或按价赔偿。因保管人保管不善而非因不可抗力、 自然因素或货物(包括包装)本身的性质而发生储存的货物灭失、短少、变质、损坏、污染的，保管人均应承担损害赔偿责任。因仓储物的性质、 包装不符合约定或者超过有效仓储期造成仓储物变质、损坏的，保管人不承担损害赔偿责任。第五是容忍义务。保管人根据存货人或仓单持有人的要求，应当同意其检查仓储物或者提取样品，这就是 保管人的容忍义务。所谓检查仓储物，实际上就是仓储物的检点，存货人或仓单持有人可以 进行何种程度的检查，应根据仓库的状况及习惯决定。存货人或仓单持有人请求样品的提取 时，保管人可以请求其交付证明书或请求相当的担保。在存货人或仓单持有人请求对仓储物为一定的保存行为时，保管人除非有正当理由，应予允许。2、存货人的义务首先是支付仓储费的义务。仓储合同为有偿合同，除非当事人之间另有约定，存货人应负担向 保管人支付仓储费的义务。其具体规则，参看保管合同相关内容。其次是存货人的说明义务。储存易燃、易爆、有毒、有放射性等危险物品或者易腐等特殊货物 的，根据《合同法》 第383条的规定，存货人应当向保管人说明货物的性质和预防危险、腐烂的方法，提供有关 的保管、运输等技术资料，并采取相应的防范措施。存货人违反该义务的，保管人有权拒收 该货物；保管人因接受该货物造成损害的，存货人应承担损害赔偿责任。再次是提取仓储物的义务。当事人对储存期间没有约定或者约定不明确的，存货人或者仓单持有人可以随时提取仓储物 ，保管人也可以随时要求存货人或仓单持有人提取仓储物，但应当给予必要的准备时间。合 同中约定有储存期间的，存货人或仓单持有人应当按照合同的约定及时提取仓储物。逾期提 取的，应当加收仓储费。在仓储合同期限届满前，保管人不得要求返还或要求由存货人或仓 单持有人取回保管物。在存货人或仓单持有人要求返还时，保管人不得拒绝返还，但不减收 仓储费。存货人或仓单持有人对于临近失效期或有异状的货物，应当及时提取或予以处理。于合同约定的期限届满，或者在未约定期限而收到保管人合理的货物出库通知时，存货人或仓单持有人应及时办理货物的提取。存货人或仓单持有人提取货物时须提示仓单并缴回仓单。由于存货人或仓单持有人的原因不能使货物如期出库造成压库时，存货人或仓单持有人应负违约 责任。（四）、关于仓储合同法律适用的特别规定仓储合同系由一般的保管合同发展、演变而来，在法律对仓储合同有特别规定时，应适用法律的特别规定，在法律对其未设特别规定时，应适用法律关于一般保管合同的规定。可见，法律关于一般保管合同的规定与法律关于仓储合同的规定，系一般法与特别法的关系。 


人身权
第十九讲 人身权概述主讲人:汪泽  人身权，是指民事主体依法享有的，与其自身不可分离亦不可转让的没有直接财产内容的法 定民事权利。人身权是民事主体享有的最基本的民事权利，也是其他民事权利得以享有和行使的前提。人身权具有非财产性、不可转让性、不可放弃性、法定性、绝对性和支配性等特征。依据不同的标准可以对人身权进行不同的分类：以权利主体是否为自然人为标准，可以将人身权分为自然人人身权和非自然人人身权；以人身权的客体是人格利益还是身份关系为标准，人身权可以分为人格权和身份权。重点问题人身权的法律特征人身权的分类第一节 人身权的概念和特征一、 权的概念人身权，乃人格权和身份权的合称，又称人身非财产权，是指民事主体依法享有的，与其自身不可分离亦不可转让的没有直接财产内容的法定民事权利。人身权是民事主体享有的最基本的民事权利，自然人可能因为某种法定原因丧失某种财产权利或者政治权利，但不可能丧失基本的人身权利。例如，某人可能因为犯罪被剥夺政治 权利，或者因故意杀害被继承人而丧失继承权，但其作为自然人依法享有的人身权仍依法受到保护。人身权是民事主体从事民事法律行为，设定、取得、变更或者放弃其他民事权利的 基础，特别是民事主体取得财产权的前提。例如，自然人家庭成员之间的身份权是取得继承权的前提；法人没有名称权，其经营活动就难以正常、有序地开展。二、 人身权的特征与其他民事权利相比较，人身权具有以下特征：（一）非财产性　根据民事权利是否直接包含财产内容，可以将其分为财产性权利和非财产性权利。人身权以 民事主体的人格利益和特定的身份为客体，而人格利益和身份本身并不具有直接的财产内容 ，它所体现的是人们的道德情感、社会评价等。正是在此种意义上说，人身权属于非财产性 权利。但是，人身权与财产权又存在一定的联系，具体表现为：其一，人身权是某些财产权取得的前提。例如，亲权是遗产继承权取得的前提。其二，人身权可以转化为财产权。如，附着良好信誉的法人名称可以有偿转让，并获得财产利益。其三，人身权受到损害时的财产性补偿 。如自然人名誉权受到损害时的精神损害赔偿。（二）不可转让性 根据民事权利是否可以自由转让，可以将其分为可以转让的民事权利和不可转让的民事权利。人身权与民事主体不可分离决定了人身权的不可转让性，除法律另有规定外，人身权不得以任何形式买卖、赠与和继承。例如，名誉权不得转让也不可能转让。但是，人身权的不可 转让性也存在例外，即某些人身权脱离民事主体本身仍具有法律意义或者经济价值。例如，法人名称权的转让和继受、人体器官的赠与等。人身权的不可转让性决定其行使方式的局限性，即某些人身权通常由民事主体自己使用或者 排斥他人使用，而不能像所有权那样实现权能分离，或者如同知识产权许可他人使用。例如 ，生命权、健康权。人身权的不可分离性决定其不可剥夺性，即民事主体违反民事义务，仅能依法追究民事责任，而不能剥夺其人身权利。例如，自然人甲侵害乙的健康权，不能剥夺 甲的健康权或者其他人身权。（三）不可放弃性个人作为存在于社会的个体，个人利益必然隐含和体现了社会利益。依据庞德的观点，个人 生活方面的利益作为一种社会利益，即指“文明社会生活要求每个人都能根据当时社会标准 进行生活”，而个人自我主张利益如身体、精神利益乃“ 文 明社会生活”的基础，对此基础的动摇即是对社会利益的侵犯。由此决定了生命权、身体权和健康权等人身权具有不可放弃性，“禁止免除对人身伤害的侵权行为责任，是各国立法和 实务的一致立场”。我国《合同法》第53条也禁止当事人通过约定免除造成人 身伤害的民事责任，从而就体现了对社会公共利益和道德的保护。（四）法定性根据民事权利的产生方式，可以将其分为法定权利和约定权利。人身权利的取得基于法律的 直接规定，而无须民事主体之间的特别约定。尽管某些民事权利的取得，需要民事主体一定的行为，但该行为所能产生的权利则是法律预先设定的，民事主体不能通过约定或者单方行为创设人身权。例如，家长给新生儿取名，法人设立机构给拟设法人命名，只能产生法律规定的姓名权或者名称权。（五）绝对性和支配性根据民事权利的效力是否可以对抗不特定的一切人，可以将其分为绝对权和相对权。人身权 的不可分离性决定了权利人可以向任何人主张人身权，并排斥任何人的非法干涉。根据民事 权利的功能，可以将其分为支配权和请求权。民事主体可以基于人身权直接支配其人格利益 或者身份，而无须对方当事人为特定的行为，由此决定了人身权属于支配权。第二节　确立人身权法律制度的意义确立人身权法律制度的意义主要体现在如下几个方面：第一，自生物物种角度而言，人身权制度保护、确立民事主体的人身权不受侵犯，为人类的繁衍和延续提供了前提条件。否则，人与人之间相互残杀或者损害健康等，人类作为生物物种之一，则难以健康发展。第二，保护基本人权的需要。各项具体人身权是人所共享的基本人权在民法领域的体现。如生存权是首要人权，生存权有赖于生命权和健康权的拥有并得到严格的保护。第三，保护人格尊严的需要。《宪法》第38条宣称“人格尊严不受侵犯”，《民法通则》第 101条规定“人格尊严受法律保护”，因而需要建立人身权法律制度，特别是建立具体 人格权和一般人格权制度，充分保护民事主体的人格尊严。第四，建立和维护正常、有序的社会关系的需要。人与人之间彼此区分和彼此尊重是正 常、有序的社会关系的前提，而彼此区分有赖于姓名和名称，尊重的内容即为个人享有的自由、名誉、隐私、肖像等基本人格利益。家庭是组成社会的基本单位，家庭关系的稳定关涉 社会关系的和谐，家庭成员之间互享身份权对于稳定家庭关系必不可少。通过人身权法律制度保护人格权和身份权，无疑会有利于社会关系的有序状态的建立和维持，以及受到破坏后的回复。第二节 人身权的分类依据不同的标准可以对人身权进行不同的分类：以权利主体是否为自然人为标准，可以将人 身权分为自然人人身权和非自然人人身权，此种分类的意义在于有些人身权专属于自然人，非自然人的法人、非法人单位、社会团体、个体工商户、合伙组织不能享有，如生命权、健康权和身份权。以人身权的客体是人格利益还是身份关系为标准，人身权分为人格权和身份权，这是人身权最基本也是最具意义的分类，现分述如下：一、人格权所谓人格权，是指民事主体依法固有为维护自身独立人格所必备的，以人格利益为客体的权利。其含义有三：1、人格权是民事主体依法固有的。所谓固有，是指从自然人出生、非自然人成立之日起，他(它)们就享有人格权。而且人格权的取得无须民事主体积极的作为，而是由法律直接赋予。从本质上说，人格权是法律对民事主体 的社会地位和资格的一种确认，此种确认不考虑自然人的年龄、性别、智力、贫或富，也不论非自然人的经济实力强弱或者规模大小。换言之，民事主体平等地享有人格权。2、人格权是民事主体维护人格独立所必需的。人格独立是人区别于普通动物而成其为“人 ”的根本标志，人格权是自然人人格独立的重要 保障。如果自然人不享有人格权，将不时地遭受人身攻击、恐吓与威胁，生命恐无安全之时，生活恐无安宁之日。非自然人的法人、个体工商户等也莫不如此，无人格权之保障，就无 独立自主经营可言。3、人格权以人格利益为客体。人格利益，是民事主体就其人身自由和人格尊严、生命、健康、姓名或者名称、名誉、隐私、肖像等所享有的利益的总和。通常分为一般人格利益和特别人格利益，前者是指民事主体 享有但法律未作特别规定的人格利益即人身自由和人格尊严，它具有概括性和包容性；后者是指民事主体享有并由法律明确作出具体规定的人格利益，其类型具有法定性，如生命、名誉、隐私等。人格权也因此被划分为一般人格权和特别人格权。 二、身份权所谓身份，是指民事主体在特定的家庭和亲属团体中所享有的地位或者资格。所谓身份权，是指民事主体以特定身份为客体而享有的维护一定社会关系的权利。确切地说，身份权一词只是借用了权利的用语，实为权利义务的集合体。因为，民事主体基于特定的身份既享有一定的权利，同时也承担一定的义务，以配偶权为例，夫妻之间享有同居、要求对方恪守贞操 的权利，同时承担同居、自己恪守贞操的义务。“在‘人法’中所提到的一切形式的‘身份 ’都起源于古代属于‘家族’所有的权力和特权，并且在某种程度上，到现在仍旧带有这种色彩。”现代文明依旧不能也不可能抹去这种色彩，因为家族的子集家庭 赋予民事主体 以身份，而身份乃身份权的基础。换言之，没有家庭就没有民法意义上的身份，也就 没有身份权。但是，现代文明的标志之一法治将身份的起源“权力”和“特权”规制为权利 和义务，从而更有利于维系家庭及以家庭为源头的社会关系。民事主体的身份权包括亲权、亲属权、配偶权。（一）亲权亲权，是指父母对其未成年子女所行使的权利，该权利的基础在于父母与未成年子女这 一特定的身份关系。其主要内容包括：对未成年子女进行管教、保护的权利；作为未成年子女的法定代理人，代理未成年子女的民事法律行为；管理未成年子女的财产等。亲权的权利主体为父母双方，且由父母双方共同行使。父母双方不能行使亲权时，则由监护人行使监护权。但是关于监护权是否属于身份权，在学说上存在争论。否定者认为，父母、亲属以 外的自然人、组织甚至政府机关都可以充当监护人，而这些人，难谓其有身份权。我们亦采此种观点，身份权与其他民事权利的区别在于权利的取得以特定的身份为基础，而监护权的取得并无此要求，不能因为父母或者其他亲属基于特定身份能够取得监护权，就认为监护权属于身份权。（二）亲属权亲属权，是指民事主体因血缘、收养等关系产生的特定身份而享有的民事权利。具体可划分为：其一，父母与成年子女之间的权利，如父母享有请求成年子女赡养的权利。其二，祖父母、外祖父母与孙子女、外孙子女之间的权利，如父母已经死亡的未成年的孙子女、外孙子 女享有请求有负担能力的祖父母、外祖父母抚养的权利。其三，兄弟姐妹之间的权利，如父母无力抚养的未成年弟妹享有请求有负担能力的兄、姐抚养的权利。（三）配偶权配偶权，是指在合法有效的婚姻关系存续期间，夫妻双方基于夫妻身份所互享的民事权利。其内容主要包括：同居权，即夫妻双方享有请求对方与自己同居的权利，负有与对方同居的 义务；忠诚权，即夫妻双方互享请求对方保持对自己忠诚的权利，如恪守贞操；协助权，即夫妻双方互享请求对方在生活中给予自己帮助、照顾和配合的权利，负有帮助、照顾和配合 对方的义务。复习和练习关键术语人身权　人格权　身份权　亲权　亲属权　配偶权复习思考题1、简述人身权的概念及人身权的法律特征。2、民法保护人身权有何意义？ 3、人格权和身份权存在哪些区别？4、如何确定身份权的种类？
第二十讲 具体人格权主讲人:汪泽 具体人格权是与一般人格权相对应的概念。所谓一般人格权，是指民事主体依法对其全部人 格利益享有的总括性的权利。它保护的是概括和决定具体人格权的一般人格利益。具体人格 权，是指民事主体依法对其特定的人格利益享有的权利。它以一般人格权为基础。一般而言，具体人格权包括如下几种：身体权、生命权、健康权、自由权、隐私权、姓名权和名称权、肖像权、名誉权、荣誉权。重点问题：隐私权的内容、姓名权的内容、侵害肖像权行为的构成要件、侵害名誉权的行为及抗辩事由
第一节   身体权一、身体权的概念身体权，是指自然人保持其身体组织完整并支配其肢体、器官和其他身体组织的权利。身体是生命的物质载体，是生命得以产生和延续的最基本条件，由此决定了身体权对自然人至关重要。身体权与生命权、健康权密切相关，侵害自然人的身体往往导致对自然人健康的损害 ，甚至剥夺自然人的生命。但是生命权以保护自然人生命的延续为内容，健康权保护身体各组织及整体功能正常，身体权所保护的是身体组织的完整及对身体组织的支配。 二、身体权的特征和内容身体权区别于其他人格权的特征在于，它以身体及其利益为客体，在内容上表现为：第一， 保持身体组织的完整性，禁止他人的不法侵害。第二，支配其身体组织，包括肢体、器官、 血液等。传统的伦理观念认为，身体组织的构成部分不得转让，致使传统的民法理论认为身 体权并不包括对身体组织的支配权。但是，医学的发展推动了伦理观念的变化，也为身体权 注入了新的内容。身体器官的移植、血液的有偿或者无偿奉献，都是自然人行使身体权的方式。第三，损害赔偿请求权。任何权利在受到损害时都能依法寻求赔偿，身体权也不例外。 我国《民法通则》第119条明确规定，“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用”。 第二节　生命权一、生命权的概念和特征生命权，是指自然人维持生命和维护生命安全利益的权利。生命权是自然人得以成其为“人 ”的最基本的人格权，故《民法通则》第98条明文规定，“公民享有生命健康权”，即生命 权和健康权。也正由于生命对自然人乃至整个人类繁衍的重要性，给予“安乐死”以合法地位的观点至今仍受到诸多反对。生命权的重要特征在于：第一，生命权的客体是生命 及其安 全利益，这与身体权和健康权明显不同。第二，生命权只有在生命安全受到威胁，或者处于危险状态时，才能够行使，否则没有主张权利的必要。而且，对于生命权的主体来说，该项权利的主要内容在于排除生命安全所受到的危险和威胁。例如，请求他人消除危险、排除妨 害；对所受不法侵害进行正当防卫；对威胁生命安全的危险，有权采取紧急避险措施。第三 ，生命权一旦受到实际侵害，任何法律救济对于权利主体都是毫无意义的，法律救济的惟一 功能在于使权利主体的近亲属得到财产上的补偿和精神上的抚慰。二、侵害生命权的损害事实侵害生命权的直接受害人是作为权利主体的自然人，但是与权利主体有血缘、婚姻、人 事、劳动等关系的其他人或者社会组织往往会受到间接的损害，这是由自然人的社会属性决 定的。一般而言，侵害生命权的损害事实可以分为如下几个层次：第一，权利主体生命的丧失，即造成自然人死亡的客观结果。第二，死者的近亲属或者相关社会组织因权利主体生命丧失而受有财产损失。如死者（权利主体）的近亲属或者所在工作单位支出的医疗费、丧葬费。第三，死者生前扶养的人丧失扶养。如，死者的未成年子女接受扶养来源的丧失。第四，死者近亲属的精神损害。对上述损害体现较为充分的法律规定显现于《消费者权益 保 护法》第42条。该条规定“经营者提供商品或者服务，造成消费者或者其他受害人死亡（第一层次）的，应当支付丧葬费（第二层次）、死亡赔偿金（第四层次）以及由死者生前扶养的人所必需的生活费（第三层次）等费用”【 括号内容由笔者根据自己的理解加注。】第三节　健康权一、 健康权的概念 健康的语义为“（人体）生理机能正常，没有缺陷和疾病”。健康权，是指自然人保持身体机能正常和维护健康利益的权利。健康以身体为物质载体，破坏身体完整性，通常 会导致对健康的损害，如折断自然人的肢体。但是对于此种情形应认定为侵害身体权还是健康权？有一种观点认为，当身体构成的完整性、完全性受到损害，并对人体机能的正常性及其整体功能的完善性造成损害的，当认定为对健康权的损害，值得赞同。关于健康的范围，有学者认为，不仅包括生理健康，也包括心理健康，值得探讨。自理论而言，健康权的 保护范围应当及于心理健康（精神健康），但侵害事实达到何种程度，可谓损害精神健康，需从严掌握。只有当侵权行为导致受害人精神失常到患有精神疾病的程度，才能认定为侵害了以精神损害为内容的健康权。一般的精神上的痛苦，难谓健康权受到损害。二、健康权的内容健康权主要表现为健康保持权，即自然人享有保持生理机能正常及其健康状态不受侵犯的权利。一般而言，自然人的身体及其生理机能的健康关系到劳动能力的状况。有学者认为，“ 在侵害身体权导致死亡的场合，所侵害的不只是身体权，还有生命权；同理，在侵害身体权 导致劳动能力损害或者丧失的场合，侵害的标的除身体权外，也应有劳动能力权。”我们认为，在理论上作此种精细的划分，并无实益。劳动能力以生理机能的健康为基础，劳动能力的全部或者部分丧失，必然由生理机能的正常状态被破坏引起，劳动能力的丧失只是损 害健康权的后果。因此，劳动能力的保持完全可由健康权涵盖，而没有必要将劳动能力的保持作为独立于健康权的一种具体人格权。第四节 自由权一、 自由权的概念自由权，是指民事主体享有的维护其行动和思想自主，并不受他人或者其他组织非法剥夺、限制的权利。人身自由是自然人自主参加社会各项活动、参与各种社会关系、行使其他人身权和财产权的基本保障。一个人丧失了自由权，其他民事权利也就形同虚设。二、自由权的内容　对于自然人而言，自由权的内容主要包括：第一，人身自由权，即自然人的人身自由不受侵犯。任何人，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制自然人的人身自由。第二，婚姻自主权，即自然人享有结婚和离婚自由的权利。禁止任何形式的包办、买卖和其他干涉婚姻自由的行为。此外，根据我国宪法有关条文的规定，自由权还包括言论、出版、集会、结社、游 行、示威自由权，通信自由权，宗教信仰自由权等。对于非自然人特别是企业法人而言，自由权的主要内容就是经营自主权，企业法人依法 享有自主经营的权利。对于非法干预和侵犯企业经营权的行为，企业有权向政府和 政府有关部门申诉、举报，或者依法向人民法院起诉。第五节 隐私权一、 隐私权的概念隐私权，是指自然人享有的私人生活安宁与私人生活信息依法受到保护，不受他人侵扰、知悉、使用、披露和公开的权利。它包括如下几层含义：第一，隐私权的主体只能是自然人。 隐私权是基于自然人的精神活动而产生，法人作为组织体并没有精神活动，故无隐私可言。法人对其经营活动的信息享有的权利可依商业秘密不受侵犯而得到保护。第二，隐私的内容包括私人生活安宁和私人生活信息。只要未经公开，自然人不愿意公开、披露的信息都构成 隐私的内容，自然人就此享有隐私权。因此，隐私在外延上涵盖了阴私，后者仅指与男女两性关系有关的生活秘密。第三，侵害隐私权的方式通常包括侵扰自然人的生活安宁，探听自 然人的私生活秘密，或在知悉他人隐私后，向他人披露、公开，或者未经许可进行使用。我国现行有关立法对隐私权的独立地位未予确认，实践中通常将侵害隐私的行为作为侵害名誉权处理，实为权宜之计，但不能因此否定隐私权独立于 名誉权等其他具体人格权的地位。二、隐私权的内容隐私权的主要内容包括：（一） 个人生活安宁权个人生活安宁权，也称个人生活自由权。即权利主体有权按照自己的意志从事或者不从事与社会公共利益无关的活动，不受他人的干涉、破坏或者支配。（二） 个人生活信息保密权个人生活信息的内容相当广泛，从家庭成员、亲属关系、交际关系、财产状况，到个人的身高、体重、病史、婚恋史、身体缺陷、健康状况、爱好等。权利主体有权禁止他人非法知悉 、使用、披露或者公开个人生活信息。例如，未经权利人的许可，任何人不得以任何方式向第三人披露权利人的身体上隐秘的缺陷；不得占有、阅知权利人私生活信息的物质载体，如翻阅他人的日记本、存折等。（三）个人通讯秘密权权利主体对个人信件、电报内容有权加以保密，有对自己的电话、传真、电子信箱的号码及 其内容加以保密的权利，有权禁止他人未经许可窃听或者查阅。（四）个人隐私使用权权利主体有权依法自己使用或者许可他人使用隐私，并有权决定使用隐私的方式，任何人或者组织不得非法干涉。例如，自然人许可他人使用自己的隐私写作个人传记，在传记中披露鲜为人知的个人生活信息，以提高传记的发行量。任何权利不得滥用，隐私权也不例外。自然人对自己隐私的使用，不得违反法律的强制性规定，不得违背社会公序良俗，不得损害第三人的利益。例如，权利主体不得在公众场合展示自己的身体上隐秘部位的缺陷；不得任意使用与第三人隐私或者名誉有关的隐私。三、隐私权的法律保护一般而言，自然人的隐私平等地受到法律保护。但是，法律对公众人物的隐私权应当设有限制。所谓公众人物，是指广为人知的社会成员。包括政府公务人员和各界、各行业的知名人士。对于政府公务人员隐私权的限制的主要理由在于，他们的某些个人生活已经称为政治生 活的一部分。正如恩格斯所指出的，个人隐私一般应受到保护，但当个人私事甚至阴私与最重要的公共利益——政治生活发生联系时候，个人的私事就已经不是一般意义的私事，而属 于政治的一部分，它不受隐私权的保护，而应成为历史记载和新闻报道不可回避的内容。对 于知名人士隐私权的限制主要理由在于新闻价值和公众的合理兴趣。同时，还应当考虑 到他们在某种意义上已经成为一个社会特定时期良好道德的化身、人们学习的榜样，如英雄、劳模等，对其隐私权进行限制，有利于社会公共利益。应当注意的是，对于公众人物拥有 的与政治生活或者和公共利益无关的隐私，仍受到法律的保护。第六节 姓名权和名称权一、 姓名权姓名权，是指自然人享有的决定、变更和使用其姓名的权利。姓名包括登记于户口簿上的正式姓名和艺名、笔名等非正式姓名。我国《民法通则》第99条第1款规定，“公民享有姓名权，有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名，禁止他人干涉、盗用、假冒。”由此决定 了姓名权的主要内容包括：（一） 姓名决定权姓名决定权，又称命名权，是指自然人决定采用何种姓、名及其组合的权利。姓名由姓和名组合而成，姓名决定权的内容不仅包括自然人决定其名字，而且包括决定其姓氏的权利。自 然 人可以随父或者母姓，或者决定采用其他姓氏甚至不用任何姓氏。自然人的命名权在出生后 由户主、亲属、抚养人或者邻居行使。根据我国《户口登记条例》第7条规定：婴儿出生后1个月内，由户主、亲属、抚养人或者邻居向婴儿常住地户口登记机关申报出生登记 ，并将其姓名记入户籍登记簿。但并不妨碍自然人在具备命名能力后，依法变更自己的姓名，这是由姓名权的内容包括姓名变更权决定的。（二）姓名变更权姓名变更权，又称姓名改动权，是指自然人享有的依法改变自己姓或名的权利。此项权利是姓名决定权的当然内容之一，之所以加以凸现，是因为自然人的首次命名的权利通常由 他人行使。自然人变更其姓名，只要不违反法律的强制性规定和公序良俗，都应当允许。但是，为了保证自然人的社会关系和各种法律关系的稳定性和延续性，自然人变更姓名必须按照一定的程序办理，并在户籍登记机关办理姓名变更手续。根据我国《户口登记条例》第18条的规定，未满18周岁的人需要变更姓名时，由其本人或父母、收养人向户口登记机关申请变更登记；18周岁以上的人需要变更姓名时，由本人向户口登记机关申请变更登记 。但是，自然人变更其艺名、笔名等非正式姓名，不受此限。（三）姓名使用权姓名使用权，是指自然人依法使用自己姓名的权利。它包括积极行使和消极行使两个方面。前者如在自己的物品、作品上标示自己的姓名，作为权利主体的标志；在特定的场合使用姓名，以区别于其他社会成员。后者如在作品上不署名；为特定行为后，拒绝透露自己的姓名。姓名使用权的限制在于，在特定条件下，自然人不许使用非正式姓名。如在户口登记簿、居民身份证、护照上必须使用正式姓名。二、名称权名称权，是指自然人以外的特定团体享有的决定、变更、使用和转让其名称的权利。我国《 民法通则》第99条第2款规定，“法人、个体工商户、个人合伙享有名称权。企业法人、个体工商户、个人合伙有权使用、依法转让自己的名称。”由此决定了名称权的内容主要包括：名称决定权、名称变更权、名称使用权和名称转让权。前三项权能与自然人的姓名权相近。名称转让权，是指名称权主体将其名称连同其营业或者营业的一部分有偿或者无偿 转让给 他人的权利。与自然人的姓名权相比，企业名称权的取得以登记为条件，且受到更多的限制 。如企业只准使用一个名称；企业名称应当由字号或商号、行业或者经营特点、组织形式依 次组成；企业名称不得含有可能对公众造成欺骗或者误解的内容或者文字等。第七节　肖像权一、 肖像权的概念和内容肖像权，是指自然人对自己的肖像享有再现、使用并排斥他人侵害的权利。《民法通则 》第100条明确规定，公民（自然人）享有肖像权。其主要内容包括：（一）再现权再现专有权，是指自然人享有的借助一定的物质载体将自己的形象加以再现的权利。再 现的表现形式包括照片、录像、画像、雕塑等一切肉眼可以感知的物质载体。自然人自主决 定自己或者许可他人采用何种形式再现其形象，也有权禁止他人未经许可再现自己的形象。 自然人生而具有肖像，享有肖像权，肖像权的取得不以肖像的再现或者物化为条件。广义而言，肖像的再现属于肖像的使用方式之一。不能因为自然人从不再现自己的肖像，否认其享有肖像权。（二）使用权自然人享有使用自己肖像并获得精神上的满足和财产上的利益的权利。使用的方式通常表现为公开展示，因此对肖像的使用通常需以肖像的物质载体为媒介，这是区分再现权和使用权 的基点。换言之，肖像权人行使再现权产生肖像的物质载体，肖像权的物质载体是使用权的前提。肖像权人可以自己使用，也可以许可他人使用并获得报酬，任何人不得非法干涉。二、侵害肖像权的行为（一） 未经许可再现他人肖像未经许可再现他人肖像侵害的是肖像再现权。如果仅有再现行为，没有使用，难谓有损害后果，亦难构成侵害肖像权的侵权行为。宣告此种行为属于侵害肖像权的行为，仍有体现 对人格尊严和人格利益的充分尊重之意义。如果肖像权人有证据证明某人再现其肖像，并已 经扰乱其生活安宁，则可按侵害隐私权追究侵权人的民事责任。（二） 未经许可使用他人肖像未经许可使用他人肖像侵害的是肖像使用权。此处的使用不仅包括商业上的使用，还包括一切对肖像权人肖像的公开展示、复制和销售等行为。而且，使用无须以“营利”为目的 ，否则会不适当地限制对自然人肖像权的保护。虽然我国《民法通则》第100条规定“未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像”，但多数学者认为不应将“以营利为目的”作为侵害肖像权行为的构成要件。（三） 歪曲、丑化他人肖像肖像体现了肖像权人的人格尊严和精神利益，在再现和使用他人肖像时，应当保持对肖 像权人形象的忠诚。任何歪曲和丑化他人肖像的行为都构成对肖像权的侵害。三、合理使用肖像权的行为凡未经肖像权人许可的使用行为都构成侵害肖像权，则对肖像权的保护未免过宽，故需对肖像权进行合理的限制，所遵循的原则为符合国家利益原则、社会公共利益原则和肖像权人自身利益原则。常见的合理使用肖像权行为包括如下具体情形：1在新闻报道中使用相关人物的肖像。新闻报道中使用相关人物的肖像，能够使观众 、听众或者读者全面、真切地了解事实，符合社会公众利益的需要。如在有关政治家政治活 动的新闻报道中使用该政治家的肖像，显然不构成侵权。即使新闻报道的内容失实或者不当 ，可能构成侵害名誉权或者隐私权，也不构成侵害肖像权。2国家机关为执行公务或者为国家利益举办特定活动使用自然人的肖像。如公安机关在通缉令中使用被通缉者的肖像；国家举办建国50年成就展使用他人的肖像等。3为记载或者宣传特定公众活动使用参与者的肖像。如某高校建校100周年，为举行庆典活动而拍照、摄像并予以公开展示。自然人参与此类活动中，就意味着在一定程度上处分了其肖像权，对其肖像加以使用，不构成侵权。4基于科研和教育目的在一定程度和一定范围内使用他人肖像。如为医学试验、法医学教学在课堂上向学员展示病人或者接受法医鉴定的受害人的肖像。　 5为肖像权人自身的利益使用其肖像。如为肖像权人具备某种特殊技能所做的广告中使用其肖像；在寻人启事中使用失踪人的肖像等。第八节　名誉权一、名誉权的概念名誉权，是指民事主体就自己获得的社会评价受有利益并排除他人侵害的权利。它包括如下三层含义：1名誉权的客体是名誉。所谓名誉，是指对民事主体的人格价值的一种客观的社会评价。 它体现了民事主体的精神利 益和人格利益。名誉权的客体不包括名誉感，因为侵害名誉权的行为后果通常为社会评价的 降低，而名誉感是民事主体自身内心的一种情感，对名誉感的侵害往往并不会导致社会评价 的降低。法律对名誉感的保护可以通过对人格尊严的保护加以实现。2名誉权的内容是就名誉受有利益和排除他人的侵害。受有利益主要表现在：其一，民事主体就自己的客观公正之社会评价获得精神上的满足 。其二，民事主体利用自己良好的名誉取得财产上的利益。特别是对以营利为目的的民事主 体而言，此种权能尤为重要。排除他人的侵害表现在：第一，维护名誉，使自己的社会评价免于不正当的降低和贬损。第二，在名誉受到侵害时，有权获得法律救济，特别是使名誉恢复到受侵害之前的状态。3名誉权的主体包括自然人和非自然人。与隐私权、肖像权等由自然人专有的人格权不 同，名誉权的主体也可以是非自然人的法人、个体工商户、合伙或者非法人的社会团体等。与自然人名誉相比较，非自然人的名誉的最显著的特点在于，与财产利益的联系更为密切。 侵害法人名誉权，可能会构成不正当竞争行为，并依反不正当竞争法的有关规定承担责任。二、侵害名誉权的行为我国《民法通则》第101条明确规定，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。据此，侵害名誉权的行为主要包括如下两种情形：（一） 侮辱行为所谓侮辱，是指故意以语言、文字、暴力等手段贬损他人人格，从而损害他人名誉的行为。 具体分为三种情形：第一，暴力侮辱。即对受害人施以暴力直接损害受害人的人格尊严；或 者以暴力相威胁，迫使受害人违背自己的意志作出有损自己人格尊严的举动。第二，以口头语言或者形体语言侮辱。如对受害人进行口头谩骂、辱骂、讽刺，或者作出下流动作等。第三，文字侮辱。即以书面形式辱骂、嘲笑他人，贬损他人人格。如在因特网（INTERNET）上 发布辱骂他人的文章。侮辱区别于诽谤等其他侵害名誉权行为的特点在于，行为人的主 观状态为故意或者恶意。（二） 诽谤行为所谓诽谤，是指故意或者过失散布某种虚假的事实贬损他人人格，从而损害他人名誉的 行为。具体分为两种情形：第一，口头诽谤。即以口头语言传播虚假事实，使他人人格受到 贬损。第二，文字诽谤。即以书面形式如书信、海报、网络等散布虚假事实，贬损他人人格。立法终难穷尽现实生活中的侵害名誉权的行为，需通过实践和司法解释加以弥补。如新闻报道严重失实侵害名誉权。根据最高人民法院《关于审理侵害名誉权案件若干问题的解答 》第7条第4款的规定，因新闻报道严重失实，致他人名誉受到损害的，应按照侵害他人名誉权处理。　三、侵害名誉权的损害后果（一） 名誉受到损害名誉受到损害，即对民事主体的社会评价降低。对于损害事实的认定通常采用推定规则，即只要行为人对名誉权人实施的侮辱、诽谤等侵害名誉权的行为为第三人知晓，就推定名誉权人的社会评价降低。此种推定不因行为人有相反的证据而否定。至于对名誉权人的社会评价在客观上是否降低，是名誉受损的程度问题，不影响名誉权受损事实的认定，否则会不适当地限制名誉权制度的功能。（二） 精神和财产利益损害精神损害，是指受害人精神上所受的痛苦、压抑、忧郁等。财产损失，是指受害人因为 名誉受到贬损引起的财产利益的损失，如法人因名誉受损导致营业利润下降。财产损失还包 括因为精神痛苦住院支出的治疗费、误工费等费用。精神损害和财产损害只是侵害名誉权可 能引起的后果，是受害人请求精神损害和财产损害赔偿的依据，不能作为侵害名誉权行为的构成要件。四、侵害名誉权行为的排除所谓排除，是指虽有损害名誉的表象，但因有合法的抗辩事由而不构成侵害名誉权的行为。主要包括如下情形：（一） 散布内容真实的事实所谓真实，是指行为人言词的主要内容基本符合客观事实。散布内容真实的事实，有利于保证对民事主体的社会评价具有公正性和客观性，故此种行为通常可以作为抗辩事由。 但是散布的真实的事实系他人隐私，仍构成侵害隐私权。 （二）受害人同意名誉权属于民事权利，权利人有权加以处分。受害人同意行为人散布有损名誉的事实， 视为对自己名誉的放弃。此种同意通常应当事先作出，并不得违反法律的强制性规定和社会公序良俗。如果受害人事后作出同意的意思表示，视为处分名誉权的行为。在此种情形下，行为人的行为构成侵害名誉权的行为，虽不承担民事责任，仍具有可谴责性。（二） 正当行使权利名誉权的保护不应以牺牲他人的正当权利为代价，故正当行使权利成其为抗辩事由。正当行 使权利包括有关机构正当行使管理权、舆论监督权；自然人行使申诉、检举、控告权等。第九节 荣誉权一、荣誉权的概念所谓荣誉权，是指民事主体对自己的荣誉受有利益并排除他人非法侵害的权利。我国《民法通则》第102条规定，公民、法人享有荣誉权，禁止非法剥夺公民、法人的荣誉称号。荣誉 权的特点在于：荣誉权非为民事主体所固有，而是基于国家或者社会团体授予民事主体某种 荣誉称号而产生，如“见义勇为好市民”、“人民满意的公务员”等。荣誉权是具有中国特色的民事权利，其性质如何？学界存有人格权说、身份权说和双重属性说。我们采人格权说，理由在于：第一，“民法上的身份云者，谓基于亲属法上之相对关系之身份，有一定身份后得享有 之权利也”。因此，身份权也称亲属权。基于荣誉称号产生的“身份”与民法上的身份切不可混同。就本质而言，荣誉称 号所产生的“身份”如“劳动模范”无异于因职业产生的“身份”如公务员、学生等。法律 之所以加以特别保护，旨在彰扬先进，促进精神文明建设。第二，荣誉在本质上是对民事主体的一种显现的社会评价，如同名誉。荣誉的取得给民事主体带来的是精神上的满足、人格 利益的充实及社会评价的提高，只不过以“荣誉称号”为媒介而已。二、侵害荣誉权的行为侵害荣誉权的行为的形式仅有“非法剥夺荣誉称号”。一般而言，荣誉称号的授予，需民事主体具备一定的条件，剥夺荣誉称号亦然。否则，荣誉称号的授予和剥夺陷入无序状态，难以发挥其应有的功能。凡荣誉权人未发生规定的应剥夺荣誉权事由的，有关机构不得剥夺，否则构成侵害荣誉权。侵害荣誉权行为的主体通常是授予荣誉称号的机构，或者与荣誉权人存在行政隶属关系、管理关系的机构。个人宣布剥夺他人的荣誉称号、毁坏奖章奖状等，侵害的是荣誉权人的名誉权、物权，而非侵害荣誉权。 复习和练习关键术语身体权　生命权　健康权　自由权　隐私权　姓名权和名称权　 肖像权　名誉权　 荣誉权复习思考题1试述姓名权与署名权的关系。2试述舆论监督与新闻侵权的关系。3试述侵害肖像权行为的构成要件及其抗辩事由。4试述隐私权的法律保护及其限制。5试述侵害名誉权行为构成要件及其抗辩事由。 
民事责任
第二十一讲 民事责任概述主讲人：汪泽  民事责任，是指民事主体因违反合同或者不履行其他民事义务所应承担的民事法律后果。它具有强制性、财产性、补偿性等特征。依据不同的标准，可以对民事责任进行不同的分类，常见者有如下五种：合同责任与非合同责任、双方责任与单方责任、共同责任与单独责任、财产责任与非财产责任、有限责任与无限责任。重点问题：民事责任的概念与特征、民事责任的分类一、 民事责任的概念和特征（一）、民事责任的概念　　 民事责任，是指民事主体因违反合同或者不履行其他民事义务所应承担的民事法律后果。民事责任不同于民事义务，民事义务是民事责任的前提，无义务就无责任。所谓民事义务是指，一方为保证他方民事权利的实现，应当为一定的行为或者不为一定的行为。民事责任 则是不履行此种义务的法律后果。虽然民事责任和民事义务在内容上经常一致，但存在本质的区别：民事义务的履行为社会所倡导和鼓励；民事责任的承担则体现了社会对不履行民事义务的谴责。民法保护民事权利主要通过两个途径：其一，确认民事主体享有民事权利，保障民事权利的行使和实现。其二，民事权利的实现有赖于对方当事人作为或者不作为义务的履行。如果当 事人不履行民事义务，则通过民事责任制度强制其履行义务，以确保民事权利的实现。民事 责任是保护民事权利，促进民事主体履行民事义务的重要法律手段。我国《民法通则》第106条规定：“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。”“公民、 法人由于过错侵害国家、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”本条的规定是我国民事责任制度的总纲。（二）、民事责任的特征1、强制性　　 法律责任的强制性是其区别于道德责任和其他社会责任的根本标志。民事责任作为法律 责任之一，也以国家强制力为保障，具有强制性，主要体现在：第一，在民事主体违反合同 或者不履行其他义务，或者由于过错侵害国家、集体的财产，侵害他人财产、人身时，法律 规定应当承担民事责任。第二，当民事主体不主动承担民事责任时，通过国家有关权力机构 强制其承担责任，履行民事义务。2、财产性 民事责任以财产责任为主，非财产责任为辅。一方不履行民事义务的行为，给他方造成财产 和精神上的损失，通常通过财产性赔偿的方式予以回复。但是，对人格权和身份权的侵害，仅通过财产性的赔偿，难以完全消除侵害所造成的后果。以侵害名誉权为例，仅有财产赔偿 ，对受害人的社会评价难以回复到受侵害之前的状态。因此《民法通则》规定了一些辅助性 的非财产责任，如赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等。3、补偿性 所谓补偿性，是指民事责任以补足民事主体所受损失为限。就违约责任而言，旨在使当事人 的利益达到合同获得适当履行的状态；侵权民事责任，旨在使当事人的利益恢复到受损害以 前的状态。补偿性与惩罚性相对立，民事责任实行惩罚性赔偿属于特例。例如，我国《消费 者权利保护法》第49条规定，“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的 要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品或者接受服务的费用的一倍 ”。二、 民事责任与其他法律责任的区别法律责任通常分为民事责任、刑事责任和行政责任。民事责任与另两种法律责任的区别 主要在于：1强制程度不同。刑事责任和行政责任通常由国家有关权力机构追究，直接体现了国家 的强制力，不存在 当事人的调解或者和解。民事责任更多体现的是威慑力，是一种间接的强制。主要体现在 两个方面：其一，当事人自己可以主动承担民事责任，无须强制机构的介入；其二，当事人可以就民事责任的内容、承担方式进行协商、调解和和解。2责任性质不同。刑事责任和行政责任体现了国家对某种行为的否定性评价，以惩罚犯 罪和行政违法行为为目标，属于惩罚性责任。民事责任以弥补受害人所受损失为目标，属于 补偿性责任。 3承担方式不同。刑事责任的承担方式为刑罚，如死刑、无期徒刑、有期徒刑、罚金、剥 夺政治权利等。行政责任的承担方式主要表现为行政拘留、罚款等。民事责任的承担方式为 停止损害，排除妨碍，消除危险，返还财产，恢复原状，修理、重作、更换，赔偿损失，支 付违约金，消除影响、恢复名誉，赔礼道歉。三、 民事责任的分类依据不同的标准，可以对民事责任进行不同的分类，常见者有如下五种：（一）、合同责任和非合同责任根据民事责任是否由合同关系引起，可以分为合同责任和非合同责任。合同责任，即合同上的责任。它不仅包括违约责任即违反合同债务所生的民事责任， 还 包括合同变更、解除所产生的民事责任、保证责任和非违约方未尽到防止或者减轻损害的义 务所应负的责任。关于合同责任是否等同于违约责任，学术界有肯定说和否定说，本书采否定说。肯定说认为合同责任就是违约责任。两种理解的差别在于合同责任是违反合同的责任（违约责任）还是因合同关系引起的责任（合同上的责任）。非合同责任，是指非因合同关系所产生的民事责任，具体包括缔约过失责任、侵权民事责任、不当得利返还民事责任等。区分合同责任和非合同责任的意义在于：合同责任以合同关系为前提，不能将缔约过失责任混同于合同责任；有利于解决合同责任和非合同责任存在的竞合现象，如违约责任和侵权责任的竞合。（二）、双方责任和单方责任 根据承担责任者是否仅为一方当事人，民事责任分为双方责任和单方责任。双方责任，是指民事法律关系的当事人双方对损害后果均有过错，各自依其过错程度承担民事责任。如《民法通则》第113条规定，“当事人双方都违反合同的，应当分别承担各自应负的民事责任”。单方责任，是指民事法律关系的一方当事人向对方承担的民事责任。区分双方责任和单方责任的意义在于：双方责任通常为过错责任，责任的分配取决于双 方的过错程度及其与损害后果之间的因果关系。其结果是侵权人损害赔 偿责任的减轻。如《民法通则》第131条规定，“受害人对于损害的发生也有过错的，可以 减轻侵害人的民事责任。”（三）、共同责任和单独责任根据承担责任者是一人还是多人，民事责任可以分为共同责任和单独责任。单独责任，是指责任人仅有一人的民事责任。如A借B人民币1000元，A逾期不能还款所承担的民事责任。共同责任，是指责任人为两人或者两人以上的民事责任。如A、C个人合伙向B 借人民币1000元用于合伙组织的经营，逾期不能还款的民事责任。根据共同责任人是否按一定的份额承担责任，共同责任又可以分为按份责任和连带责任。按份责任，是指依据法律规定或者当事人的约定，共同责任人按照特定的份额各自承担责任。连带责任，是指按照法律规定或者当事人约定，共同责任人不分份额地共同向权利人或者受害人承担民事责任。区分共同责任和单独责任的意义在于：共同责任的责任分配关系复杂，单独责任的分配 简单易行。对于按份共同责任而言，尚需确定共同责任人各自应当承担的责任份额。对于连带共同责任而言，受害人有权向连带责任人之一请求承担民事责任的全部；向受害人承担责 任超过自己份额的责任人有权向其他责任人追偿。（四）、财产责任和非财产责任根据责任的内容是否为财产，民事责任可以分为财产责任和非财产责任。财产责任，是指以支付金钱、移转财产权利为内容的民事责任。如赔偿损失、返还财产、支付违约金等。非财产责任，是指以不作为、精神抚慰等非以财产为内容的民事责任。如消除影响、停止侵害、赔礼道歉、恢复名誉等。区分财产责任和非财产责任的意义在于：财产责任的承担受制于责任人的财产状况，即责任人承担责任的范围以其财产为限。非财产责任主要适用于精神损害。（五）、有限责任和无限责任根据承担责任是否有财产限制，民事责任可以分为有限责任和无限责任。有限责任，是指责任人以其某部分财产承担民事责任。如抵押人仅以抵押财产对所担保的债 权承担的责任，有限责任公司的股东仅以其出资对公司债务所承担的责任。无限责任，是指 责任人以其所有的全部财产承担民事责任。如保证人的保证责任，个人合伙的合伙人对合伙 组织债务所承担的责任。区分有限责任和无限责任的意义在于：承担无限责任的财产范围不受责任人的出资或者 特定财产的限制，更有利于保护受害人或者权利人的利益。复习和练习关键术语民事责任　补偿性　双方责任与单方责任　共同责任与单独责任　按份责任与连带责任　有限责任与无限责任　合同责任复习思考题1简述民事责任的特征及其与其他法律责任的区别。2如何划分民事责任的种类及有何意义？
第二十二讲 缔约上过失责任与违约责任主讲人：汪泽
缔约过失责任，是指在合同订立的过程中，一方因其违反诚实信用原则所生的义务，给对方 造成损失所应承担的损害赔偿责任。违约责任，即违反合同的民事责任，是指合同当事人不履行或者不适当履行合同义务所应承担的继续履行、采取补救措施、损害赔偿、支付违约金等民事法律后果。缔约过失发生在合同订立的过程中，而合同订立后当事人的过失为履约的过失，这是缔约过失责任和违约责任的基本区别。两者在构成要件和赔偿范围上也存在区别。重点问题1、缔约上过失责任的构成要件与责任范围2、违约责任的归责原则及免责事由3、违约行为形态一、 缔约上过失责任（一）、缔约上过失责任的概念缔约过失责任（Culpa in contrahendo）是介于“违约责任”和“侵权责任”之间的一种特殊的民事责任制度，其产生的基本理由在于：“当事人为缔结契约而接触、磋商、谈判、甚至订立契约时，已由一般关系进入某种特别结合关系，彼此间之信赖随之俱增，权利义务关系亦有强化之必要”。此项理论系由德国著名法学家耶林（Rudolf von Jhering）于1861年提出，其精义为“从事契约缔结之人，是从契约外之消极义务范畴，进入契约上之积极义务范畴，其因此而承担的首要义务，系于缔约时善尽必要之注意。法律所保护的，并非仅是一个业已存在之契约关系，正在发展中的契约关系亦应包括在内，否则契约交易将暴露在外，不受保护，缔约一方当事人不免成为他方疏忽或不注意之牺牲品。契约之缔结产生一种履行义务，若此种效力因法律上之障碍被排除，则会产生一种损害赔偿义务。因此所谓契约无效者，仅指不发生履行效力，非谓不发生任何效力。简单言之，当事人因自己过失致契约不成立，或无效者，对信其契约为有效成立之相对人，应赔偿因此项信赖所生之损害”。缔约过失理论一经提出，直接影响了大陆法系国家的民事立法。《德国民法典》就缔约过失的三种情形作出明确规定，即意思表示错误之撤销、给付自始客观不能和无权代理。我国台湾地区民法仿制德国立法，也未设缔约过失一般条款。但《希腊民法典》创设缔约过失的一般原则，明文规定“从事缔结契约磋商之际，当事人应负遵循诚实信用及交易惯例所要求之行为义务”。“缔结契约磋商之际，因过失致相对人遭受损害时，应负损害赔偿责任。”我国合同立法也不例外，特设第42条规定缔约过失责任。依该条的规定，缔约过失责任，是指在合同订立的过程中，一方因其违反诚实信用原则所生的义务，给对方造成损失所应承担的损害赔偿责任。缔约过失发生在合同订立的过程中，而合同订立后当事人的过失为履约的过失，这是缔约过失责任和违约责任的基本区别。因此，确定当事人过失发生的时间，是正确适用缔约过失责任的基础和前提。只有在合同尚未成立，或者虽然已经成立但被认定为无效或被撤销时，对此有过失的一方才承担缔约过失责任。如果当事人在合同成立以后，因过失给对方造成损害的，就不适用缔约过失责任。即使是在附条件的合同中，在条件为成就前，一方因恶意阻碍或延缓条件的成就，也因为合同已经成立而按违约责任处理。（二）、缔约上过失责任的构成要件1、 当事人之间发生先合同义务 先合同义务，是指合同成立之前，订立合同的当事人依据诚实信用原则所承担的忠实、 照顾、告知等义务。民事主体一旦进入缔约过程中，就应当推定在双方之间形成一种合理的 信赖，即一方当事人依据诚实信用原则给予对方以照顾、忠实于对方、告知对方与合同有关 并涉及对方财产、人身安全的事由。先合同义务的发生以双方进入订立合同过程为标志。如 果民事主体之间没有形成缔约关系，自不发生缔约过失问题。2、 当事人一方违反先合同义务当事人缔约上的过失主要表现为违反先合同义务。合同法规定的一方假借订立合同，以损害 对方利益为目的，恶意进行磋商的，显然属于违反诚实信用原则的行为。例如，在房价见涨 之际，甲明知自己的房屋已经出售给丙，仍与乙就房屋买卖进行磋商并许诺与乙订立合同， 致乙不得不以高价与他人订立房屋买卖合同，从而遭受损害。违背诚信原则的行为还表现为 违反下列义务：及时通知的义务、协助和照顾义务、提供必要条件的义务、使用方法告知义务、瑕疵告知义务、保密义务等。例如，合同的订立需要先检测样品，出卖人应当告知样品的使用方法或者瑕疵。如果出卖人有意隐瞒给对方造成损害的，出卖人就应当承担缔约过失责任。3、 对方因一方违反先合同义务而受有损害损害事实是民事责任的构成要件之一，缔约过失责任也不例外，即一方的缔约过失必须 给对方造成了损害。损害既包括财产损失，也包括人身伤害。如为缔约支出的合理费用。如 果仅有一方的过失行为，而无对方受有损害的事实，就无所谓赔偿。而且，损害和一方的缔 约过失之间存在因果关系。如果对方遭受的损害非因一方的过失，即使发生在缔约过程中， 也不产生缔约过失责任。4、 违反先合同义务的一方有过错过错是民事责任的构成要件，缔约过失责任作为民事责任的一种，也不例外。如果缔约 过程中发生的损失是受害人、不可抗力等原因造成的，则违反先合同义务的一方也不承担缔 约过失责任。（三）、缔约上过失责任的内容缔约上过失责任的主要内容是损害赔偿。赔偿的范围包括信赖利益的损失，即当事人相信合同能够有效成立，但因合同不成立、无效或者被撤销所受的损失。信赖利益的损失主要是直接的财产的减少，如缔约费用、准备履行合同所支出的费用等。信赖利益作为缔约上的利益，与合同上的履行利益不同，后者是当事人就合同得到适当 履行所享有的利益。信赖利益的损害赔偿，旨在使受损一方当事人的利益恢复到未曾参与合 同订立或者合同成立之前的状态。这是缔约上过失责任与违约责任的不同之处，违约责任的 损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。违约责任的 损失赔偿旨在使受损一方当事人的利益达到合同得到适当履行的状态。二、 违约责任（一）、违约责任的构成要件违约责任，即违反合同的民事责任，是指合同当事人不履行或者不适当履行合同义务所 应承担的继续履行、采取补救措施、损害赔偿、支付违约金等民事法律后果。其构成要件如下：1、违约行为（1）违约行为的概念和特点。违约行为，是指合同当事人不履行或者不适当履行合同义务的客观事实。违约行为的发生以合同关系存在为前提。违约行为是构成违约责任的首要条件。无违约行为即无违约责任。违约行为的特点在于：其一，违约行为的行为人是合同当事人，这是由合同相对性规则决定的。其二，违约行为违反了合同义务。合同义务主要通过当事人之间的约定，具有任意性。对约定义务的违反构成违约行为。但是，对于合同没有明确约定，但是根据诚实信用原则产 生的附随义务的违反，也可能构成违约行为。其三，与合同义务相对应的是合同债权，对合 同义务的违反必然导致对合同债权的侵害。（2）违约行为的形态。违约行为形态，是根据违约行为违反合同义务的性质、特点，对违约行为所作的分类。一般而言，违约行为可以分为不履行和不适当履行两大类。所谓不履行，是指当事人根本没有履 行合同义务，包括拒绝履行和根本违约。不适当履行，是指当事人虽有履行合同义务的行为，但履行的内容不符合法律的规定或者合同的约定。不适当履行包括质的不当（瑕疵履行和加害给付）、量的不当即部分履行、履行方法不当、履行地点不当和履行时间不当（提前履行和迟延履行）等。就违约行为发生的时间而言，违约行为可以分为预期违约和实际违约。预期违约，是指在合 同有效成立履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务。实际违约，是指合同履行期限届满后发生的违约。2、主观过错我国《合同法》第107条并未将过错作为违约责任的构成要件，实行严格责任原则，从而在一定程度上消除了关于违约责任归责原则的争论。但是，在理论上将过错作为违约责任构成 要件仍具有两点意义：一是宣告当事人的违约行为具有可谴责性和应受非难性。二是过错程 度的划分对于违约责任的成立、责任范围大小的确定、混合过错的运用及免责条款效力的认 定等都不无影响。如，无偿合同中，债务人仅对其故意或者重大过失承担责任。我国《合同法》第189条规定，因赠与人故意或者重大过失使赠与的财产毁损、灭失的，赠与人应当承担损害赔偿责任。由此可见，赠与人对其轻过失和轻微过失不承担责任。过错，是指合同当事人通过其违约行为所表现出来的在法律和道德上应受非难的故意和过失状态。违约责任中的过错通常是通过推定的方法加以认定，即只要当事人实施了违约行为，就推定其主观上存在过错。债权人就债务人的主观过错不承担举证责任。债务人只有证明其主观上没有过错，如不可抗力和受害人的过错，才可以否定违约责任的构成。（二）、违约责任的归责原则违约责任的归责原则，是指基于一定的归责事由确定违约责任承担的法律原则。一般包括严格责任原则和过错责任原则。1、严格责任原则　　所谓严格责任原则，是指一方当事人不履行或者不适当履行合同义务给另一方当事人造 成损害，就应当承担违约责任。我国《合同法》第107条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本条的规定将违约责任的归责原则明定为严格责任原则。此项归责原则的特点在于 ：第一，它不同于过错责任原则，即违约行为发生后，违约方即应当承担违约责任，而不以违约方的主观过错作为其承担违约责任的依据，非违约方无须就违约方的过错承担举证责任 。而过错责任原则要求受害人就对方的过错承担举证责任。第二，它不同于过错推定责任原 则，即只有法定的抗辩事由可以作为免责事由，违约方没有过错不能作为免责的依据。而过 错原则承认“无过错即无责任”，一旦违约方能够证明自己没有过错就不承担违约责任。2、过错责任原则　　 所谓过错责任原则，是指一方当事人不履行或者不适当履行合同义务时，应以该当事人 的主观过错作为确定违约责任构成的依据。我国《合同法》虽然在“总则”中就违约责任的 归责原则实行严格责任，但过错责任原则亦散见于“分则”之中。如该法第265条规定“承 揽人应当妥善保管定作人提供的材料以及完成的工作成果，因保管不善造成毁损、灭失的， 应当承担损害赔偿责任。”此处的“保管不善”即为保管人的过错。如果保管人善尽保管之 义务则无过错，就不承担损害赔偿的违约责任。但需注意的是违约责任的过错通常采用推定 的方法加以证明，受害人并不承担举证责任。（三）、违约责任的免责事由免责事由，又称免责条件，是指法律规定或者合同中约定的当事人对其不履行或者不适 当履行合同义务免于承担违约责任的条件。通常包括不可抗力、受害人过错和免责条款。 1、不可抗力　　　所谓不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。其含义有三： 第一，不可抗力仅指客观情况，即独立于个体之外的事件，不包括单个民事主体的行为，从而排除了将第三人行为导致违约作为抗辩事由的可能。第二，不可抗力具有不可预见性，即合同当事人以现有的技术水平、经验无法预知。第三，不可抗力具有不可避免和不可克服性。不可避免，是指不可抗力及其损害后果的发生具有必然性，而且当事人虽尽最大努力仍不能加以避免；不可克服，是指不可抗力及其损害后果发生后，当事人虽尽最大努力仍不能加 以克服，因而无法履行或者适当履行合同义务。不可抗力的影响大小、范围各异，故免除违约责任的范围应有所不同。换言之，部分或者全部免责受限于不可抗力对当事人履行合同义务的影响程度。而且，不可抗力作为免责事由以其发生于合同履行期间为条件，如果不可抗力发生于一方当事人迟延履行后，迟延履行 当事人不得以不可抗力作为免责事由，否则无异于鼓励当事人怠于履行合同义务。2、受害人的过错 受害人过错，是指受害人对违约行为或者违约损害后果的发生或者扩大存在过错。将受害人 的过错作为抗辩事由体现了法律对当事人过错的谴责和非难。违约责任虽然实行严格责任，但是受害人的过错可以成为违约方全部或者部分免除责任的依据。如，在约定检验期间的买卖合同中，买受人就标的物数量或者质量不符合约定的情形怠于通知出卖人，出卖人不承担违约责任。3、免责条款 免责条款，是指合同当事人约定的排除或者限制其将来可能发生的违约责任的条款。一方当事人基于他方所应承担的民事责任而享有的权利属于民事权利，民法实行意思自治原则，民事主体可以依法放弃民事权利，免除他人的民事义务、民事责任。因此，当事人在订立合同时，可以约定免责条款，并奉行合同自由原则。只要具有免责条款规定的情形，当事人纵有违约行为，也不承担违约责任。但是，合同中的免除造成对方人身伤害、因故意或者重大过失 造成对方财产损失的违约责任的免责条款无效，当事人对此类损害仍应当承担赔偿责任。复习和练习关键术语缔约上过失责任　先合同义务　信赖利益　履行利益　违约行为　预期违约严格责任　过错　过错责任　不可抗力 复习思考题1缔约上过失责任有哪些构成要件？2试述缔约上过失责任与违约责任的区别。 3违约责任为什么需要实行严格责任原则？是否仍然存在过错责任？ 4试述违约责任的免责事由。 第二十三讲 侵权的民事责任主讲人：汪泽
侵权的民事责任，是指民事主体对其侵权行为所承担的民法上的责任。侵权行为，是指行为人由于过错侵害他人的财产或者人身，依法应当承担民事责任的行为，以及依照法律特别规定应当承担民事责任的其他致人损害的行为。侵权行为可以分为单独侵权行为和共同侵权行为、一般侵权行为和特殊侵权行为。共同侵权行为人承担连带责任，单独侵权行为不发生连 带责任问题。一般侵权行为实行过错责任原则，无过错即无责任；特殊侵权行为实行公平责任、过错推定责任和无过错责任原则。一般侵权的民事责任的构成要件包括：损害事实、违法行为、因果关系和主观过错。我国《民法通则》规定的特殊侵权行为包括国家机关及国家机关工作人员的职务侵权、产品责任、高度危险作业致人损害、污染环境致人损害、地面施工致人损害、地上工作物致人损害、饲养动物致人损害、无行为能力或限制行为能力人致人损害。侵权责任的免责事由包括：不可抗力、受害人的过错、正当防卫、紧急避险和受害人的同意。 重点问题：一般侵权民事责任的构成要件、侵权民事责任的免责事由、侵权民事责任的归责原则、特殊侵权行为、共同侵权行为一、 侵权的民事责任概述（一）、侵权行为的概念和特征侵权行为，是指行为人由于过错侵害他人的财产或者人身，依法应当承担民事责任的行 为，以及依照法律特别规定应当承担民事责任的其他致人损害的行为。其基本特征如下：1、侵权行为是行为人侵害他人合法权益的行为 侵权行为首先是一种行为，包括作为和不作为。其次，侵权行为通常由行为人自己实施，行为人只对自己的行为负责，对行为人之外的他人或者物造成的损害不承担责任。但是法律另有规定的除外。如因悬挂物、动物致人损害的，所有人或者占有人不能证明其没有过错或者其他法定免责事由的存在，仍构成侵权行为。最后，侵权行为侵害了他人的合法权益，即造成了损害。损害包括财产、人身和精神损害。2、侵权行为是侵害他人物权或者人身权等绝对权的行为侵权行为在违法义务的性质和侵害对象上不同于违约行为。前者通常是行为人违反法定义务侵害他人物权、人身权等绝对权的行为；后者则是行为人违反约定义务侵害他人债权等相对权的行为。但需注意者有二：一是同一行为可能同时构成侵权行为和违约行为，从而产生侵权责任和违约责任的竞合。二是侵权法的保护范围呈扩大趋势，表现为将第三人侵害债权作为侵权行为对待，使债权成为侵权行为的侵害对象。3、侵权行为是因过错而应当承担民事责任的行为过错体现了法律对侵权行为的否定性评价和对行为人的谴责和非难。过错责任原则是侵权行为的一般归责原则，无过错即无责任。我国《民法通则》第106条第2款明确将过错作为侵权行为的构成要件，是过错责任原则的充分体现。如果仅有损害而没有过错，行为人也不承担侵权责任。但是，法律另有规定的除外，如《民法通则》第106条第3款的规定。（二）、侵权之债与侵权的民事责任传统的民法理论认为债的发生原因有四，即合同、侵权行为、不当得利和无因管理，侵权行为同时产生侵权责任和侵权之债。侵权之债，是指因侵权行为引起的债权债务关系；侵权民事责任，是指行为人因过错而实施侵权行为所应当承担的民事法律后果。两者的区别实际上是债务和责任的区别。一般而言，先有债务，后有责任，债务是责任产生的前提，责任是债务履行的保障。在侵权行为关系中，债务和责任的产生无先后之分。但是，侵权之债和侵权责任仍不能互相替代，理由在于：第一，侵权之债为受害人实现私力救济提供了理论依据，即侵权行为发生后，在行为人和受害人之间产生以损害赔偿为内容的债权债务关系，受害人可以直接依据其享有的债权，请求债务人即行为人履行。而侵权责任承担方式不仅包括损害赔偿，还包括《 民法通则》第134条规定的各种责任形式。第二，侵权责任是侵权之债得到适当履行的可靠保证。 即受害人可以诉诸法院追究行为人的侵权责任，并由法院强制侵权行为人履行侵权损害赔偿之债和承担其他民事责任，更加直接体现了国家的强制力。如果仅有侵权之债，会使侵权损害赔偿关系完全进入“私人意思自治”的领域，也会使国家强制力停留在威慑的层面上，既不利于国家对侵权行为的制裁，也难以保证侵权之债的履行。二、民事责任的构成要件侵权民事责任构成要件，是指侵权行为人承担民事责任应当具备的条件。包括如下四个方面：（一）、损害事实损害，是指侵权行为给受害人造成的不利后果。损害作为侵权民事责任的构成要件，是由侵权行为法的本质和社会功能决定的。侵权法的功能之一在于补偿受害人所受的损害，使其利益尽可能恢复到如同未曾受到损害的状态。因此，无损害即无责任。损害包括财产损害、人身伤害和精神损害。损害成其为侵权法上的损害事实必须具备三个条件：一是损害的可补救性。即对损害进行法律救济的可能性，包括量和质上可能。前者是指损害必须达到一定的数量，对于微量损害，法律即认为没有必要予以补救；后者是指损害应当属于法律认可的补救范围之内。二是损害 的确定性。即侵害后果和范围在客观上可以认定，难以确定和主观臆测的损害不能作为认定 侵权责任的依据。三是损害对象的合法性。即损害的对象是他人的合法权益，针对非法权益 的损害不属此列。（二）、违法行为违法行为，是指侵权行为具有违法性。行为人的行为符合法律规定，即使造成损害，不能也 不应当承担民事责任。如依法执行公务的行为。违法包括违反法律规定和违背社会公序良俗 。违法性主要通过侵权行为损害他人的法定权利和合法利益得到体现。（三）、因果关系因果关系，是指侵权人实施的违法行为和损害后果之间存在因果上的联系。此种因果关系是 行为人对损害事实承担民事责任的必备条件之一。而在实行公平责任和无过错责任的情形下 ，因果关系是确定责任范围的直接依据。因果关系具有时间性和客观性。时间性，是指因果关系具有严格的时间顺序，作为原因的违法行为在前，作为后果的损害事实在后。客观性，是指因果关系不以人的意志为转移，但通过人们的思维可以认知。认定因果关系应当注意区分直接原因和间接原因，而且不能简单地认为行为人对间接原因概负全责或者概不负责。直接原因，是指必然引起某种损害后果的原因。间接原因，是指通常不会引起特定损害后果的发生，但由于其他原因（如第三人的行为或者受害人自身因素）的介入造成该特定损害的原因。如以刀刺入他人肢体，造成人身伤害，后因医疗事故导致截肢。以刀刺入肢体是人身伤害的直接原因，是截肢的间接原因。行为人对截肢不承担责任，但仍应就人身伤害承担相应的损害赔偿责任。（四）、主观过错过错，是指合同当事人通过其实施的侵权行为所表现出来的在法律和道德上应受非难的故意和过失状态。故意，是指行为人已经预见到自己行为的损害后果，仍然积极地追求或者听任 该后果的发生。过失，是指行为人因未尽合理的注意义务而未能预见损害后果，并致损害后果发生。未尽一般人对他人人身、财产的注意义务，为重大过失；未尽处于行为人地位的合理人对他人人身、财产的注意义务，为轻过失。一般人和合理人的注意均系客观标准，有利于过失的认定。正确划分和认定过错程度对于确定责任的归属和承担具有重要意义。特别是在混合过错和共同过错的情形下，过错程度直接影响到过失相抵规则的适用和共同侵权行为人责任的分担。三、免责事由侵权民事责任的免责事由包括如下几种：（一）、不可抗力不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。因不可抗力造成他人损害 的，一般不承担民事责任，但法律另有规定的除外。而且不可抗力作为侵权行为的免责事由，以不可抗力是损害发生的惟一原因为条件。 如果不可抗力只是造成损害后果扩大的原因，行为人对扩大之前的损害应当依其过错承担相 应的民事责任。（二）、受害人的过错受害人的过错，是指受害人对侵权行为的发生或者侵权损害后果扩大存在过错。受害人过错对于侵害人责任的免除主要体现在两个方面：一是部分免除，即适用过错相抵规则，减轻侵害人的民事责任。对此《民法通则》第131条明确规定，“受害人对于损害的发生也有 过错的，可以减轻侵害人的民事责任。”此种减轻通常需要考虑双方的过错程度及其与损害 之间的因果关系。二是全部免除，即只要受害人对于损害的发生存在过错或者故意，就全部 免除行为人的责任。如高度危险作业致人损害，只有受害人具有故意，才能免除行为人的责 任；饲养动物致人损害的侵权行为中，由于受害人的过错造成损害的，动物饲养人或管理人 不承担民事责任。（三）、正当防卫 正当防卫，是指为了使公共利益，本人或者他人的财产、人身或者其他合法权益免受正 在进行的不法侵害，而对不法侵害人所实施的不超过必要限度的行为。其构成条件如下：1、现实性 所谓现实性，是指存在现实的、正在进行的不法侵害行为。“现实”要求侵害行为客观存在 ；“正在进行”要求侵害行为正处于实施过程之中。正当防卫不得针对尚未 发生或者已经发生的侵害行为。2、必要性所谓必要性，是指不实施正当防卫不足以避免损害的发生或者扩大。对于有条件和有能力通 过非防卫的合法方式制止侵害行为或者防止损害后果扩大，不得实施正当防卫。 3、针对性所谓针对性，是指正当防卫必须针对侵害人本人实施。不法侵害行为来自侵害人，防卫的目的在于制止侵害，故防卫行为只能对侵害人本人实施，不得针对第三人。4、目的性所谓目的性，是指防卫人具有保护合法权益的意图。防卫不得出于报复，不得针对侵害非法权益的行为。5、合理性 所谓合理性，是指正当防卫不得超过必要的限度。“必要限度”以防卫行为足以制止侵害行 为和避免损害的发生或者扩大为限，其最高限度为防卫行为造成的损害后果 不得超过侵害行为在通常情况下可能造成的损害后果。《民法通则》第128条规定，“因正当防卫造成损害的，不承担民事责任。正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，应当承担适当的民事责任。”此处的适当，是指防卫人仅对不应有的损害承担民事责任。（四）、紧急避险紧急避险，是指为了使公共利益，本人或者他人的财产、人身或者其他合法权益免受正在发生的危险，而不得已采取的致他人较小损害的行为。其构成条件如下：1、 危险的紧迫性所谓紧迫性，是指合法权益正遭受危险。“危险”是指现实存在的某种有可能立即对合法权益造成损害的紧迫事实状态；“合法权益”意味着紧急避险不适用于非法利益遭受危险。2、避险措施的必要性所谓必要性，是指避险人在不得已的情况下采取避险措施。不采取该措施就不足以使合 法权益避免现实正在遭受的危险，不足以保全较大的合法权益。3、避险行为的合理性合理性，是指避险行为适当并不得超过必要的限度。必要限度要求避险行为造成的损害应当小于危险可能造成的损害。损害的比较涉及到利益衡量，所应遵循的原则是人身权利大于财产权利，生命权、身体权和健康权在人身权中位于前列；财产权可依财产价值的大小加以衡量。根据《民法通则》第129条规定，因紧急避险采取的措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损害的，紧急避险人应当承担适当的民事责任。此处的适当，是指紧急避险人仅对不应有的损害承担民事责任。以发生原因为标准，危险可分为人为原因引起的危险和自然原因引起的危险。《民法通则》第129条对此分别作出规定，即危险由人为原因引起的，引起险情的人对紧急避险造成的损害承担民事责任；危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担责任或者承担适当的民事责任。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第156条进一步明确规定，“紧急避险造成他人损失的，如果险情由自然原因引起，行为人采取的措施又无不当，则行为人不承担民事责任。受害人要求补偿的，可以责令受益人适当补偿。”如果行为人也是受益人，自可责令其承担补偿义务。但此种补偿并非民事责任，而是根据公平原则在受益人与受害人之间进行的利益平衡。     （五）、受害人的同意受害人的同意，是指受害人在侵权行为或者损害后果发生之前自愿作出的自己承担某种损害后果的明确的意思表示。“受害人的同意”在损害后果发生之后作出，不能作为免责事由对 待，而是对侵害人的民事责任的事后免除。受害人免除侵害人在受害人同意的范围内实施侵 权行为造成损害后果的，侵害人不承担民事责任。未经受害人同意或者损害超出受害人同意 的范围，又没有其他免责事由的，侵害人应当承担民事责任。受害人的同意既可以通过单方面声明，也可以通过与侵害人达成免责条款的形式作出。但受 害人的同意不得违反法律、法规的规定，不得违背社会公序良俗。如根据《合同法》第53条的规定，对于侵害人应当承担的人身伤害、因故意或者重大过失造成财产损失的民事责任，受害人事先作出的免除责任的同意不产生法律效力。四、侵权行为的归责原则（一）、过错责任原则过错责任，是指以过错作为归责的最终构成要件，并且以过错作为确定责任范围的重要依据。过错责任原则在侵权行为的归责原则中处于主导和统帅地位，过错推定原则、公平责任原则是对过错责任的补充，而无过错责任仅是特例。过错责任的特点在于：一是相对于违法行为、损害事实及其因果关系等构成要件而言，过错是归责的最终要件，无过错即无责任。根据“谁主张，谁举证”原则，受害人对加害人的过错承担举证责任。二是依过错程度确定责任范围。即在混合过错的情况下，考虑加害人和受害人之间的过错程度并进行比较，通过适用过错相抵规则确定加害人和受害人的责任范围；在共同过错的情况下，考虑共同侵权人的过错程度，或者数人在无意思联络而共同实施侵权行为的情况下，考虑各侵害人的过错，从而确定各自与其过错相适应的民事责任。（二）、过错推定责任原则过错推定责任，是指只要受害人能够证明所受损害是加害人的行为或者物件所致，即推 定加害人存在过错并应当承担民事责任。加害人不能通过简单地证明自己没有过错而免责， 从此种意义上说，过错推定责任中的“过错推定”是不容否认的推定。加害人只有证明存在法定的抗辩事由，才能证明自己没有过错。过错推定责任的特点在于：第一，免除了受害人对加害人的过错所承担的举证责任。受害人 仅须证明加害人的行为或者物件与损害事实之间存在因果关系即可，而无须证明加害人主观上存在过错。第二，实行举证责任倒置，由被告就自己没有过错承担举证责任。第三，过错推定责任作为一项归责原则主要适用于《民法通则》规定的几种特殊侵权行为，法律对过错 推定责任的免责事由作出了严格的限定，主要包括受害人的过错、第三人的过错、不可抗力等。（三）、公平责任原则公平责任原则，是指加害人和受害人对造成的损害事实均没有过错，而根据公平的观念，在考虑当事人的财产状况、支付能力等实际情况的基础上，责令加害人或者受益人对受害人所受损失给予补偿。其特点在于：第一，归责上仍然考虑过错，只是当事人均无过错，故有公平责任适用的余地。第二，以社会公平观念作为归责的基础。第三，公平责任主要适用于财产责任，在责任的具体分担上主要考虑损害事实、双方的财产状况、支付能力等实际情况。 第四，公平责任的目的在于减轻而非补足受害人所受损失。《民法通则》第106条第3款有关“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任”和第132条有关“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任”的规定，是公平责任原则的总纲。具体而言，公平责任主要适用于《民法通则》第133条规定的监护人（已尽监护责任）的民事责任和第129条及其司法解释规定的紧急避险（自然原因引起危险）人、受益人的民事责任。（四）、无过错责任无过错责任，是指基于法律的特别规定，加害人对其行为造成的损害没有过错也应当承担民事责任。无过错责任的适用范围非常狭小，且不具有法律责任的教育和预防功能，不能 成其为一项归责原则。无过错责任的特点在于：第一，归责不考虑加害人和受害人的过错。第二，归责无须推定加害人主观上存在过错。第三，损害事实和加害人行为或者物件之间的因果关系是归责的最终要件。第四，责任的承担完全基于法律的特别规定，不得任意扩大无过错责任的适用范围。有些学者认为，《民法通则》第106条第3款的规定为无过错责任的法律依据，并认为公平责任属于无过错责任的范畴。无过错责任确以该条款的规定为总纲，但因此与公平责任相混淆，实属不当。因为，无过错责任和公平责任存在本质上的区别：前者旨在使处于优势地位的一方承担更多的责任，以保护不特定的处于弱者地位的民事主体的利益；后者旨在寻求加害人、受益人和受害人之间的利益平衡，以符合社会公平观念。第五、特殊侵权行为（一）、特殊侵权行为的概念特殊侵权行为，是指当事人基于与自己有关的行为、物件、事件或者其他特别原因致人 损害，依照民法上的特别责任条款或者民事特别法的规定所应当承担的民事责任。其特点在 于：第一，特殊侵权行为适用过错推定责任或者公平责任。第二，特殊侵权行为由法律直接 规定。此处的法律包括民法的特别规定和民事特别法的规定。第三，特殊侵权行为在举证责 任的分配上适用倒置原则，即由加害人就自己没有过错或者存在法定的抗辩事由承担举证责 任。第四，法律对特殊侵权行为的免责事由作出严格规定。一般免责事由通常包括不可抗力 和受害人故意。此外，受害人的过错、第三人的过错、加害人没有过错或者履行了法定义务 也可能基于特别规定成为免责事由。第五，特殊侵权行为的责任主体和行为主体存在分离现 象。如监护人对被监护人致人损害所承担的民事责任。（二）、几种具体的特殊侵权行为1、国家机关及国家机关工作人员的职务侵权《民法通则》第121条规定，“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。”本条即是关于职务侵权行为的规定。职务侵权行为的常见类型有四：一是职务行为本身违法或者不当致人损害。如刑讯逼供致人损害。二是职务行为本身的危险性致人损害。如击毙逃犯误伤无辜。三是职务行为执行人员的过错致人损害。如遗失依法查封的财产。四是消极的职务侵权，即怠于执行职务行为致人损害。它以国家机关或其工作人员负有积极执行职务行为的义务为前提条件。国家机关对其本身和其工作人员的职务侵权行为承担民事责任。国家机关在承担民事责任之后，可以责令有故意或者重大过失的执行职务行为的工作人员承担相应的责任。对于职务侵权行为，受害人无须证明行为人的主观过错，只需证明职务行为本身违法、不当，或者固有危险性。2、产品责任《民法通则》第122条规定，“因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的，产品的制造者、销售者应当依法承担民事责任。”据此，产品责任的构成要件有三：一是产品不合格或者存在缺陷。缺陷，是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险；产品有保障人体健康，人身、财产安全的国家标准、行业标准的，是指不符合该标准。具体包括不具备产品应当具备的使用性能而事先未作说明；不符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准；不符合以产品说明、实物样品等方 式表明的质量状况。二是造成他人人身、财 产损害。三是产品和损害之间存在因果关系。依据《民法通则》第122条规定的精神以及《产品质量法》第31条的规定，因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的，受害人可以向产品的生产者要求赔偿，也可以向产品的销 售者要求赔偿。属于产品的生产者的责任，产品的销售者赔偿的，产品的销售者有权向产品 生产者追偿。属于产品的销售者的责任，产品的生产者赔偿的，产品的生产者有权向产品销 售者追偿。产品的运输者、仓储者对产品的不合格造成损害负有责任的，产品的生产者、销 售者有权要求赔偿。3、高度危险作业致人损害《民法通则》第123条规定，“从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速 运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任。”据此，高 度危险 作业致人损害适用无过错责任，旨在促使从事高度危险作业的组织提高责任心和不断改进技 术安全措施，从而保障社会公众的人身、财产安全。高度危险致人损害民事责任的构成要件 有三：一是加害人从事对周围环境有高度危险作业。二是造成他人损害。三是损害和高度危 险作业之间存在因果关系。根据《民法通则》第123条的规定，只有受害人的故意是高度危险作业致人损害的免责 事由。需要注意的是，免责的范围仅限于具有故意的受害人所受损害，第三人因此所受的损 害仍由高度危险作业人承担，惟此才能充分保护没有过错的受害人的利益。高度危险作业人 在承担民事责任之后，有权向具有故意的受害人追偿。4、污染环境致人损害《民法通则》第124条规定，“违反国家保护环境防止污染的规定，污染环境造成他人损害的，应当依法承担民事责任。”据此，污染环境致人损害民事责任构成要件有三：一是加害人违反国家有关规定污染环境。虽有污染环境的事实，但未违反国家有关保护环境防止污染的规定，不负民事责任。如依法排污造成环境污染。二是造成他人损害。三是损害和加害人污染环境存在因果关系。污染环境致人损害民事责任的免责事由通常由民事特别法规定，主要者有三：一是《大气污染防治法》规定的不可抗力，即完全由于不可抗拒的自然灾害，并经及时采取合理措施，仍然不能避免造成大气污染损失的，免予承担责任。二是《水污染防治法》规定的受害人过错，即水污染损失由受害人自身的责任引起的，排污单位不承担责任。三是《海洋环境保护法》规定的第三人的过错，即完全由于负责灯塔或者其他助航设备主管部门在执行职责时的疏忽或者其他过失行为，经采取合理措施仍不能避免对海洋造成污染损害的，免予承担赔偿责任。5、地面施工致人损害地面施工包括在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等。《民法通则 》第125条规定，“在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置 明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担民事责任。”据此，地面施工致 人损害民事责任构成要件有四：一是存在地面施工的事实。二是施工人违反设置明显标志和 采取安全措施的注意义务。违反包括根本没有履行注意义务和虽然履行但不足以起到警示和 保证他人的安全的作用。三是存在损害事实。四是损害和地面施工行为存在因果关系。地面施工致人损害的免责事由为施工人尽到注意义务，即设置明显标志和采取安全措施 ，并足以使普通人施以通常的注意就可以避免损害的发生。6、地上工作物致人损害地上工作物包括建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物。《民法通则》第126 条规定，“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。”据此，地上工作物致人损害民事责任构成要件有三：一是地上工作物发生倒塌、脱落、坠 落等位移的客观事实。二是造成他人损害。三是损害和地上工作物的位移存在因果关系。地上工作物的所有人或者管理人若能证明自己没有过错，则不承担民事责任。但所有人或者管理人仅能证明自己已经采取安全措施，尚不足以证明自己没有过错，所有人或者管理人必须证明损害是由不可抗力、受害人的过错或者第三人的过错引起的，才能证明自己没有过错。7、饲养动物致人损害饲养动物致人损害，是指饲养的动物出于本能致人损害。如果人以动物为工具致人损害，为一般侵权行为。《民法通则》第127条规定，“饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人 或者管理人应当承担民事责任。”根据《民法通则》第127条的规定，饲养动物致人损害的免责事由有二：一是受害人的过错。包括受害人的过错引起动物加害，受害人的过错导致损害后果的扩大。由于受害人的过错造成损害的，动物饲养人或者管理人不承担民事责任；由于受害人的过错造成损害后果扩大的，适当减轻动物饲养人或者管理人的民事责任，即对扩大的损害不承担责任。二是由于第三人的过错造成损害的，第三人应当承担民事责任。在此情形下，动物饲养人和管理人是否应当承担民事责任，《民法通则》没有明文规定。一般而言，损害是由第三人的故意或者重大过失引起的，饲养人和管理人不承担民事责任；第三人对损害的发生存在轻过失，则由饲养人或 者管理人与第三人承担按份责任。动物饲养人或者管理人对免责事由承担举证责任，若能够 证明受害人或者第三人存在过错，则可以免除或者减轻民事责任。8、无民事行为能力人、限制民事行为能力人致人损害无民事行为能力人、限制民事行为能力人致人损害的民事责任，即被监护人致人损害的民事责 任。《民法通则》第133条规定，“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害 的，由监护人承担民事责任。”此种责任成立的特殊要件包括：第一，加害人是无民事行为 能力人或者限制民事行为能力人。第二，责任人和加害人存在监护关系。监护关系的确定， 依《民法通则》第16、17条的规定。被监护人致人损害的民事责任的特点在于加害人和责任人的分离，其免责事由有四，其一，监护人尽到监护职责，可以减轻民事责任；其二，加害人受他人教唆、帮助。即无民事行为能力人受他人教唆、帮助实施加害行为致人损害的，由教唆人、帮助人承担民事责任，监护人不承担民事责任；限制民事行为能力人受他人教唆、帮助实施加害行为致人损害的，由监护人和教唆人、帮助人共同承担 民事责任，但教唆人、帮助人应当承担主要的民事责任；其三，加害人有财产。即有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不 足部 分，由监护人适当赔偿；其四，加害人在诉讼时已年满18周岁，并有经济能力。即侵权行为 发生时加害人不满18周岁，在诉讼时已满18周岁，并有经济能力，应当承担民事责任，从而 免除或者减轻监护人的责任。六、共同侵权行为（一）、共同侵权行为的概念和特征共同侵权行为，是指两个或者两个以上的行为人，由于共同的过错致他人合法权益损害，应当承担连带责任的侵权行为。如教唆、帮助他人实施侵权行为的，教唆人和行为人构成 共同侵权人。《民法通则》第130条规定，“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担 连带责任”。据此，共同侵权行为具有如下特征：1、主体的复数性共同侵权行为区别于单独侵权行为的首要特征是其主体构成上的复数性。复数性，是指 共同侵权行为的加害人为两个或者两个以上。而单独侵权行为的加害人为一人。2、过错的共同性共同性，是指特殊侵权行为的加害人主观上存在共同过错，即加害人对损害后果的发生存在共同的故意或者过失。对于共同侵权行为中的“共同”的理解，存在主观说、客观说和折衷说，过错的共同性系采主观说。主观说认为，共同侵权行为的构成以加害人具有共 同的故意或者过失为要件，无共同过错即无共同侵权行为。客观说认为，如果各加害人的违 法行为产生同一损害，加害人虽无共同过错，仍构成共同侵权行为。折衷说认为自主观方面而言，各加害人均有过错，但不要求加害人有意思联络， 而且过错的内容是相同或者相似的。自客观方面而言，各加害人的行为具有关联性、同一性 和不可分割性，而且构成损害后果发生原因不可或缺的一部分。3、 结果的同一性同一性，是指数个加害人的侵权行为造成一个、不可分割的损害后果。换言之，数个加害人的侵权行为的损害后果只有一个，而且各侵权行为与损害后果之间存在因果关系。 4、责任的连带性连带性，是指共同侵权人对受害人承担连带责任。受害人有权请求加害人中的任何一人 或者数人承担全部损害赔偿责任，任何加害人都有义务向受害人负全部赔偿责任。加害人中 的任何一人或者数人向受害人清偿全部责任后，免除其他加害人对受害人的民事责任。承担 责任超过自己应当承担的份额的加害人，有权向其他加害人追偿。共同侵权中，加害人之间 的责任分配，通常以各自的过错程度及其行为与损害后果之间的因果关系确定。（二）、共同侵权行为与相关概念的区别1、共同侵权行为与共同危险行为所谓共同危险行为，又称准共同侵权行为，是指两个或者两个以上的行为人实施可能造成他人损害的危险行为并实际致人损害，而无法确定加害人的侵权行为。由于无法确定加害人，法律推定各行为人对损害的发生具有过错，其行为与损害后果都存在因果关系。因此，行为人都是加害人，并承担连带责任。行为人能够证明自己没有过错的，不承担民事责任。2、 共同侵权行为与无意思联络的数人侵权无意思联络的数人侵权，是指两个或者两个以上的行为人事先并无共同的意思联络，但 其行为的偶然结合致人损害。此种侵权行为徒有“数人”的外衣，本质仍为单独侵权行为， 故加害人承担与各自的过错程度相适应的按份责任，而非连带责任。复习和练习关键术语侵权行为　侵权之债与侵权的民事责任　特殊侵权行为　共同侵权行为　过错推定责任原则　 公平责任原则　无过错责任　正当防卫　紧急避险　受害人的同意　共同危险行为　无意思联络的数人侵权行为　国家机关及国家机关工作人员的职务侵权　 产品责任　高度危险作 业致人损害　污染环境致人损害　地面施工致人损害　地上工作物致人损害　饲养动物致人损害　无民事行为能力人或限制民事行为能力人致人损害复习思考题1一般侵权的民事责任有哪些构成要件？2侵权之债与侵权的民事责任有何区别与联系？3侵权的民事责任有哪些免责事由？4正当防卫和紧急避险分别有哪些构成要件？5如何确立侵权行为的归责原则？6什么是特殊侵权行为?它有哪些特点？　7共同侵权行为有哪些构成要件？ 第二十四讲 民事责任的承担主讲人：汪泽  民事责任的承担，是指民事责任主体依法采取一定的方式补偿受害人因侵权行为所受的损失。在出现民事责任竞合的情况下，侵害人应当承担何种民事责任，受害人享有选择权。所谓民事责任竞合，是指行为人实施某一违反民事义务的行为符合多种民事责任的构成要件，从而在民法上导致多种责任形式并存和相互冲突。常见的民事责任竞合为违约责任与侵权责任的竞合、侵权责任与不当得利返还责任的竞合。民事责任的承担方式通常包括如下十种，即停止侵害，排除妨碍，消除危险，返还财产，恢复原状，修理、重作、更换，赔偿损失，支付违约金，消除影响、恢复名誉，赔礼道歉。在民事责任承担方式的选择上应当注意各 种方式的单独适用和合并适用以及适用的顺序。重点问题1、民事责任竞合的成立条件和法律效果2、侵权责任与违约责任竞合的条件与表现形式3、侵权责任与不当得利返还责任竞合的条件与表现形式4、承担民事责任的方式及其适用 一、 民事责任竞合概述（一）、民事责任竞合的概念和成立条件民事责任竞合，是指行为人实施某一违反民事义务的行为符合多种民事责任的构成要件 ，从而在民法上导致多种责任形式并存和相互冲突。其构成要件如下：1、行为人只实施了一个不法行为一个不法行为引起多个民事责任，是民事责任竞合的基本特征。一个不法行为是责任竞合产生的前提条件。所谓“一个不法行为” ，乃出于一个故意或过失的违反法律义务的行为。因此，数人基于共同故意或共同过失实施的行为，也属于“一个不法行为”。2、同一不法行为同时满足两个或两个以上的民事责任构成要件同一不法行为同时违反两个或者两个以上相对独立的民事法律规范，符合两个或者两个以上的民事责任构成要件，这是民事责任竞合的决定性条件。如侵权行为法与合同法、不当得利法律制度相对独立，为侵权责任和违约责任、不当得利返还责任的竞合提供了前提条件。同一不法行为既违反了侵权法，又违反了合同法或者不当得利的法律规定，则产生责任之竞合。3、数个民事责任之间相互冲突数个民事责任相互冲突，是指数个责任之间不能相互吸收或者同时并存，行为人只能承担其中之一。不能相互吸收，是指一种民事责任不能为另一种民事责任所涵盖。不能同时并存，是指行为人不能同时承担数个民事责任。“不能同时并存”民事责任竞合和民事责任聚合有所区别，后者是指行为人同时承担数个民事责任方式。因此，民事责任竞合是不同类型的责任的竞合，民事责任聚合是数个民事责任方式的聚合。（二）、民事责任竞合的法律效果关于民事责任竞合的处理存在三种做法：禁止竞合制度、允许竞合和选择请求权制度、有限制地选择诉讼制度。民事责任竞合的法律效果是导致双重请求权的存在，并允许受害人选择行使，但不能同时实现。否则，加害人承担双重责任，受害人获得双重赔偿。《合同法》第122条规定对违约责任和侵权责任竞合的法律效果作出了明确的规定，即因当事人一方违约行为，侵害对方人身财产权益的，受损害方有权选择依照合同法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。民事立法和审判实践也可根据该条规定的精神，对侵权责任和不当得利返还责任的竞合作出类似的规定和处理，即允许受害人选择行使不当得利返还请求权或者侵权行为请求权。但是，对于责任竞合的条件应当有所限制。以侵权责任和违约责任为例，此种限制包括如下几个方面：第一，因不法行为造成受害人人身和精神损害的，当事人之间存在合同关系，也应按侵权责任处理。因为，合同责任不能为人身伤害和精神损害提供救济。第二，当事人之间存在某种合同关系，不法行为仅造成财产损失的，按违约责任处理对受害人更为有利。第三，如果法律特别规定在特殊情况下应当减轻当事人的注意义务和责任时，应依法律的特别规定确定责任，防止当事人滥用责任竞合制度。二、 民事责任竞合的表现形式（一）、侵权责任与违约责任的竞合1、侵权责任与违约责任的区别（1）归责原则不同。侵权责任以过错责任原则为一般归责原则，以过错推定原则、公平责任、无过错责任为补充。违约责任以严格责任原则为一般原则，以过错责任为补充。归责原则的差异直接决定了当事人的举证责任的不同。（2）举证责任不同。过错责任实行“谁主张谁举证”，即受害人对其加害人应当承担侵权责 任的主张负举证责任 ，但法律规定的特殊侵权行为除外。严格责任原则实行举证责任倒置，即由违约人证明其违 约行为存在免责事由。（3）违反义务不同。侵权行为违反的是不得侵害他人财产或者人身的法定义务。违约行为违反的是合同当事人之间的约定义务。因此，侵权行为和违约责任发生竞合以当事人存在合同关系为条件，违约责任难以使受害人的人身伤害和精神伤害得到补偿。（4）诉讼时效不同。因侵权行为产生的损害赔偿请求权一般适用2年的诉讼时效，但因身体受伤害而产生的损害赔偿请求权的诉讼时效为1年。因违约行为产生的损害赔偿请求权的时效一般为2年；延付或者拒付租金争议、寄存财物被丢失或者损毁争议适用1年的诉讼时效；国际货物买卖合 同和技术进出口合同争议的诉讼时效为4年。（5）构成要件和免责事由不同。侵权责任以损害事实为构成要件，无损害即无责任；违约责 任不以实际损害为条件，如支付违约金。侵权责任的免责事由具有法定性，即由法律明文规定，违约责任具有任意性， 即可以通过当事人之间的免责条款予以减轻或者免除。（6）责任方式不同。侵权责任以赔偿损失为主，以其他多种责任方式为辅。违约责任以支付 违约金为主，在适用损害赔偿时，当事人可以约定损害赔偿额的计算方法（7）责任范围不同。侵权责任的范围包括财产损失、人身伤害和精神损害。而违约责任仅以财产损失为限，且适用可预见规则以限定赔偿范围。（8）第三人的责任不同。“对自己行为负责”决定了行为人仅对自己实施的侵权行为负责。 合同相对性规则决定了债务人对第三人行为引起的违约承担违约责任，然后向第三人追偿。（9）诉讼管辖不同。因侵权行为 提起的诉讼，由侵权行为实施地、侵权结果发生地或者被告住所地人民法院管辖。因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管 辖；合同当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住 所地、标的物所在地人民法院管辖。上述区别说明适用侵权责任或者违约责任将对纠纷的管辖、加害人的责任方式、范围、 免责事由以及受害人的权利保护产生直接影响。这也正是侵权责任和违约责任竞合产生的意义及被广泛讨论的原因所在。2、侵权责任与违约责任的竞合侵权责任与违约责任的竞合，是指行为人的同一不法行为同时违反侵权法和合同法的有关规定，同时符合侵权责任和违约责任的构成要件而产生的责任竞合现象。关于侵权责任和违约责任竞合存在三种学说：其一，法条竞合说。该说认为侵权行为和违约行为违反了不同 的法律规范，当同一行为具备侵权责任和违约责任构成要件时，适用特别法优于普通法原则，仅发生合同上的请求权，而不能享有侵权行为请求权。其二，请求权竞合说。该说认为同一行为符合两种责任构成要件，受害人同时享有侵权行为请求权和合同上的请求权，并可择一行使或者同时行使。其三，请求权规范竞合说。该说认为同一行为符合两种责任构成要件，只能产生一项基于侵权关系和合同关系请求权，而非两项独立的请求权。侵权责任和违约责任竞合的构成要件有三：第一，加害人与受害人之间存在合同关系。合同关系是违约责任发生的前提，侵权责任与违约责任的竞合当然离不开合同关系的存在。第二，加害人实施了不法行为。不法行为是民事责任的构成要件之一，能够导致侵权责任与 违约责任竞合的不法行为包括违约行为和侵权行为。第三，加害人的行为同时违反侵权法和 合同法的规定，并符合侵权责任和违约责任的构成要件。具体的竞合情形主要有如下两种：第一，违约性侵权行为。即合同当事人的违约行为致他人合同利益以外的 利益损害，符合侵权行为的构成要件。如买卖合同交付的标的物质量不合格（违约行为）致他人人身或者财产损害（侵权行为）。第二，侵权性违约行为。即行为人实施的侵权行为致他人合同利益损害的，符合违约责任的构成要件。如保管人无权处分保管物，而将保管物出卖给第三人。无权处分致寄存人受 有损失构成侵权行为；同时构成违反保管义务的违约行为。（二）、侵权责任与不当得利返还责任的竞合1、侵权责任与不当得利返还责任的区别（1）构成要件不同。侵权责任以补偿受害人的所受损害为目的，故以损害事实为条件， 而不考虑侵害人是否直接受益及受益多寡。不当得利旨在剥夺加害人的不正当的受益，故不仅要求致人损害，而 且以加害人直接受益为条件。在加害人侵害他人权利造成损害较大而受益较少，或者造成损 害较小而受益较多的情形下，适用不同的民事责任直接影响到责任的范围和对受害人的保护 程度。（2）责任方式不同。承担侵权责任的方式具有复合性，即以赔偿损失为主，可同时适用返还财产、停止侵害 等多种责任方式。承担不当得利的返还责任的方式具有单一性，即返还财产。一般而言，适 用侵权责任不仅可以使受害人的损害得到赔偿，还可以恢复对财产或者权利的支配与控制，从而更有利于充分保护受害人的利益。（3）举证责任不同。侵权责任以过错为一般构成要件，受害人对加害人的过错负举证责任。 不当得利返还责 任不以过错为要件，受害人只需证明加害人获得利益没有合法根据。正由于侵权责任和不当得利返还责任存在上述区别，适用不同的民事责任将直接影响加 害人承担责任的方式和范围，从而关系到举证责任的内容和受害人利益的保护。这就要求法 律为此种竞合的构成要件、竞合原因和法律效果加以规范。2、侵权责任与不当得利返还责任的竞合侵权责任与不当得利返还责任的竞合，是指加害人因侵权行为取得利益同时符合侵权责任和不当得利返还责任的构成要件而产生的责任竞合现象。其构成要件有二：第一，加害人 因过错实施侵权行为致人损害。这是侵权责任和不当得利返还责任竞合产生的前提条件。第二，是取得不当利益。即加害人因侵权行为获得利益。获得利益包括财产的增加和应当减少的未减少。实践中，因侵权行为发生不当得利的情形主要有如下三种：第一，无权有偿处分。即加害人未经权利人同意，将权利人的财产有偿转让给第三人或者许可第三人使用。有偿处分是加害人取得利益的前提，也是构成不当得利返还责任的条件； 无权处分则是构成侵权责任的条件。第二，非法出租。即加害人未经权利人同意，将权利人的财产交付第三人使用、收益，并收取租金，且无合法抗辩事由。需要注意的是，承租人在租赁期间擅自转租获得利益不构成不当得利。因为，转租是承租人使用、收益的方式之一，法律要求转租须经出租人同意的目的在于保护出租人对租赁物的控制和支配。而且，允许出租人请求返还不当得利，则出租人获得双重租金，显失公平。但承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同，并要求 承租人赔偿因转租造成的损失。第三，非法使用并收益。即加害人未经权利人同意，使用权利人的的财产或者权利并获得利益，且无合法抗辩事由。如非法印制他人的商标标识出售。三、承担民事责任的方式承担民事责任的方式，是指为使受害人的合法权益恢复到未受损害或者合同得到履行的状态，加害人所应当为或者不为的一定的行为。根据《民法通则》第134条的规定，承担民 事责任的方式主要包括如下十种：（一）、停止侵害停止侵害，是指侵害人终止其正在进行或者延续的损害他人合法权益的行为。停止侵害 、的功能在于及时制止侵害行为，防止损害的扩大。它主要适用于正在进行或者延续的侵权行 、为，对于已经实施完毕或尚未发生的侵权行为无适用余地。（二）、排除妨碍排除妨碍，是指侵害人排除由其行为引起的妨碍他人权利正常行使和利益实现的客观事实状态。如在公用通道上堆放物品，妨碍他人通行的，堆放人应当将物品搬走。排除妨碍针对的是必须实际存在或者将来必然会出现妨碍。（三）、消除危险消除危险，是指侵害人消除由其行为或者物件引起的现实存在的某种有可能对他人合法权益造成损害的紧急事实状态。如要求所有人及时修理可能坍塌并危及他人人身安全的房屋 。消除危险旨在防止损害和妨碍的发生。损害已经发生或者妨碍已经形成，适用消除危险已于事无补。（四）、返还财产返还财产，是指侵害人将其非法占有或者获得的财产移转给所有人或者权利人。包括三种情形：一是不当得利返还，即没有合法根据， 取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的利益返还给受损失的人。二是依民事行为所作的给付。即民事行为被确认无效或者被撤销后，第三人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。三是非法侵占他人财产 的返还。即侵占国家、集体财产或者他人财产的，应当返还财产。（五）、恢复原状狭义的恢复原状，是指使受害人的财产恢复到受侵害之前的状态。适用此种责任形式的条件有二：一是可能性，即受损害的财产在客观上具有恢复的可能。二是必要性。即受损害的财产须有恢复原状的必要。如果恢复对受害人已无必要，或者恢复不符合经济合理原则，则适用折价赔偿或者损害赔偿等责任形式。广义的恢复原状，是指使受害人的财产权利或者人身权利恢复到受侵害之前的状态。从此种意义上说，恢复原状作为一种责任形式，实际上是侵害人承担民事责任所要达到的结果 或者目的，而非手段。如恢复原状适用于侵害财产权的责任形式，则返还财产、修理、重作、更换、赔偿损失等，都是恢复原状的手段。（六）、修理、重作、更换修理、重作和更换主要是违反合同质量条款的民事责任形式。修理，是指使受损害的财产或者不符合合同约定质量的标的物具有应当具备的功能、质量。重作，是指重新加工、制作标的物。它主要适用于加工承揽合同，如定作物不符合约定的质量标准的，应当予以修理，修理仍达不到标准的，应当重作。更换，是指以符合质量要求的标的物替代已交付的质量不符合要求的标的物。修理和重作可以适用于种类物或者特定物，而更换只能适用于种类物。（七）、赔偿损失赔偿损失，是指行为人因违反民事义务致人损害，应以财产赔偿受害人所受的损失。它是最基本、适用范围最广泛的责任形式，可以适用于违约责任、缔约过失责任和侵权责任。赔偿损失适用于违约责任，赔偿额应相当于对方因违约所受的损失，不仅包括实际受到的损失，还包括履行合同可以得到的利益，从而使对方的利益达到合同获得适当履行的状态。但违约损害赔偿受可预见规则的限制，即损失赔偿额不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。赔偿损失适用于缔约上的过失责任主要是赔偿对方的信赖利益的损失，使对方的利益恢 复到合同订立之前的状态。赔偿损失适用于侵权责任包括财产损失和精神损害的赔偿，使受 害人的利益恢复到未曾受到侵害的状态。（八）、支付违约金违约金，是指一方违约时依法律规定或者合同当事人约定，向对方支付的一定数额的金钱。依产生依据不同，违约金分为法定违约金和约定违约金，前者的产生基于法律的直接规定，违约金的比例、数额等均由法律规定，不以当事人的意志为转移；后者的产生基于当事人在合同中的约定。依性质不同，违约金分为惩罚性违约金和补偿性违约金，前者是指一方支付违约金后，不影响其承担实际履行、采取补救措施、赔偿损失等违约责任；后者实际上是合同当事人对违约损害赔偿额的事先估算，以违约金作为违约造成损害的补偿。但约定违约金和实际损失往往不尽一致，因此，《合同法》第114条第2款规定，“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”（九）、消除影响、恢复名誉消除影响，是指加害人在其不良影响所及范围内消除对受害人不利后果的民事责任。恢复名誉，是指加害人在其侵害后果所及范围内使受害人的名誉恢复到未曾受损害的状态。消除影 响是侵害人格权如隐私权、肖像权的民事责任；恢复名誉则专属于侵害名誉权的民事责任。消除影响、恢复名誉的范围，一般应与侵权行为所造成不良影响的范围相当。加害人拒不执行生效判决，不为受害人消除影响、恢复名誉的，人民法院可以采取公告、登报方式，将判决的内容和有关情况公布于众，达到消除影响、恢复名誉的目的。公告、登记的费用由 加害人承担。（十）、赔礼道歉赔礼道歉，是指加害人以口头或者书面的方式向受害人承认过错、表示歉意。它主要适用于侵害人格权的侵权行为。赔礼道歉一般应当公开进行，否则不足以消除影响。但是，如果受害人不要求公开进行的，也可以由加害人向受害人秘密进行。由法院判决加害人承担赔礼道歉责任，赔礼道歉的内容，应当经法院审查同意。三、 承担民事责任的方式的适用适用承担民事责任的方式，应当注意以下问题：（一）、单独适用和合并适用民事责任制度旨在充分保护受害人的合法权益，故承担民事责任的方式可以单独适用或者并用。如果加害人承担一种民事责任方式尚不足以补偿受害人的所受损失的，则同时适用多种 责任方式，直至受害人的损失得到完全补偿。如侵害名誉权时，仅适用停止侵害尚不足以保护受害人的名誉，则可适用消除影响、恢复名誉、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任方式。（二）、根据适用条件确定适用顺序各民事责任方式都有其适用条件。如停止侵害只能适用于正在进行的不法侵害。根据民事责任方式的适用条件确定是否适用和适用顺序，有利于充分保护受害人的利益。如污染环境致人损害的民事责任，对于正在进行的污染环境的不法侵害，必须首先适用停止侵害责任形式，否则不能防止损害的扩大。复习和练习关键术语民事责任的竞合　侵权责任与违约责任的竞合　违约性侵权行为　侵权性违约行为　侵权责 任与不当得利返还责任的竞合　双重请求权　停止侵害　排除妨碍　消除危险　 返还财产　 恢复原状　修理、重作、更换　赔偿损失　支付违约金　消除影响、恢复名誉　赔礼道歉 复习思考题1民事责任竞合的成立有何条件？2为什么需要确立民事责任竞合制度？3试述侵权责任与违约责任的竞合。4试述侵权责任与不当得利返还责任的竞合。5如何适用承担民事责任的方式？