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退出蟹妈梅晓阳案辩护诉讼说明
发表时间：2011-12-16 17:26:43 阅读次数: 1080 所属分类：未分类
退出二审辩护诉讼说明
上海市第一中级法院：
贵院审理上诉人梅晓阳受贿案合议庭邱法官本月8日上午来电告知本辩护人；辩护人二审期间提供上诉人主体身份证据材料不属新证据，因为原审材料已有，司法判例无证明作用，司法鉴定意见书与本案无关。合议庭提审上诉人，听取辩护人有关意见后，决定对案件适用书面审理，要求辩护人于本月15日前向法院递交书面辩护词。需要指出，辩护人至今未知合议庭组成人员名单。
本辩护人无法认同法院书面审理理由与决定，书面审理无法查明案件事实，无法维护上诉人合法诉讼权利。理由如下：
一、二审辩护人就上诉人非国家工作人员身份提出新证据材料和新辩护观点
尽管二审辩护人提供上诉人主体身份证据材料中，某些材料属于一审已有证据材料，但二审辩护人提供了新的证据材料，包括上诉人档案证明材料，证明其非国家干部身份；提供工商资料，证明上诉人原工作单位产权变化状况；提供刑事案例，证明相似国有企业改制前后，被告人主体身份认定标准。
被告人不懂法律，一审辩护人未就被告人犯罪主体身份提出辩护意见，一审法院未依法审查，造成错误认定。二审辩护人结合新证据材料、法律法规与司法判例，并咨询众多法律专家意见，慎重提出上诉人非国家工作人员新事实与辩护意见，根据刑事诉讼法与最高法院执行刑事诉讼法司法解释，本案依法不适用书面审理。
二、二审辩护人提供司法鉴定意见书对案件事实具有重要证明作用
上诉人梅晓阳受贿案进入二审程序，司法鉴定机构对上海市园林设计院有限公司与周在春工作室签订《合作设计协议》形成时间作出司法鉴定，鉴定结果否定合同形成于2010年8月11日，实际时间在后。显然该合同为补签，一审辩护律师向法院提供证据材料，证实真实日期应为2011年5月31日。一审法院拒绝认证质证，将其排除于诉讼证明外。
一审法院为何如此？二审辩护人申请鉴定《合作设计协议》诉讼目的何在？鉴定意见书对本案诉讼证明价值究竟几何？辩护人认为其证明作用至少体现在两大方面
1、证实上诉人无犯罪故意辩解真实可信
被告人辩解，三度发现胡曙光送7万元后，数度提出退还，遭拒绝。因考虑胡原为同事，又为园林设计院有限公司“外协单位”，上交单位无疑将对胡造成负面影响。因此考虑以花费在胡曙光工程项目上方式退还钱款，得到胡同意。苏州项目出现后，被告人找到原单位退休专家周在春，周同意参与胡投标工程项目，被告人计划将7万元作为周参与前期设计咨询费。
周在春工作室并非园林设计院有限公司“外协单位”， 与园林设计院不发生合同关系，周协助胡曙光招标，胡支付其服务费。2010年6月23日，被告人建议胡曙光公司邀标苏州工程项目，需要指出：上海市园林设计院有限公司有四家“外协单位”：俞昌斌公司，谢震纬公司、胡曙光公司、还有一家只做策划，不作深度设计的谭子龙公司，俞昌斌公司，谢震纬均不愿意接受该项目。被告人于2010年7月14日被检察院调查，其时苏州工程项目并未实质启动，尚处准备阶段。周在春协助胡参与设计咨询工作，根据律师调查笔录证实，时间在被告人被侦查后。被告人7万元仍未支付周，原因在于支付时间节点未到，周未实质性开展设计咨询工作。
一审法院据以定案证据之“梅晓阳自首笔录”证实：胡不接受退款后，被告人提出钱用于胡曙光工程项目，胡拿出银行卡，说里面有10万元，要求帮助运作项目，先前7万元给被告人个人，被告人表示7万元会用在项目上，拒绝了银行卡。笔录反映出侦查人员未依法深入询问相关内容，据被告人陈述，侦查人员故意不作记录。一审法院据以定案之胡曙光2010年7月15日询问笔录，清楚反映以下事实：被告人发现钱后，提出退还，胡拒绝，被告人明确表示要用于其工程项目，胡说；这些钱是给你的，以后业务上要用钱，就用银行卡，并拿出农业银行银行卡，表示里面有十万元，被告人没有接受。
上述两份言词证据证实，胡承认苏州项目需要支付前期费用，并希望梅接受7万元，愿意另付10万作为项目费用，被告人拒绝，提出7万元会作为胡的工程费用。两份言词证据证实：梅提出替胡曙光支付专家设计咨询费方式退还7万元，胡曙光明知并同意。
据被告人陈述笔录，证人胡曙光证人证言等证据，周在春应被告人邀请，协助胡曙光工程项目，非园林设计院有限公司聘请，周在春律师律师笔录说得很清楚。
被告人梅晓阳被查后，2010年8月11日，胡曙光公司与园林设计院有限公司签订《合作设计协议》，设计院办理合同评审单。一审辩护人提供证据材料证实：本案起诉后，2011年5月31日，园林设计院要求周在春签订《合作设计协议》，内容与胡曙光2011年8月11日合同相同。此前，园林设计院、胡曙光从未告知周在春与园林设计院存在合同关系，园林设计院要求双方签约时期注明2010年8月11日，与胡曙光合同日期一致。园林设计院意图明确：其分别与胡曙光公司，周在春工作室发生合同关系，周咨询设计费由其负责支付，被告人梅晓阳辩解，以支付周在春咨询费方式退钱缺乏事实基础。
一审辩护人2011年5月调查询问证人胡曙光，胡陈述梅晓阳提出将7万元用于周在春前期设计咨询费上，胡同意。2011年7月、9月，辩护人先后向周在春，园林设计院证人邬某某，胡曙光调查取证，该证人证言及书证证实梅晓阳辩解事实成立，并证实园林设计院与周在春签协议真实时间为2011年5月31日。
一审辩护人证据材料提交法院后，2011年9月3日，公诉机关找胡曙光制作询问笔录，笔录证实：胡曙光对于园林设计院将周在春作为独立分包方并不了解，一直认为周协助其工作，费用也是自己支付，笔录内容充分反映出园林设计院工程分包业务规则，为招标准备工作聘请专家费用由分包商支付，本案由胡曙光负责支付周在春。检察人员询问内容耐人寻味：“如果按照你们和园林设计院的合同协议。你在和周在春同时承接该项目，并分别收取费用，除此之外，你是否仍需要向周在春支付费用？”“周在春的费用应该由谁出？”胡曙光如此回答：“现在实际情况是，经营室确定周在春是园林设计院分包一方，他应该从园林设计院收钱”。
显然，9月3日检察笔录是特意针对辩护人提交证据材料制作，以园林设计院与周在春存在虚假合同否定被告人辩解理由，也因如此，法院坚定拒绝辩护人申请证人作证要求，使被告人无罪辩解“无事实根据”。
司法鉴定意见书证实，园林设计院故意制造虚假合同，鉴定结果证实梅晓阳辩解存在事实根据。
2、、司法鉴定结论彻底否定一审法院定罪理由
一审法院提出三大理由否认被告人无罪辩解，一是“被告人口头表示退款，实际没有行动，认定具有受贿故意”，二是“胡曙光三次贿赂方式隐蔽进行，其后在律师调查笔录中却称用于被告人支付服务费用等用途，无事实根据，违反常理，不能证明被告人无受贿故意。”
法院“实际没有行动，无事实根据“认定建立在园林设计院伪造合同虚构“事实”基础上，具体为：园林设计院与胡曙光公司，周在春工作室分别发生合同关系，周在春设计咨询费由园林设计院支付。如此，当然可认为被告人退款仅口头表示，没有实际行动，无事实根据。法院拒绝辩方证人出庭作证，拒绝发现事实真相。
至于法院认为被告人支付服务费用，违反常理，确乃司法耳目塞听，主观臆测。“常理“，除一般生活常理，法院还应考虑被告人工作行业常理。园林设计工程行业，工程投标人常因工程项目未中标而拒绝支付前期咨询费，本案证人周在春曾遭遇投标人未中标拒付咨询费情况，为兼顾利益，投标人对咨询服务费支付有时间节点要求，所谓工程设计行业“常理”。被告人梅晓阳为确保老师周在春利益，提出替胡曙光支付周在春咨询费退还钱款，周在春未完成前期咨询服务内容前，未支付费用符合行业常理。
最高法院院长王胜俊要求各级法院：“既要按照工作职责熟悉相关法律知识，更要注重通过探究立法原意、加强调查研究、考量社会常识常理，正确地认识和把握法律精神，更好地运用于审判实践。”2011年6月《学习时报》发表“法官要贴近社会常识常理”一文，指出：社会常识常理社情是社会生活规律的体现和社会人文的积淀，是生活世界的反映，也是法律的生活基础。虽然“法律不关心琐碎的事情”，但是司法运作却直接关涉具体而细微的生活世界，不了解世故人情的法官很难找到妥当处理纠纷的途径。做到法理与情理的有机统一是人性化司法所追求的高境界。法官不通达社情很容易产生“职业病”，形成浸透着傲慢与偏见的职业特权。
一审法院认为：“胡曙光境汇公司分包项目发生在2010年6月后，之前被告人声称退但无行动，分包项目出现之后被告人声称要将7万用于项目前期费用，不影响受贿事实认定。”该认定违反《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条，对国家工作人员利用职务上便利，为他人谋取利益，并已收受他人财物，案发前退还或上交区分两种情况处理：国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿；国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。
根据两高意见，如被告人梅晓阳将7万元用于项目前期费用确有事实根据，已符合退还情形，并无犯罪故意，不构成受贿罪。一审法院推理逻辑：国家工作人员利用职务便利收取财物，并为他人谋取利益，再退还，并不影响受贿罪名成立，显然违反两高意见。
事实上，案发单位上海市园林设计院有限公司伪造书证，检方庭前突击取证，一审法院拒绝辩方证人作证，充分证实法院所谓“分包项目出现之后被告人声称要将7万用于项目前期费用，不影响受贿事实认定”，其实并非实话实说。
三、 一审法院未排除非法证据
1、侦查机关制作的上诉人2010年7月14日自首笔录程序违法，不应采信，以后上诉人讯问笔录也无法定证据效力。
理由如下；日期2010年7月13日12时徐汇区人民检察院协助调查通知书，上诉人实际签署时间为2010年7月14日零点三十二分，自首笔录制作时间为2010年7月14日1时20分—12时15分，宣布拘留时间为2010年7月14日12时30分。公诉机关证据可证明以下事实，上诉人收到协助调查通知书前12个多小时，侦查机关无合法手续对上诉人调查；其次，从自首笔录制作时间观察，侦查机关连续十多个小时审查上诉人，根据《人民检察院刑事诉讼规则》第一百三十八条：一次传唤持续的时间最长不得超过十二小时。不得以连续传唤的形式变相拘禁犯罪嫌疑人。侦查机关已涉嫌违法办案，依照《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，上诉人庭审前言词证据应予排除。
2、侦查机关制作的证人胡曙光2010年7月15日询问笔录属非法证据，应予排除。
理由如下：首先，证人胡曙光陈述内容严重违背客观事实，侦查机关难逃违法侦查嫌疑。2010年7月15日，检察机关对证人胡曙光调查，该证人称；“2008年，2009年，我没有送钱给梅晓阳的时候，上海园林设计院没有一个项目找到我，询问过我是不是愿意承接，而2010年送钱给梅晓阳后，她就打电话给我问我愿不愿意承接上海现代设计集团在苏州的别墅项目，我说愿意的。”根据公诉方提供书证，2008年、2009年，胡曙光所在公司曾承接多项园林设计院分包工程。显然，胡虚假陈述目的为配合检察机关对被告人定罪，侦查存在重大违法嫌疑。
其次，徐汇检察院2011年9月3日询问笔录中，证人胡曙光称：2010年7月15日，检察机关制作询问笔录前，检察人员冒充工商局工作人员。显然证人胡曙光是在引诱、欺骗等非法方法下作出错误陈述。
《人民检察院刑事诉讼规则》第一百六十条规定：“询问证人，应当问明证人的基本情况以及与当事人的关系，并且告知证人应当如实地提供证据、证言和有意作伪证或者隐匿罪证要负的法律责任，但是不得向证人泄露案情，不得采用羁押、刑讯、威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法获取证言。”根据公诉方证据材料，侦查机关制作证人胡曙光2010年7月15日询问笔录应认定为非法证据，按照《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，法院应予排除。
四、一审法院审判程序严重违法
1、一审法院拒绝重要证人出庭作证，剥夺上诉人合法诉讼权利
辩护人责任是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。上诉人辩护人庭审前申请法院同意本案关键证人胡曙光、周在春等人出庭作证，以保障上诉人刑事辩护权。一审法院未有合法正当理由，拒绝上诉人证人出庭作证。根据《最高法院关于执行刑事诉讼法若干问题规定》第139条，审判长认为与案件无关或者明显重复、不必要的证据，可以不予准许，但辩护人申请出庭证人与案件存在重要关系，涉及上诉人罪名能否成立，实际上，一审法院也将未到庭证人胡曙光律师调查笔录作为定案证据使用，却不让其出庭，本身违反刑事诉讼法证人需出庭，证人证言需控辩方交叉询问的法律规定。一审法院剥夺上诉人举证权利，严重违反刑事诉讼程序。
2、一审法院未完成审判程序
庭审结束后，上诉人辩护人向法院递交证人视听资料等新证据形式，申请恢复法庭调查。刑事诉讼法第一百六十五条规定：“在法庭审判过程中，遇有下列情形之一，影响审判进行的，可以延期审理：需要通知新的证人到庭，调取新的物证，重新鉴定或者勘验的”，《最高法院关于执行刑事诉讼法若干问题规定》第一百五十六条规定：“当事人和辩护人申请通知新的证人到庭，调取新的证据，申请重新鉴定或者勘验的，应当提供证人的姓名、证据的存放地点，说明所要证明的案件事实，要求重新鉴定或者勘验的理由。审判人员根据具体情况，认为可能影响案件事实认定的，应当同意该申请，并宣布延期审理；不同意的，应当告知理由并继续审理。”
一审法院审理期间，上诉人辩护人提出新证据，法院未作任何回复，直接作出判决，严重程序违法。
3、一审法院未对上诉人辩护人提供证据作事实认定
一审判决书罗列上诉人辩护人提供证据材料，却未就其真实性合法性关联性审查认定，违反法律规定。
4、一审法院未依法启动量刑审理程序，剥夺律师量刑辩护权
2010年10月1日实施，最高人民法院《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》第九条：“对于辩护人做无罪辩护的案件，在法庭调查阶段，应当查明有关的量刑事实。在法庭辩论阶段，审判人员引导控辩双方先辩论定罪问题。在定罪辩论结束后，审判人员告知控辩双方可以围绕量刑问题进行辩论，发表量刑建议或意见，并说明理由和依据”。上诉人辩护人对本案作无罪辩护，并且坚持认为即便公诉机关指控罪名成立，上诉人也不应判处监禁刑罚。但一审法院未依法赋予上诉人量刑辩护权利，审判程序违法。
综上，一审法院审判程序违法，认定上诉人犯罪主体错误，认定事实不清，证据不足，根据最高法院关于执行刑事诉讼法若干问题解释第二百五十三条：“对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷，讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见后，合议庭认定的事实与第一审认定的没有变化，证据充分的，可以不开庭审理。” 二审辩护人提供新证据证明一审认定上诉人国家工作人员身份错误，新证据司法鉴定意见书证实上诉人对7万元有关辩解具有事实根据，一审法院定罪理由失去基础，一审法院审判程序严重违法，这些事实都证明二审法院决定书面审理不符合法律规定。
鉴于本案事实不清，证据不足，程序违法，法院不公开开庭审理，辩护人无法对新证据质证，更无法提出明确、负责任的辩护观点，已无法维护上诉人合法诉讼权利，从维护律师职业道德与尊严出发，为对事实负责，对法律负责，对当事人负责，在征得委托人同意后，本辩护人决定即日起依法退出辩护，特此告知二审法院。
谢谢！
上诉人梅晓阳辩护人：孙云康
2011年12月 14日