偶看新闻le x620是什么型号:论平民不受军事审判—以美国为例
来源：百度文库 编辑：偶看新闻 时间：2024/04/29 07:29:04
论平民不受军事审判—以美国为例
作者：李卫海 浏览：31 #ckepop{padding-left:80px;}分享到： QQ空间 新浪微博 人人网 开心网 更多 0
【作者】李卫海
【职务】中国政法大学军事法研究所所长，副教授。
【摘要】在现代法治国家，平民不受军事审判是一项具有宪法位阶的法律原则。近期，随着审理Hamdan案的法棰落定、《美国统一军法典》的修订和《军事审判委员会法案（2006年）》的出台，平民不受军事审判又陈题重谈。在美国“宪法至上”和“遵从先例”的法治背景下，笔者详细梳理了美国二百多年来该原则受到挑战的发展演化史，发现为维持军纪严明、保障军令畅通，美国通过军法庭惩治军人违法犯罪行为是与许多国家的治军模式相一致的，国会也先后制订《军法条例》、《统一军法典》予以规范。这些法律虽有军法庭审判平民的条款，但在极其例外的条件下才能适用，实践中也很少得到实施。然而在国家陷于战争、遭受恐怖袭击等紧急情势下，为迅速恢复社会稳定和法治秩序，会普遍动用军事审判委员会这种特别的军事审判类型，以必要性为藉口，任何平民都有可能遭其审判。不论是通过军法庭还是军事审判委员会对平民进行审判，都会继续促使美国人对其存在的正当性与合法性保持怀疑与警惕，也理应引起我国学者的关注与反思。
【关键词】平民 军事审判 军法庭 军事审判委员会
【正文】
美国遭受“9·11”恐怖袭击后，布什总统于11月13日签署了一项命令[1]，授权国防部组织军事审判委员会（Military Commission）审判非美国公民的国际恐怖分子。恐怖事件虽渐已淡去，但该项措施的实施，却犹如劫后余震，不断引发诸多的法律争议。最高法院面对这些法律争议保持了一贯的保守姿态，直至随着Hamdan v. Rumsfeld案于2006年6月29日的最终判定，它才首次对总统的命令说“NO”，[2]明确宣称现行军事审判委员会的结构与程序违反了《美国统一军事司法典》（Uniform Code of Military Justice，以下简称UCMJ）。作为回应，国会通过了《军事审判委员会法案（Military Commissions Act of 2006）》，并于10月17日由总统签署后生效，明确规范了军事审判委员会的设立、管辖、审判程序与运行机制等问题。另外，针对跟随美军工作的平民雇员在伊拉克和阿富汗所实施的玩忽职守、虐待囚犯、枪杀无辜等不法行为，大大影响了美国政府的形象，同日布什签署了《国防部2007国防预算法案（the John Warner National Defense Authorization Act）》[3]，该法案的第552节修改了UCMJ 的802(a) (10)款。它将以前UCMJ对“在作战中为武装力量服务或者附随军队”的平民的管辖从仅适用于“战时（only in time of war）”修改为“正式宣战时期或紧急行动期间（declared war or contingency operation）”。虽然仅仅修改了五个单词，但其引发的争议却比解决的麻烦多的多。
普通/军事审判的二元分立虽然是现代国家的一种正常现象，但鉴于军事审判的功能是保障国家安全与军事需要，其程序简便，不利于保障当事人公平且正当的审判权利，判决凸显军事指挥官意志等等，公民社会一直对其心存隐忧和恐惧。因此，民主法治国家一般将这种二元分立建立于“平民不受军事审判”这一基本原则之上，以严格限制军事审判的适用范围。但该原则在不同的国家，因其历史传统、法律文化、具体法律实践的不同，其内容差异也颇多。如上所述，仅在2006年美国便围绕着这种二元分立现象引发了如此诸多的纷争，其根源无非仍是极其模糊的“平民不受军事审判”原则。那么，在美国“宪法至上”和“遵循判例”语境下其当下的内涵和适用范围为何？当下业已建构和诠释的格局又是如何演进形成的便是笔者研究的兴旨所在。详细来说，就是要结合具体的历史语境全景式地探讨“何为平民”，“何为军事审判，其类型有哪些”，“该原则是否能延展适用于非美国公民”，“军事审判在何时能适用于平民”等一系列问题。
一、美国军事审判制度概览
（一）普通/军事审判分立的宪政基础。美国联邦的普通审判体系是根据宪法第三条而建构的，该条第一款明确规定“合众国的司法权，属于最高法院和国会随时规定和设立的下级法院……”。国父们为维护宪法的分权机制，实现国民福祉和社会正义，构建了一个独立于立法和行政的无偏私的联邦司法体系，把几乎全部的司法权力赋予了这些独立的普通法院（又称为宪法性法院或第三条法院），并且在第二款中明确规定普通法院可以审理“宪法、法律和根据已缔结或将缔结的条约而产生的一切普通法的和衡平法的案件……”。
尽管如此，美国历史上也曾存在过多种非第三条法院（non- Aticle IIICourts），并审理了一些不同类型的案件。很明显，宪法对军事审判没有明确规定，军事法庭是一种典型的非宪法性法庭，它与普通法院是完全分离的，这早已是一种共识。但无论如何，普通法院尤其是最高法院仍然对其保留着最终的司法审查权。[4]
（二）军事法庭的基本定义与类型。被最高法院誉为“军法的布莱克斯通”的William Winthrop将军[5]曾对军事法有过经典的定义，他认为：狭义上的军事法是指用于管理军队这一独立社群的专门法。在广义上，它还包括在战时或紧急状态下实施的用以调整对敌关系或授权军政府进行戒严的唯一有效的规范。[6]与此相对应，军事法庭既可以是指挥官为统辖军队而维持军令和军纪的工具，也可以是武装冲突期间、军事占领期间或紧急状态期间用于惩罚战争犯罪或维持秩序的法庭。[7]
美国历史上军事审判的组织形式曾有过以下四种主要类型：1.军法庭（Military Justice Court或Courts martial），用于惩戒违反军法的武装力量内部成员的法庭；2.战争法庭（Law of War Court），用于追究个人违反战争法的犯罪行为的法庭；3.戒严法庭（Martial Law Court），主要是指在一国范围内出现紧急情势后实施戒严时，军队暂时取代地方政府，为执行法律和维持秩序所建立的法庭；4.军政府法庭（Military Government Court），即当军队占领美国以外的地域期间，被占领国当局不能或不愿执行法律和维持社会秩序而设立的法庭。[8]后三种类型与军法庭在诸多方面存在着差异，[9]在美国一般称之为军事特别法庭或军事审判委员会。鉴于此，笔者将分别以平民与军法庭和军事审判委员会的关系为两条主线来考察“平民不受军事审判”的发展演化。
二、独立战争到内战时期
（一）立法的相关规定。早期的美洲殖民地居民的法律绝对离不开英国法律的影响和滋养，即使是为争取独立组成大陆军与英军展开激战时，华盛顿用以维护军纪和军令的军法也依然是以英国陆军法典（code of the British Army）为蓝本。大陆会议于1775年颁布了只有69条的《军法条例》（Articles of War），不仅规定了军人的责任、忠诚要求和纪律规范，还为因违反条例而通过军法庭惩戒军人制定了最早的规范。[10]该条例第三十二条最早明确规定了“作为随军小贩、零售商以及其他在作战中为大陆军服务（serving with）的非军人受该条例，以及大陆军其他军令和军规的管辖”；他们若有不法行为当然也会同军人一样受到军法庭的严厉惩罚。1776年，大陆会议重新修订了《军法条例》，条文也增至一百余条，进一步扩大了军法庭的权力，将原先条例中只有三种不法行为可适用死刑扩大至现在的十六种罪行；第十三节的第23条中有关适用平民的条款也稍微有些变化，规定“随军小贩、零售商以及其他在作战中为美军服务的非军人，根据军规和军律，得服从军令”。随着独立战争的胜利和宪法的正式批准，国会根据宪法第一条第八款所享有的“制定治理和管理陆海军的条例”的权力，随即确认了《军法条例（1776年）》。但为了与《宪法》和《权利法案》相适应，国会于1806年对《军法条例》进行了彻底修改，但有关平民的条款却没有予以任何修改，仍保留在新条例的第60条中。这部法典直至1874年，期间经历了1812年战争、墨西哥战争和美国内战，基本保持不变，未作重大的修改。
（二）相关实践。1.Andrew Jackson将军开军法庭审判平民之先河。美国历史上第一个通过军法庭审判平民的先例是在1815年由Andrew Jackson将军开设的。那是在英美战争期间，美军在Andrew Jackson将军的领导下刚刚取得了在新奥尔良与英军会战的胜利。之前，Jackson将军就宣布该城进入戒严状态，并实施宵禁和通行准入政策。然而在美军赢得战役、英军撤走后，戒严却仍然有效。这引起了民众的强烈不满和批评，其中路易斯安那州的议员Louis Loullier在当地报刊上撰文批评此时戒严是不适当和不必要的。Jackson遂将其逮捕，并交由军法庭审判，指控其犯了间谍罪和煽动罪。后来虽然Loullier的律师向联邦地区法院申请了人身保护令，法院也下达了令状，Jackson仍命令军法庭继续审判。军法庭认为根据《军法条例》，Loullier作为平民，军法庭对其没有管辖权，所以驳回了指控。[11]Jackson将军大为不满，仍然将Loullier关押至英美停战协定签署后。Loullier几经屈辱，却第一次提出了“军法庭在什么样的情况下审判平民是正当的”这样一个令人深思的问题。
在Seminole战争期间，Jackson将军于1818年控告两名英国人Alexander Arbuthnot和Robert Ambrister帮助克里克联盟的印第安人发动反美战争，并通过军法庭对其进行了审判。[12]军法庭判决Arbuthnot和Ambrister犯有资助敌人罪。最初，军法庭对两人均判处死刑，但后来考虑到Ambrister的犯罪情节，遂对他改判为鞭笞五十次，监禁一年。但Jackson将军最后却对二人都执行了死刑。[13]军法庭的判决以及Jackson将军的行为受到了强烈的谴责，尤其是众议院军事事务委员会明确宣称“军法庭对两名英国人被控之罪均没有审判权或管辖权”。[14]参议院也对Seminole战争展开调查，认为Jackson作为拥有指挥权的将军，其行为“过于残酷且不必要。”[15]尽管如此，众议院最终还是通过了一项决议支持对Arbuthnot和Ambrister的判决和执行，而参议院对此决议也没有表示明确反对。[16]
2.美墨战争期间军事审判委员会的第一次动用。1846年，美国和墨西哥发生战争，美军占领了墨西哥的许多地区。指挥官Winfield Scott将军宣布在这些地区实施戒严，并中止了当地民政当局的权力。当时美军和墨西哥平民实施了很多普通法上的犯罪行为。[17]但是《军法条例》既没有赋予军事指挥官对军人犯普通法上的不法行为通过军法庭予以处罚的权力，也没有将军法庭的对人管辖权扩大至占领区的平民。[18]Scott将军非常清楚地意识到美军在其领土外除可以适用宪法和《军法条例》外，没有别的法律可以适用。但二者并没有赋予任何法院来审判其所犯的谋杀、强奸、偷盗……等普通法上的罪行。[19]Scott将军不想由墨西哥当地法院来审判美国军人对当地居民所犯罪行。同样，他也不信任当地法院能够审判当地居民对美国军人所犯之罪和其他犯罪。鉴于此，Scott将军急切地请求国会对《军法条例》进行修改，以使上述罪行能通过军法庭予以审判。[20]
国会对Scott将军的请求并没有采取任何立法行动，于是他开始自己处理上述棘手的问题。他发布命令设立军事审判委员会，规定适用戒严法以审判上述犯罪案件，且这种状态“直至持续到国会通过立法解决时为止。” [21]他通过动用军事审判委员会审判了墨西哥居民和美国军人所犯的普通法上的犯罪行为。另外，Scott将军还成立了另外一种军事审判委员会——战争审判委员会（Council of War），以追究那些对墨西哥和美国平民所实施的违反战争法的行为。当然，Scott将军对军事审判委员会的管辖权也进行了自觉地限制和规范。要求犯罪行为必须符合以下三个条件：1.发生在战争环境中（in a theater of war）；2.犯罪地点在命令组织军事审判委员会的指挥官的控制范围内；3.发生在战争期间。另外审判本身也要处在战争环境中。虽然这些限制在今天看来仍然具有十分重要的意义，但“在战争环境中”的内涵却发生了很大的变化。[22]
美国的军事审判委员会起源于墨西哥战争，这在学界已达成了共识。[23]但遗憾的是，在这期间最高法院在军事审判委员会问题上并没有通过判例表达自己的观点，因此其设立的合宪性、管辖权以及审判程序等问题都没有经过充分的论证，尤其是通过军事审判委员会对平民（包括外国平民）的审判是否构成对“平民不受军事审判”原则的一种背叛。由于对这些问题的解释缺乏一个适恰的语境，在美国内战时期，国会、总统和最高法院就对这些问题进行了一次综合性的大辩论。
（三）相关的司法审查。最高法院围绕拒绝履行民兵义务的公民是否应受军法庭审判的探讨。在殖民地时期，北美创造了一个“武装公民的阶层”，每个成年男子都是武装战士，在此基础上形成了非常有特色的民兵制度。它的基层单位不是职业军人而是自行武装起来的平民。各地的民兵都有规定的武器装备，民兵的年龄一般在16－60岁之间，不定期进行军事训练。当他们自愿走上战场的时候，他们是士兵；当他们选择放下武器的时候，他们依然是士兵，这样北美殖民地就成为一个准军事社会。建国之后，这种民兵——公民角色的混同也影响着美国人对“平民不受军事审判”的理解。在Wise v.Withers[24]一案中最高法院对这种角色的分解进行了最早的探索，更具历史意义的是该案也是最高法院对军事审判监督审查的首案，积极地凸显出普通司法对“平民不受军事审判”原则的捍卫。Wise是哥伦比亚特区的一名治安法官（justice of the peace），因拒绝履行民兵义务被军法庭判处罚金。根据国会1792年的一项法律规定，[25]美国政府的司法或行政官员免除民兵义务，原告主张他作为一名治安法官也应免除此种义务。最高法院支持了其主张，判定军法庭对免除民兵义务的公民不再具有管辖权。
那么，对于那些没有免除民兵义务的公民在何种情况下会受到军法庭的审判，这便是在Mott案中要解决的问题。1814年圣诞节美英双方通过签署根特和约，结束了战争状态。1814年8月，纽约州长下达了两次征召命令，要求本州适格民兵响应征召而服役，但Mott直到战争结束时也没有参加集结。同年9月，在该地区设立了军法庭，1818年3月30日他受到该法庭传唤，最后被判处了罚金。但Mott拒交罚金，该法庭于是又判处他十二个月的监禁。执法官Martin请求基层法院裁决从Mott处取得等值财物来折抵罚金，法院同意了这个作法。后来Mott向纽约州的弹劾法庭上诉，要求返还财产，法庭支持了Mott的请求。但最后最高法院通过发布纠错令将该案提审，推翻了纽约州的判决。
Mott曾主张军法庭在战争结束后仍然存在，这也有悖法理。而自己作为民兵没有参加征召，没有服现役，而由军法庭对他进行审判是违法的。大法官Story为判决出具了理由书。他认为法律已将是否存在外敌入侵，或存在紧急状态的裁断权完全赋予了总统，虽然此时形势相对缓和，但外敌入侵的危险仍然存在。总统基于此，当然可以征召民兵，以应对即将到来的危险，也可以召集军法庭审判违反军纪或军规的行为，这是其他任何人不能染指的权力。[26]接下来他认为早在Houstonv. Moore案中就得出了一项结论，根据1795年民兵法案（Militia act of 1795），民兵若拒绝遵守总统的征召令服现役，并不意味着他没有被美国现役所征召，依然要遵守《军法条例》和其他军规；因此Mott的行为违反了民兵法案第五节之规定：任何军官、士官或民兵若拒不服从总统的命令，军法庭将对其处数额不低于一个月薪俸，不高于一年薪俸的罚金。这在1806年《军法条例》第九十七条中规定的也十分明确，审判民兵的军法庭的召集与审判的方式也比照审判现役军人的军法庭模式，只不过法庭成员得由民兵组成而已。所以针对本案的情形，Story认为“军法庭一旦组织，就要履行其职责，完成其使命，本法庭设立的主要目的就是对逃避征召的人进行惩罚，所以战争虽然结束了，但为此任务，其存在也是合理的”。[27]
三、美国内战至一战期间
（一）国会的立法。1863年，国会对《军法条例》作了重大修改，但“军法庭不得审判不在军中服役的平民”的原则却得以坚持。在这次立法修改中，国会虽然将拒服兵役的行为规定为犯罪，但却坚决反对林肯总统在一项命令中所宣称的应将该行为控诉至军法庭，[28]而规定应由普通法院审理。[29]另外，规定了在战时或内乱期间，间谍罪应受军法庭或军事审判委员会审判，一旦认定有罪即处死刑。[30]如此严厉的规定隐含着在平民犯间谍罪的情况下对“平民不受军事审判”的原则的极端排斥。
国会于1862年才首次以成文法的形式正式承认了军事审判委员会的存在。[31]然而，该法对其管辖权并没有作出明确的规定。直至1864年的一项法律中才在此方面有所规范，允许军事指挥官动用“军事审判委员会审判游击队员违反战争法的不法行为。”[32]
内战结束之后，曾结成邦联的南方诸州饱受战争创伤，当地社会秩序失范，地方当局机关无法正常运作。鉴于此，国会于1867年通过了《重建法》（Reconstruction Acts），规定军事指挥官认为必要时可以动用军事审判委员会以取代普通法院来审判和惩罚平民所范的普通法上的不法行为。[33]这是国会首次立法明确将不受《军法条例》管辖的犯普通罪行的平民置于军人的自由裁量之下，固然为重建当地社会秩序实属必要，但如此宽泛的规定，到此为止也确实是对“平民不受军事审判”原则最大胆的一次反叛。但幸运的是，重建时期似乎并没有出现军事审判的滥用，以致于滑入“武人政治”的深渊。这也许与国会之后旋即意识到了自己的冒失，于1878年通过了《地方武装法》（Posse Comitatus Act）不无关系。该法旨在重建过程中限制军队参与或干涉南部诸州的事务和普通法的实施，明确规定了“无论是谁，除非宪法或国会法律的明确授权的情况下，将陆军或海军作为地方武装或执行法律将被处以罚款或不超过两年的拘禁，或两者并罚。”[34]该法对限制平民受军事审判客观上起到了非常重要的作用，所以《重建法》中如此大胆的规定竟得以平静地度过了四十多年，国会也未对军事审判的管辖权再给予更多的关注，这种情况一直持续到一战爆发后《军法条例》的重新修订。
（二）相关实践。在这段历史时期，军法庭审判平民的案件不是很多，但军事审判委员会的动用却出现了历史上从未有过的规模，仅在内战期间就对两千多起涉及平民的案件进行了审判。
早在1861年8月Fremont将军就在密苏里州发布命令，规定非法携带武器者应受军法庭的审判，如被判有罪即被枪决。[35]虽然林肯总统在内战初期批评过这一作法，[36]但随着南北冲突的不断升级，指挥官们也在交战地区不断使用军事审判委员会，这种作法也渐渐得到了总统的肯认。[37]比如，在1862年1月，Haddock将军以普通法院无法维持法律和确保军令实施为由，就获得了总统批准而组建了军事审判委员会。[38]1862年9月24日，林肯总统则直接宣告在全国实施戒严，中止被军事当局拘捕的人的人身保护令状，并发表如下宣言：战乱现存期间，作为镇压的必要手段，所有叛乱者、起义者以及他们的协助者、教唆者，所有劝阻他人自愿应征者和拒不服役者，以及所有为反对国家政权的叛乱份子提供援助和表示同情者，均受戒严法管辖，并应在军法庭或军事审判委员会接受审判和处罚。[39]在此期间，指挥官们在实施戒严地区和军事占领区也经常使用军事审判委员会审判平民的普通犯罪行为。
即使在一些非戒严或非交战地区，也出现了疯狂使用军事审判委员会的事例。比如，1862年，在达科他印第安人（Dakota Indians）与美国白人居民之间在明尼苏达州产生激烈武装冲突，导致百余人伤亡，美军组成了一个五人军事审判委员会调查事件并展开了审判，以谋杀、强奸和抢劫等罪名对近400名达科他印第安人提起控讼。[40]起初，军事审判委员会判决303名印第安人有罪并处以死刑，根据1862年国会的一项法律——“军事审判委员会或军法庭作出的死刑或拘禁判决必须经总统完全同意后才能得以执行”——林肯总统最终核准后，只对38人执行了死刑。[41]
林肯被刺杀后，安德鲁·约翰逊总统于1865年5月下令组建了由九名军人组成的军事审判委员会，以对八名涉嫌刺杀林肯总统的不法分子进行审判。其中四名被判处死刑并得以执行，而另外四名则被判处终身监禁。[42]这或许是美国历史上最具争议的军事审判委员会，许多学者认为如此审判充满报复情绪，有未审先决的嫌疑。曾经为林肯总统作过总检察长的Edward Bates也认为“该审判违背了基本的法治原则……，他们犯下如此大罪，本应以公正的审判追究其罪责，而现在却以这种方式被判处死刑，那么他们将会有可能被半数国人颂为英雄，奉为殉道者……”。[43]
（三）相关的司法审查。Ex parte Vallandigham[44]是内战期间涉及军事审判而诉至最高法院的唯一案件。Clement L. Vallandigham因同情南方邦联而受到军事审判委员会的审判，最高法院却认为对军事审判缺乏直接的审查权，从而回避了对平民不受军事审判的捍卫。
直到1866年战争结束，最高法院才开始以积极姿态审查涉及军事审判的案件。[45]其中Ex parte Milligan是最高法院对军事审判问题的一次经典诠释，[46]它坚决反对借紧急情势之名侵犯宪法和法律所保障的公民的审判权利，这是最高法院对总统设立军事审判委员会以来第一次说“不”，其意义不言而喻。Lambdin Milligan是印第安那州的一名律师，因被指控颠覆联邦于1864年被捕，并由军事审判委员会进行审判。军事审判委员会认定Milligan有罪，并判处其绞刑。[47].Milligan认为军事审判委员会对其没有管辖权，而应在普通法院由陪审团对其进行审判，遂向最高法院提出人身保护令申请。最高法院一致同意总统批准成立的军事审判委员会是非法的，最后释放了Milligan。
大法官Davis出具了判决理由书。他首先对相关宪法及其修正案条文进行了解释。最高法院认为军事审判委员会对平民的管辖权问题的答案不存在于先前判例和战争法中，而是存在于“宪法文本和第四、五、六修正案之中，宪法明确规定了‘除弹劾案之外的所有刑事案件都由陪审团审判’”。[48]在本案中审判Milligan的军事审判委员是由总统下令组建的，它在本质上不是宪法上的普通法院。此外，最高法院还认为根据第四、第五和第六宪法修正案，任何公民不经由大陪审团控诉和陪审团的审判不得被判处死刑。[49]但第五修正案也作了唯一的例外规定，除非发生在陆海军武装力量中或发生在战时或公共危险所必需的正在服役的全体民兵中。[50]最高法院认为即使国家处于战时，任何机关或个人动用军事审判委员会审判平民，军官中止公民基本权利的作法都是对宪法的极大毁弃。“宪法担保和守护在平时不得被忽视、中止甚至破弃，在战时和灾难中也并不比平时获得被忽视、中止甚至破弃的理由。宪法体现了一种固定和不变的平衡，一面是个人的自由和权利，另一面是政府的权力。这种平衡在任何时间里都要维系。政府在危机时并不获得任何新的权力，在紧急状态下政府平时所获得的权力也不得予以扩张。面对危机，政府只能行使普通法律规定的常规权力。”[51]所以最高法院不仅坚决主张总统或军事指挥官单独决定动用军事审判委员会代替普通法院的作法超越了宪法界限，而且还认为即使是国会也缺乏设立军事审判委员会以审判平民的权威，“这将破坏宪法保护的权利，使得军事权独立于甚至是高于普通权力……”。[52]可以看出最高法院坚决反对在宪法和法律外行使权力，坚持宪法和法律无论是在正常状态还是非常状态下均应得到最大程度地实施。这是战后最高法院对总统在内战时行使军事特别审判的紧急权的大胆纠偏，与危机时尊重总统决定，司法功能自觉限缩的景象形成了鲜明的对比。
当然，最高法院也没有绝对禁止军事特别审判的实施，接下来它精致地探讨了实施的条件，并对本案中军事审判委员会存在的合宪性首次进行了表态。它认为“如遇外国入侵或是内战爆发，普通法院不能运作时，是不可能依据法律开展刑事审判。……为确保军队和社会的安全，……允许以戒严方式来管理国家事务。”[53]而实施戒严就是动用军事审判委员会的前提。但是在本案中，最高法院却驳斥了在印第安那州实施戒严的作法。“认为该州在内战中虽一度遭到敌人入侵的威胁，但在普通法院依然有效运作的情况下，这并不足以成为在该地区实施戒严的理由。戒严必须基于必要性，而它又必须是真实而现实的，只有在入侵实际导致了法院的关闭和文官政府的废黜时，入侵才是现实存在的。”[54]因此法院一致认为印第安那州的普通法院能够正常运作，所以该案的军事审判委员会是违宪的，对包括Milligan在内的所有公民都没有管辖权。[55]
尤其是Davis振聋发聩的结论更是彰显出对公民基本权利的捍卫，对军法统治的拒斥：“美国宪法是统治者和人民的法律，在战时和平时平等适用，为任何人、在任何时间、在任何条件下提供保护。”[56]有人评价说该判决是美国法律体系中“保护私人权利的一项具有里程碑意义的判决”。[57]Davis结论所凝结的理念是“人民的宪法权利，应受联邦司法的保护，以对抗总统或国会战时及平时的专断或军事统治”，[58]“这是最高法院最重要的信条之一”，是“美国公民权利的一道防波堤”。[59]
四、两次世界大战期间
（一）国会在1912——1920年这段期间对《军法条例》有数次重大修改，在对人管辖权方面也不例外。在1916年所修改的《军法条例》第12条将军法庭对人的管辖权，除军人外，还扩大至“依据成文法或战争法受军事审判委员会管辖的任何人”。[60]早在内战时期，国会就通过一系列立法确立了基于必要可以组织军事审判委员会审判平民的原则，若如此，国会旨在扩大军法庭的管辖权是否意味着限缩对军事审判委员会的动用。军法署署长Enoch Crowder对此作了否定回答，他认为《军法条例》第15条规定了“若依战争法对于某些嫌犯或罪行可以由军事审判委员会、宪兵法庭或其他军事法庭来合法审理，那么授予军法庭管辖权的条款就不应解释为褫夺此类当下已存在的军事审判委员会、宪兵法庭或其他军事法庭的管辖权” [61]，这已经通过明确的立法规定了军法庭和军事审判委员会的管辖权能得以共存。当然，如此规定也存在着平民更容易遭受军法审判的隐忧。1920年国会对《军法条例》中动用军事审判委员会的规定也作出了一些修正，其中第十五条管辖的对象被扩展至依据“法律或战争法可以经军事审判委员会予以审理的嫌犯或罪行”。[62]一言以蔽之，只要国会愿意，可以通过未来立法使任何平民接受军事审判，而这种审判是通过军法庭，抑或是军事审判委员会之类的其他特别军事法庭实施的则在所不问。这是否意味着在特殊的战争环境下，平民不受军事审判这一具有宪法位阶的原则在必要性面前有被抛弃的危险？
（二）动用实践。但真正的事实是在二十世纪初期至二战开始这段时期，军事审判的动用次数却是相当有限。Fisher认为“内战以后，直至二战时美国几乎没有动用过军事法庭”，Cox也认为“军事审判的现代史可以追溯至二战”。[63]一战期间，为审判Lothar Witzke而召集的一个军事特别法庭有重要意义。Witzke是一位德国公民，他怀揣俄国护照，穿过墨西哥，潜入到美国准备从事敌特破坏活动，结果被美国军方逮捕。军方在圣豪斯敦要塞通过军法庭判其为间谍罪，并处以绞刑。[64]总检察长Thomas Watt Gregory认为审判Witzke的秘密军事法庭是违宪的，他写道：“不论是军法庭还是军事审判委员会，这些军事审判组织都没有被宪法赋予管辖权以审理那些在军事行动地域、戒严地域或其他特别军事地域之外实施不法行为的人，但军人或那些附随军队的人员除外。”[65]
二战期间对军法庭动用次数之多是史无前例的，但军法庭越出《军法条例》违法审判平民的案例却不多见。[66]在这期间，戒严法庭，军政府法庭和战争法庭等不同类型的军事审判委员会也大量动用。在1941年日本袭击珍珠港后不久，夏威夷总督Joseph B. Poindexter根据《夏威夷组织法》就宣布实施戒严，并中止了人身保护令，[67]总统批准了他的作法。总督还授权夏威夷的军事指挥官Walter Short中将“行使总督的权力，并使用由本地区司法官员平时享有的所有的权力。” Short旋即宣告其为军事总督，建立军事政府，以停止文人政府；关闭所有普通法院，设置戒严法庭，以审理一切违反法令的平民讼案。虽然普通司法系统不久就得以恢复，但只协助军事当局处理民事讼案，而不得行使刑事讼案管辖权，亦不得召集陪审团。戒严统治夏威夷实施了近三年，直到1943年3月10才被罗斯福总统部分地恢复了民政总督及普通法院的独立职权，但人身保护令仍在被停止状态，平民违反现行军令者，亦仍由戒严法庭审判。夏威夷这种军事统治，一直到1944年10月才告结束，而一切外敌入侵的威胁，早在1942年6月中途岛战役之后，就已经不复存在。[68]
在整个战争期间，甚至在战后很长一段时期，军政府法庭也被美军及其盟军在欧洲和亚洲包括在德国和日本予以组织使用。[69]这些法庭的管辖范围及持续时间在历史上都是从来没有过的，仅在德国就听审了数以万计的案件。[70]
战后，美国还组织或参与设立了众多的国际军事法庭（law of war commissions），它们是典型的战争法庭，其中最为著名的是纽伦堡国际军事法庭、远东国际军事法庭和纽伦堡美国军事法庭。[71]仅美国在德国就审判了3000名战争罪犯，在日本及其他太平洋地区审判了1000名战争罪犯，共约25000多人因涉及二战期间的战争罪而受到审判。[72]
（三）相关的司法审查。1.Billings v.Truesdell案引出了“对何谓平民”这个看似简单的法律问题的讨论。一战期间，一旦平民收到征兵通知，甚至在其未被正式列编之前，国会立法就规定此类平民已经成为“武装部队的成员”。最高法院听审了许多控告这种征兵方式的案件，但它从来没有判决由军法庭而非普通法院来审判逃避服兵役的合宪性。
在Billings v.Truesdell案中，[73]最高法院回答了在一战期间引出的军法庭对逃避征召的平民是否有管辖的问题。Billings是一个坚决的反战者，拒绝兵役征召。他因拒绝遵守军令而受到军法庭的指控且被判处有罪。在其人身保护令申诉书中，他声称军法庭无权将其作为逃兵而对其拥有属人管辖权。最高法院同意了这一点，认为申诉人没有被征集到军队中，就不应受到军法庭的管辖，而必须在普通法院中受到起诉。然而，最高法院所持的军法庭欠缺属人管辖权的主张并不是基于宪法，而是基于国会的立法。在对一战期间的兵役法产生质疑后，国会随即就修改了《义务兵役法》（the Selective Service Act），规定军法庭仅对已被征集到军队中并开始服役的人员有管辖权，并明确规定拒绝征召逃避服兵役者由于还没有正式列编，还是普通公民，理应受到普通法院的起诉。
2.最高法院在Ex parte Quirin案中首次涉及到外国公民受美国军事审判的问题。[74]在1942年，数名纳粹分子由德国潜艇载运到美国登陆，意图从事颠覆和破坏活动，结果被美军捕获。被告受到军事审判委员会的审判，法庭指控其违反战争法从事破坏活动、违反《军法条例》从事间谍和资助敌方等非法行为。Quirin是其中之一，他主张其父母有美国国籍，自己是美国公民，向最高法院申请人身保护令。
最高法院全体一致裁决认为军事审判委员会审判普通公民的合宪性可能会遭到质疑，但国会与总统将违反战争法的外国公民送交其审判却是正当的。在法庭意见中首先肯定了军事审判委员会的合宪性，因为国会已在合宪的范围内制定了《军法条例》，其第15条已明确赋予总统依据战争法来召集军事审判委员会。[75]接下来最高法院论证了军事审判委员会对这八名纳粹分子享有管辖权。它认为“战争法在交战国的武装部队与平民间划出了明确界线，同样在合法的与非法的战斗员之间也划出了界线。合法的战斗员遭到俘获后可以作为战俘予以拘禁并享有战俘的一切待遇，非法的战斗员也可能被俘获和拘禁，但会因其非法交战行为遭到军事特别法庭的审判与惩罚。间谍就是在战时秘密地不穿军服通过交战的军事界线，试图搜集军事情报并传至敌方的人员，他们与敌方的合法侦察员不同，因为后者穿着军服，是合法的战斗员。间谍虽是战斗员，被俘获后却通常不能赋予他们战俘身份，而应视为违反战争法的非法战斗员以接受军事特别法庭的审判与惩处。[76]至于Quirin，法院认为在他成年后，他选择了德国国籍，而放弃了其美国国籍，况且他还积极参与纳粹的间谍活动反对美国，所以法院拒绝承认他是一名美国公民。[77]
那么本案中的八名外国公民有权得到宪法第三条规定的普通法院的审理，从而享有陪审团审判、获得第五、六修正案保护的权利吗？最高法院通过对历史上军事审判委员会动用的梳理，断定他们实施的行为已触犯战争法，不能再享有普通司法机关审理的权利，而只能受到军事审判委员会的合宪性审判。[78]但本案中的军事审判委员会的审判组织及程序是否合宪最高法院并没有讨论，难道动用军事审判委员会具有合宪性就必然可以类推法庭的组织及其审判程序也具合宪性吗？回答当然是否定的，至于后者直至2006年的Hamdan案才得以充分的讨论。
3．C. Duncan v. Kahanamoku案第一次经典地诠释了军事审判委员会存在的正当性理由。Duncan是火奴鲁鲁军港雇佣的一名平民职员，因袭击两个执勤的岗哨被逮捕。该案发生在珍珠港事件两年后，那时普通法院虽然开始恢复其职能，但军事审判委员会仍被允许审理违背军事命令的刑事讼案。该案也不例外。[79]
Duncan主张他是自卫而袭击岗哨的，军事审判委员会对他的审判是违法的，请求人身保护令的保护，并声称是无罪的。最高法院认为普通法院与军事审判委员会并不能共存，因为前者是为保障基本自由而设立，早已是美国政府不可或缺的一部分。在判决中认为国会并无意使夏威夷处在军事命令的统治之下，平民也不应受到军事审判委员会的审判和惩罚。最后宣布Duncan无罪而释放。[80]
对非军人受军事审判的情形，美国宪法并无明确的规定，这种情况往往发生在戒严的极端状况下。那么，什么情况下需要设置军事审判委员会？夏威夷这种严格的军事统治下军事审判平民的合宪性如何？在极端紧急情势下，军队的职能是什么呢？最高法院强调Duncan案要尊重Milligan案所宣告的基本原则，Black大法官在为判决出具的理由书中也围绕着“戒严”的含义展开。他要论证的核心问题是戒严与建立军事法庭、中止人身保护令状之间是否存在着必然的关联，是否是三位一体的？Black注意到《夏威夷组织法》中规定了可以置某一地区于戒严状态下，但是该法并没有确定戒严的含义。他通过考查立法史来判断国会是否意愿赋予军方如此大的权威，结果发现如此授权违背了美国的民主传统。于是他继而指望“其他资源”来判断戒严的准确含义。
Black没有明确对戒严状态下的总统权威进行合宪性分析。或许宪法并没有提及戒严，他才认为这一问题是不相关的。但戒严的含义却存在于政府的产生、发展和成熟过程中。“而《组织法》中也并没有授权军事机关在实际外敌入侵或叛乱并不存在的情况下，宣布戒严。相反却明确规定，夏威夷的人民，一如美国其他地区的人民，同样享有宪法所保障的接受公平审判的权利……国会制定《夏威夷组织法》，并授权实施戒严的时候，并没有希望军事当局逾越军事机关与民政机关间的权力界限。二者应各守权力分际，所以组织法中所规定的戒严含义，是授权军事机关应尽力维持一个有秩序的文人政府，并防御该岛免于实际的叛乱或外敌入侵，而不是授权其关闭普通法庭，而代之于军事法庭。”[81]在Black看来，《组织法》中的戒严条款，并不具有精确的含义，不过他确信，当军事权用于治安目的时，必须隶属文人政府。所以在夏威夷设立军事法庭，以审判非军人的平民，是非法的。而首席大法官Stone虽同意判决的结果，但不同意Black的理由。他在协同意见书中认为戒严是和外敌入侵或严重的公共紧急危难而致使文人政府不能正常行使相关联的，必要性是其存在的理由。而大法官Murphy则在其协同意见中特别强调Milligan案中的原则，认为当普通法院尚在开放，并能够正常行使职权的时候，军事机关无论是在平时或战时，都没有任何合宪的权力，以审判平民。
很明显该案理清了戒严的含义和适用语境。南北战争刚结束不久，为镇压失败的南方邦联军队和奴隶主对黑人和进步人士的屠戮和迫害，1871年国会曾通过《三K党法案》（Ku Klux Klan (Civil Rights) Act），赋予了总统前所未有的紧急权，允许他可以将实施戒严、中止人身保护令状态和征召民兵捆绑在一起同步实施。虽然三K党法案到1873年就到期了，但国会历史上赋予总统动用武力最大胆的一次冒险却影响深远，直至Duncan案。本案彻底斩断了《三K党法案》中将戒严、中止人身保护令状态和征召民兵捆绑在一起的绳索，坚决主张三者并不是同步的。实施戒严后，如果要设置军事法庭、中止人身保护令等紧急措施仍然需要更强的说理。出于对戒严的天生的反感和恐惧，成文法极力回避对戒严的规定，即便如此，有趣的是对于“戒严的正当性基础是什么”、“谁具有宣告戒严的权力”、“该项权力性质为何”等问题美国联邦法律仍作了有意义地经验描述: “戒严的正当性来自于公共必要性。必要导致了它的产生，必要使其实施成为正当，必要限制了它的存续期间……，在许多案例中实施戒严的决定由总统作出，他通常会宣告他的决定，宣告中也包括一些涉及实施和限制的指令……当联邦军队被派驻某一地区执行戒严时，该地区的居民会被通知一些行为规则和其他限制性措施，军队有权来保证实施……联邦军队通常会实施在该地区不能正常运作的警察权力，恢复和维系秩序，确保分配、运输、通信等基本机制的运行，并开展必要的救助措施。”[82]
到此为至，虽然还没有最高法院的判例直接将总统的权威作为实施戒严的正当性来源，但也渐渐形成了以下几项结论：一是最高法院还没有表示出戒严本质上是违法的或违宪的；二是最高法院承认了总统的某些紧急权力；三是总统在紧急状态下采取的措施并不是不受限制的，尤其是不能随意设立军事审判委员会审判平民；四是总统的紧急措施若得到了国会的同意，那么该措施在最高司法审查中有获得认可的最大可能性；五是情势越紧急，最高法院也就越有可能认可总统扩张了的权力。
五、从《美国统一军法典》至美国遭受“9·11”恐怖袭击之前
二战期间美国军事司法体系暴露了很多缺点和弊端。二战一结束，国会就开始着手对军法进行历史上最为彻底、最为全面的审查，最终于1950年通过了《美国统一军事司法典》。[83]它彻底地改变了军事法庭的动用，构建了一个全新的军事司法体系：它整合了《军法条例》和《海军统御条例》，为诸军兵种建立了一部统一的军法典；建立了一种普通的上诉法庭以对军法庭的判决进行司法审查；还取消了“军事指挥官在地方当局的请求下要将被控犯有普通法上罪行的军人移送至地方当局”的规定，赋予军法庭对普通法上的重罪开始拥有管辖权，等等。
（一）平民受军事审判委员会审判的问题。在此长达半个世纪的时间里，最高法院审查的动用军事审判委员会审判平民的唯一一起案例是Madsen V. Kinsella案[84]。Yvette Madsen是美国公民，她的丈夫是美国驻德空军基地的一名军官，她随夫居住在德国。[85]1949年10月，她被美国驻德国的军政府法庭指控谋杀了其丈夫而违反了《德国刑法典》。[86]她被判处有罪，并投入到联邦监狱服刑15年。在向最高法院申请人身保护令的申请书中，她并没有主张她必须受到美国或德国普通法院的起诉从而质疑军事审判的权威。相反，她主张军法庭才是唯一有权能审判她的，而军政府法庭这种类型的军事审判委员会对其是没有管辖权的。最高法院并不同意她的主张，援引了动用军事审判委员会的历史，并根据《军法条例》第15条，而现在根据UCMJ第21条得出可以由军事审判委员会审判此案的结论。[87]UCMJ虽然对《军法条例》作出了重大修正，明确了军法庭应审判哪些人、哪些罪行，但国会对军事审判委员会的权限没有作出任何改变。在UCMJ的第21条中，国会仅是原封不动地照搬了《军法条例（1920）》第15条的语言，承认了军事审判委员会的存在。
最高法院判称目前在德国的军事占领法庭是根据战争法而设立的，总统在“国会没有试图限制其此项权力”的前提下是可以指挥军方设立军事审判委员会的。[88]Black大法官在该案中写下了唯一的异议意见，他认为“如果目前在德国的美国公民将要被美国政府予以审判，对他们的审判应该依据国会通过的法律，并由国会根据宪法权限所创设的普通法院来实施，而不是由什么军事审判组织来实施。”[89]
（二）平民接受军法庭审判的问题。1．军法庭对平民审判的合宪性。纵然国会通过UCMJ确认了平民受军法庭审判的可能性，但并不意味着这一命题的当然合宪性，事实上最高法院在此问题上也从来没有停止过讨论，而且在此期间的许多案例最高法院都判决平民受军法庭审判是违宪的。在1955年的Toth v. Quarles案中[90]，最高法院就判定UCMJ第3（a）款[91]有违宪嫌疑，该条款规定退役人员在服役期间所犯的罪行也受军法庭的审判。[92]Toth曾是美国空军基地的士兵，在其退役后，军方发现他在韩国服役期间曾有过谋杀行为。空军逮捕了他，根据UCMJ，他被遣返回韩国，在那里一个军法庭判决他犯有谋杀罪。最高法院通过调卷令对该案进行了审理，Black法官代表法院出具了判决理由，他认为：Toth退役后，就是一介平民，而宪法是禁止军法庭院对其实施审判的。……宪法虽然赋予国会“有制定治理和管理陆海军的条例”的权力，但并没有授权国会剥夺人民在权利法案下所享有的受到公正审判的权利。……如Toth这样的公民有权享有规定在宪法第三章中的普通司法所提供的利益和担保。[93]
在随后的Kinsella v. Krueger[94]和Reid v. Covert[95]这两起案件中最高法院则更明确地主张军法庭与宪法第五修正案存在着直接的冲突。Krueger和Covert都是军人的配偶，她们被军法庭指控谋杀了在海外服役的丈夫。她们两人都质疑审判她们的军法庭的合宪性。[96]在In Reid v. Covert案中，[97]Black大法官在法庭意见中写道：军事审判管辖权的每一次扩张都必然侵害普通司法的权威和权利法案提供的保护。……宪法第五修正案规定了非经大陪审团提出报告或起诉，任何人不受死罪或其它重罪的惩罚……Covert仅仅因为附随其丈夫在海外驻扎而受到军法庭对其死罪的审判,她丧失了享有第五修正案所规定的陪审团的审判和其他的宪法保护,所以该军法庭是违宪的。……法院还注意到自宪法颁布以来，Covert是第一位军人的妻子被拒绝接受普通司法的审判而通过军法庭受审的，宪法文本和其发展史表明了宪法并没有将那些与武装力量有联系的平民交由军法庭来予以审判。[98]
是否因Covert 和Krueger犯谋杀这样的重罪有可能被判处死刑，从而通过军法庭的审判有违宪之虞呢？在后来的Kinsella v. United States ex. rel. Singleton案[99]中最高法院对此作了明确答复——宪法也禁止军法庭对军人家属所犯的可能被判处非死刑的罪行予以审判。最高法院判称：“军法庭所实施审判的仅能被容许合宪地用于……受依据宪法第一章授权的国会予以管理的‘陆、海军的成员’身上。” “陆、海军”中的任何成员，不论是谁，其任何犯罪都要受到军法庭的管辖；而不属于陆、海军的任何人，不论他犯何罪，都不能受到军法庭的审判。[100]
2．平民接受军法庭管辖的条件。根据UCMJ，平民可能在以下两种情形下会受到军法庭审判：一是在第2（a）（10）款中规定了“战时在作战中为武装力量服务或者附随军队的人员（In time of war，persons serving with or accompanying an armed force in the field）”受军法庭的管辖；二是在第2（a）（11）款规定“按照美国签订或者加入的条约或者协定，或者承认的国际法则，在美国本土以及巴拿马运河区、波多黎各、关岛和维尔京群岛以外的武装力量中服务、受雇或者附随军队的人员”受UCMJ管辖，并可能受到军法庭的审判。即使军法庭对平民的审判是合宪的，在适用时也必须符合上述两种情形所规定的具体条件，在这段期间，法院往往通过对些条件的严格解释而排斥军法庭对平民百姓的审判。
（1）对“战时（Time of war）”的解释。包括美国最高法院在内的许多法院自上世纪七十年代以来在一系列案件中对“战时”都进行了严格的文义解释，这最先体现在最高法院的1969年的O’Callahan v. Parker案[101]中。随后在1970年的United States v. Averette案[102]中最高法院的解释得到了进一步的落实。Averette是一位在越南的平民承包商，因盗窃受到军法庭的审判，他向军事上诉法院提出上诉，法院严格地解释了“战时”，它认为“根据最高法院最近判决的指引，我们相信对战时应适用严格的、文义解释，……国会在越南从来没有正式宣战，所以UCMJ的第2(a)(10)款在本案中并不适用。”[103]在两年后的Robb v .United States案的判决中也有类似的解释：一位平民技师在越南受到美国海军雇佣，因被控不服从指挥官的命令而受到军法庭审判，法庭最终判决因为越南冲突并不是由国会宣布的战争，所以军法庭对其不具有管辖权。[104]
法院如此严格解释的原因是多方面的，但其中最重要的是随着《联合国宪章》的颁布，战争作为解决国家间纠纷的当然手段渐渐失去了其往日的正当性；又因美国在上个世纪六、七十年代深陷越战泥淖之中，民众苦不堪言，纷纷指责将国家带入战火之中的政治力量，国会对此讳莫如深，鉴于战争状态存在与否的决定是一政治判断，司法部门对战时采取严格解释也是应该的。但如此立场也在进行着违背先例的冒险，在整个十九世纪，有许多判例都认为与印第安人的冲突就是战争；当然如此立场在随后的案件中也不是一以贯之的，在United States v. Grossman案中，军事复核法院就主张“早在与印第安人敌对冲突期间，虽然没有正式宣布战争，军法庭也对在战场上的随军平民拥有管辖权”。[105]
（2）对“作战中（In the field）”的解释。早在1919年的Hines v. Mikell案中，法院就强调“在作战中”并不仅仅限制在实际的战场上，一部分军人在美国本土训练也被视作“在作战中”。[106]在同年的Ex parte Jochen中，法院也主张“在作战中”经常被国会和国防部用来指称“野战勤务（field service）”，不仅包括战斗、演习或行军中的勤务，也包括动员、集结、机动中的勤务。[107]在McCune v. Kilpatrick案中，军舰在战时运送随军或服务人员也是“在作战中”，这些人员也受军法管辖。[108]In re Berue案中，“在作战中”被解释为远离宿营地或要塞的正在进行中的军事行动。[109]在1953年的United States v. Smith案中，认为是否“在作战中”不由行动的地点决定，而是由特定时间所从事的行动而决定。[110]
（3）对“服务或附随军队（Serving with or Accompanying an Armed Force）”的解释。早在1951年的Forgione v. United States案中，法院就强调在战区受到军方管制的平民海员因其在战区的不法行为可以受到军法庭的审判。[111]而在1969年的Latney v .Ignatius案中，法院认为一名平民海员受到平民船长的管控，该船即使为军方服务，海员在越南期间实施的罪行也不应由军法庭管辖。[112]
在适用UCMJ第2（a）（11）款中也遇到了同样的解释，在1955年的United States v. Rubenstein案中，被告人是美国驻东京空军基地的俱乐部的平民管理员，这个俱乐部是专门为该基地的平民雇员服务的。被告人曾与军方签订合同声明该俱乐部的运行将遵守军队的条例，他在该基地获得了由军方提供的日常生活所需的供应与住所，军方也承诺在其聘期结束后将其送回美国，等等。[113]法庭认为平民与军队之间的关系不是偶然的，而是与他们或其行动有直接联系或对其产生依赖。在判断是否附随军队时以下四项因素应得以考虑：一是军方管控平民的程度，二是平民与军方的密切程度，三是平民为军方工作的性质、职能与目标，四是平民与军方的义务和利益衡量。因此军事上诉法院认为他符合“附随军队”的条件，应接受军法庭的审判。[114]
在1956年的United States v. Burney 案中，Burney 受雇于菲利浦公司，在美国驻日本的空军基军维修设备，他与空军维修人员一起工作并受其监督，他吃住都在基地，购物时也享受空军供应站提供的优惠，军事上诉法院认为Burney符合服务或附随军队的条件，军法庭对其犯罪享有管辖权。[115]
法院在“服务”、“雇佣”、“附随”等字词的解释上极不一致，亟需国会立法予以澄清，直至2000年国会才在《海外军事管辖法（Military Extraterritorial Jurisdiction Act）》第3267条明确规定了“在国外受军方雇佣”须满足三项条件：（A）是国防部的平民雇员或国防部的承包商及其雇员，（B）因此项雇佣目前在或居住在国外，（C）非东道国的公民或常住居民。在“国外附随军方”是指：（A）作为军人、国防部的平民雇员、承包商及其雇员的家属，（B）在国外与上述人员居住在一起，（C）非东道国的公民或常住居民。
六、美国遭受“9·11”恐怖袭击后
冷战结束后，美军继续充当国家单边扩张政策的排头兵，在全球实施了一系列军事行动。为降低行动的军事成本，诸多如警卫、审讯、运输、装备维修、日用品供应等后勤保障业务由私人来承包实施。近几年，国防部聘任的平民雇员和承包商竟达到十万人之多。固然他们在海外是美军行动不可或缺的力量，但也实施了一系列违法犯罪行为，尤其随着他们在伊拉克随意射杀平民和虐囚丑闻频频曝光，舆论要求严厉追究其责任的呼声日趋增强。从理论上讲，这些严重的刑事犯罪并不缺乏追惩机制。但现实中东道国因为政局不稳、秩序混乱，不愿意也没有能力予以惩戒；美国虽然在UCMJ的第2（a）（10）、（11）款规定了如此严重的犯罪行为可以受到军法庭的审判，但通过上述论述我们可以发现包括最高法院在内的普通司法体系一直对军法庭审判平民怀有敌意，致使平民受到军法庭审判的案例简直寥若晨星。为避免美军军事行动的海外地域成为美国公民犯罪的天堂，国会于2000年通过了MEJA了，旨在通过普通司法程序予以扼制，但该法的实施机制设计不佳，尤其是嫌犯的逮捕、拘禁、移送、检察官海外调查等方面的制度缺陷极多，导致该法的实施效果并不是很好，至今依据该法才对两起犯罪实施了审判。同时国会也没有放弃通过军法庭打击这些犯罪的立法努力，2006年最新修订的UCMJ将军法庭对平民的适用扩大至“紧急行动期间”。鉴于美国法典对紧急行动进行了极其宽泛地界定，[116]至少在立法上平民受军法庭审判的机率获得了历史上从未有过的程度。
美国遭到基地组织“9·11”恐怖袭击后，布什总统宣布国家进入紧急状态，并签署了一个军事命令决定在“反恐战争”中动用军事审判委员会。该军事审判适用于总统认定的参与恐怖活动的外国公民，虽然不适用于美国公民，却也适用于居住在美国的三千万外国人。[117]美国在打击阿富汗、伊拉克及拉登为首的基地组织的“反恐战争”中，将抓获的来自40多个不同国家或地区的数百名“非法战斗员”关押在古巴和欧洲的军事基地。在那里这些被关押者受到严格的管控，得不到人身保护令状的保护，还经常遭到非人的虐待，他们将在那里接受军事审判委员会的审判。总统的军事命令只是简单规定了动用军事审判委员会的一般原则，至于审判程序细节，从2002年3月起都是由国防部在没有举行任何立法听证、也没有向国会进行任何咨询的情况下发布的一系列指令予以规定的，因此动用军事审判委员会的合宪性和正当性备受国人质疑。[118]
总统也直到2004年8月才召集了近五十多年来的首次军事审判委员会对Hamdan等四人进行了审判。Hamdan是也门人，是拉登的司机，在阿富汗战争中被捕获，之后被关押在古巴的关塔那摩美国海军基地。军事审判委员会指控其犯有战争罪的共谋罪[119]。像美国历史上动用此类特别军事审判法庭的命运一样，该军事审判委员会也无不例外地遭到了国人的指责和普通司法的监督审查。不到三个月，联邦地区法院以军事审判委员会无权控告Hamdan为由遂中止了其审判[120]。2005年7月联邦哥伦比亚特区巡回上诉法院撤销了联邦地区法院赋予Hamdan人身保护令的判决，允许军事审判委员会继续审理Hamdan案件[121]。四个月后，美国最高法院发出调卷令（certiorari）开始审查对Hamdan进行的军事审判是否合宪[122]。最高法院认为案件的实质问题是审判Hamdan的军事审判委员会的程序和结构违反了UCMJ的要求从而没有程序上的正当性，总统的动用决定不能使不同于军法庭程序的军事审判委员会具有合法性，另外该审判组织的程序也违反了日内瓦公约共同第三条款的要求。最后最高法院以5：4的微弱多数作出了撤销巡回上诉法院的判决，并发回重新审理的决定。
大法官Stevens代表其他四位大法官出具了多数意见。他没有在军事审判委员会的设立是否违宪这一传统问题上喋喋不休，他明确指出军事审判委员会的设立从来没有得到国会立法的明确授权，…… 当下的UCMJ 、AUMF[123]和DTA[124]等法律至多承认了在宪法、法律，包括战争法所确定的合法条件下总统有召集军事审判委员会的权力。在缺乏国会进一步具体授权的情况下，法院的任务与在Quirin案[125]中的是一样的，就是要依据宪法、现行法律包括战争法判断审判Hamdan的军事审判委员会是否具有正当性。
接下来，他论证的核心问题就是本案中的军事审判委员会的组织和程序违反了UCMJ和日内瓦四公约从而缺乏程序效力。他的理由主要有（1）国防部于2002年3月11日签发的《有关军事审判委员会一号命令》（Military Commission Order No. 1）[126]明确规定被告人及其律师禁止接触军事审判程序中任何阶段提交的证据，被告人因此被剥夺了充分与公正审判的权利；（2）UCMJ第36（b）款[127]规定总统发布的有关军法庭和军事审判委员会的程序规则“只要是可以实行的必须是一致的”（uniform insofar as practicable）。UCMJ本身以及总统颁布的军法庭的审判手册为军法庭规定了详尽的程序规则，没有证据证明这些程序规则是不可以实行的，所以《一号命令》违反了UCMJ第36（b）款的要求。（3）根据日内瓦四公约共同第三条第一款（丁）项规定 ：未经具有文明人类所认为必需之司法保障的正规组织之法庭之宣判，而遽行判罪及执行死刑，而审判Hamdan 的军事审判委员会不是根据国内有效的法律而设立的，不是一个正规的军事审判组织，因此也违反了日内瓦公约的要求。
国会和总统在动用军事审判委员会上意见分歧很大，在Hamdan案中最高法院的大法官们的意见也不是统一的。该案审理后不久，国会才通过了《军事审判委员会法案》，首次较为完整地规范了军事审判委员会的管辖权、组织与程序等问题，其中第948（c）款规定了外国的非法敌方战斗员（alien unlawful enemy combatant）受军事审判委员会审判，这至少意味着总统在动用军事审判委员会上开始获得国会立法的明确授权，Hamdan案中大法官Stevens所出具的多数意见也遭到了该法的彻底挑战。该法在第948（a）款规定了非法的敌方战斗员是指“参与或故意提供物质支持反对美国及其盟友的敌对行动的，并且经美国战斗员身份复核法庭或其他类似法庭判定的非法的敌方战斗员，塔利班、基地组织成员都是非法的敌方战斗员”。[128]但是在判定是否是非法的敌方战斗员的身份问题上，该法将裁判权赋予了战斗员身份审核法庭（Combatant Status Review Tribunal）或其他由总统或国防部设立的类似法庭，如此规定实有违“自己不作自己的法官”之嫌。
七、结论
随着审理Hamdan案的法棰落定、《统一军法典》的修订和《军事审判委员会法案》的出台，有关军事审判的讨论也许会暂告一个段落。但是纵观美国二百多年来军事审判的历史，我们发现为维持军纪严明、保障军令畅通，美国通过军法庭这种经年必备的审判组织惩治军人的违法犯罪行为是与许多国家的治军模式相一致的，国会也先后制订了《军法条例》、《统一军法典》来予以规范。虽然立法中有适有军法庭审判平民的条款，但绝对是个例外，在实践中也很少得到实施。然而一俟国家陷于内乱、与外敌开战、遭受恐怖袭击等紧急情势下，为有效打击国家的敌人，迅速恢复社会稳定和法治秩序，军事审判委员会这种特别的军事审判类型就会暂时挤入司法体系中，其存在的唯一理由就是必要，在必要的前提下，任何平民都有可能遭到其审判，任何平民的基本权利与自由也会因此受到限制与克减。因此，在极端情势下平民受到军事审判委员会的审判是一种必要，是一种常态。鉴于其存在的特殊性和短时性，国会不愿在客观上，也很难通过立法统一规范。迟迟出台的《军事审判委员会法案》是美国至今唯一的一部全面规范军事审判委员会的法律。军事审判委员会在历史中作为国家应急的一把“双刃剑”，但并不因为其使用的短暂，国人尤其是最高法院会因此放松对它的监督和审查。
由此可见，在法治常态下平民受军法庭审判是例外的，而在非常状态下平民受军事审判会审判的情形却又是普遍存在的。总之，平民不受军事审判已在事实上成为具有宪法位阶的原则，并渐趋深入人心。未来现实中不论平民遭到何种类型的军事审判，肯定会再掀波澜成为国人争议的焦点。在美国“宪法至上”和“遵从先例”的法治背景下，动用军事法庭审判平民已被套上种种辔策，军事法庭的尤其是其上诉法庭的组织与审判程序渐与普通司法无异，但是其本质上承载着太多的功利性目的，尤其是在美国旷日持久的“反恐战争”中，通过军事审判委员会打击反恐势力恐怕也不再是暂时的，其存在的正当性与合法性没有理由不让国人不去怀疑，也没有理由不继续对其保持着警惕与清醒。
【注释】[1]Detention, Treatment, and Trial of Certain Non-Citizens in the War Against Terrorism(November 13, 2001)，66 FR 57833, 2001 WL 1435652 (Pres.).
[2]George P. Fletcher，“Hamdan Confronts The Military Commissions Act Of 2006”，Columbia Journal of Transnational Law，Vol.46(2007),p.427.
[3]109 P.L. 364
[4]例如：在American Ins. Co. v. Canter案[26 U.S. (1 Pet.) 511 (1828)]中，最高法院认为属地法院是合宪的；在Murray ’s Lessee v. Hoboken Land & Improvement Co.案[ 59 U.S. (18 How.) 272 (1856)]中认为公共权利法院是合宪的；在Dynes v. Hoover案[61 U.S. (20 How.) 65 (1858)]中认为军事法庭是合宪的；在Northern Pipeline Constr. Co. v. Marathon Pipe Line Co.案[458 U.S. 50 (1982)]中认为国会建立的破产法院是违宪的。
[5]Reid v. Covert, 354 U.S. 1, 19 n.38 (1957).
[6]William Winthrop, Military Law and Precedents 15 (2d Ed. 1920).
[7]William Winthrop, Military Law and Precedents 15 (2d ed. 1920)，at 831-33.
[8]Lieutenant Colonel (LTC) Thomas Marmon, Major Joseph Cooper & Captain(CPT) William Goodman, Military Commissions 14 (1953).
[9]Timothy C. MacDonnell, Military Commissions and Courts-Martial: A Brief Discussion of the Constitutional and Jurisdictional Distinctions Between the Two Courts , ARMY LAW., Mar. 2002, at 19.
[10]William Winthrop, Military Law and Precedents 15 (2d ed. 1920)，at 22.
[11]William Winthrop, Military Law and Precedents 15 (2d ed. 1920)，at 312.
[12]William Winthrop, Military Law and Precedents 15 (2d ed. 1920)，at 832.
[13]William Winthrop, Military Law and Precedents 15 (2d ed. 1920), at 464.
[14]Louis Fisher, Military Tribunals: Historical Patterns and Lessons,C ONG.R ES.S ERVICE 4 (2004)，at 10.
[15]Louis Fisher, Military Tribunals: Historical Patterns and Lessons,C ONG.R ES.S ERVICE 4 (2004)，at 11.
[16]Louis Fisher, Military Tribunals: Historical Patterns and Lessons,C ONG.R ES.S ERVICE 4 (2004)，at 11.
[17]T Imothy D.J Ohnson, Winfield Scott,T Hequest For Military glory ,(1998),pp.166-68.
[18]Memoirs of Lieut.General scott，(1864),p.392. `
[19]Memoirs of Lieut.General scott，(1864),p.393.
[20]Memoirs of Lieut.General scott，(1864),p.393.
[21]Memoirs of Lieut.General scott，(1864),p.393.
[22]William Winthrop, Military Law and Precedents 23 (2d ed., 1920 reprint)，at 836-37.
[23]David Glazier, Kangaroo Court or Competent Tribunal?: Judging The 21st Century Military Commission, 89 VA.L.R EV. 2005 (2003), p.2027.
[24]7 U.S. (3 Cranch.) 331 (1806).
[25]1 Stat. 271
[26]Martin, Plaintiff in Error, v. Mott, Defendant in Error. 25 U.S. 19; 6 L. Ed. 537; 12 Wheat. 19
[27]MARTIN, Plaintiff in Error, v. MOTT, Defendant in Error. 25 U.S. 19; 6 L. Ed. 537; 12 Wheat. 19.
[28]See Lincoln’s Order, infra note 206.
[29]12 Stat. 735, sec. 25 (1863).
[30]12 Stat. 736, sec. 38 (1863).
[31]12 Stat. 598, sec. 5 (1862).
[32]13 Stat. 394, 397 (1864).
[33]14 Stat. 428 (1867).
[34]18 U.S.C.1385 (1878).
[35]MARK E.N EELY JR.,T HE FATE OF LIBERTY:A BRAHAMLINCOLN AND CIVIL LIBERTIES 34-35 (1991).
[36]Fisher, supra note 115, at 18 .注意到林肯担心枪杀南部联邦的军人会导致北方联盟的军人也被枪杀，这是林肯对于Fremont少将命令所作的考虑之一。
[37]WINTHROP, supra note 26, at 823-30.
[38]MARK E.N EELY JR.,T HE FATE OF LIBERTY:A BRAHAMLINCOLN AND CIVIL LIBERTIES 34-35 (1991) at 34.
[39]Proclamation Suspending the Writ of Habeas Corpus Because of Resistance to Draft (Sept. 24, 1862), in LIFE AND WORKS OF ABRAHAMLINCOLN, supra note 208, at 203..
[40]See Chomsky, supra note 187 (提供对Dakota人审判过程的综合且权威的记录).
[41]Fisher, supra note 115, at 21
[42]WILLIAMHANCHETT,T HE LINCOLNMURDER CONSPIRACIES 65-70 (1986).
[43]Beale, Howard K., ed. The Diary of Edward Bates 1859-1866. Washington D.C.: Government Printing Office, 1933, 483
[44]68 U.S. 243, 1 Wall. 243 (1864).
[45]See R OSSITER &L ONGAKER, supra note 56, at 30
[46]Ex Parte Milligan, 71 U.S. (4 Wall.) at 129.
[47]Ex parte Milligan, 71 U.S. 2, 107 (1886).
[48]Id. at119
[49]Id. at 119-20, 123.
[50]Id. at 119-20 (citingU.S.C ONST.amend.V).
[51]Ex Parte Milligan, 71 U.S. (4 Wall.) at 74.
[52]Ex Parte Milligan, 71 U.S. (4 Wall.) at 124
[53]Ex Parte Milligan, 71 U.S. (4 Wall.) at 127
[54]Ex Parte Milligan, 71 U.S. (4 Wall.) at 12.
[55]Id. at 121. 虽然法院一致认为审判Milligan的军事审判委员会是违宪的，但仍有四名大法官对法院多数认为国会和总统都缺乏召集军事审判的权力的意见持有异议。
[56]Ex Parte Milligan, 71 U.S. (4 Wall.) at 120-21.
[57]Robert Fridlington, 4 The Supreme Court in American Life: The Reconstruction Court 1864-1888, at 74 (George J. Lankevich ed., 1987)
[58]荆知仁：《美国宪法与宪政》，台湾三民书局，1993年9月第三版第116页。
[59]Oren Gross，Chaos and Rules: Should Responses to Violent Crises Always Be Constitutional?112 Yale L.J. P.1056（2003）.
[60]39 at 652（1916）(art. 12).
[61]39 Stat. 653 (1916) (art. 15).
[62]41 Stat. at 790 (art. 15).
[63]William T.Generous,J R.,Swords and Scales 13 (1973)（认为“随着1919年战事的结束，军队也进入了一个相对舒适的和平期，军事法院也随之被整体性地遗忘了。”）；Fisher, Military Tribunals: Historical Patterns and Lessons,Cong.R ES.S ervice 4 (2004).at 33. (认为“内战以后，直至二战时美国几乎没有动用过军事法庭”); Cox, supra note 42, at 10 (认为“军事审判的现代史可追溯至二战时”)。
[64]Henry Landau,The Enemy Within:The Inside Story of German Sabotage in America 112-27 (1937).
[65]31 Op. Att’y Gen. 356 (1918).
[66]到二战结束时，美国已组织了近200万个军事特别法庭，处决了100多名士兵，并将45,000多名军人投进了联邦监狱。
[67]Hawaii Organic Act ?67, ch. 339, 31 Stat. 141, 153 (1900)
[68]荆知仁：《美国宪法与宪政》，台湾三民书局，1993年9月第三版第117页。
[69]Pitman B. Potter, Legal Bases and Character of Military Occupation in Germany and Japan, 43 A M.J.I NT’L L. 323 (1949). 若要详细了解有关军政府法庭的讨论，请参照Charles Fairman, Some Observations on Military Occupation , 32 MINN.L.R EV. 319 (1948).
[70]Eli E. Nobleman, Military Government Courts: Law and Justice in the American Zone of Germany, 33 A.B.A.J. 777, 777-80 (1947).
[71]War Crimes,War Criminals,A Ndwar Crimes Trials (Norman E. Tutorow ed., 1981)
[72]Id. at 5-6.
[73]321 U.S. 542 (1944).
[74]Ex parte Quirin, 317 U.S. 1, (1942).
[75]Ex parte Quirin, 317 U.S. 1,at 28.
[76]Ex parte Quirin, 317 U.S. 1,at 30-31.
[77]Ex parte Quirin, 317 U.S. 1,at 21.
[78]Id. at 44.
[79] Duncan v. Kahanamoku, 327 U.S. 304 (1946).
[80]Duncan v. Kahanamoku, overview and outcom, 327 U.S. 304 (1946).
[81]Duncan v. Kahanamoku, 327 U.S. 304 (1946)，at 324.
[82]the Code of Federal Regulations ,at 501.4.
[83]Uniform Code of Military Justice, Pub. L. No. 810506, 64 Stat. 107 (1950).
[84]343 U.S. 341 (1952).
[85]Id. at 343.
[86]Id. at 344-45.
[87]Id. at 354.
[88]Id. at 348, 356.
[89]Id. at 372 (Black, J., dissenting).
[90]350 U.S. 11, 23 (1955).
[91]UCMJ art. 3(a) (2005).
[92]350 U.S. 11 (1955).
[93] 350 U.S. 11 (1955).
[94]351 U.S. 470 (1956).
[95]351 U.S. 487 (1956).
[96]Dorothy Krueger Smith 在日本东京接受了军事法院的审判，因其谋杀其身为陆军少校的丈夫被判处终生监禁。Krueger, 351 U.S. at471-72. Clarice Covert在英格兰接受了军事法院的审判，因谋杀了身为空军中士的丈夫而被判处终生监禁。Reid, 351 U.S. at 491.
[97]354 U.S. 1 (1957).
[98]354 U.S. 1 (1957).
[99]361 U.S. 234 (1959).
[100]最高法院判称：为政府制订法律和为陆海军制订条例”的权力没有对罪行的规定施以限制。所授权力不仅包括创设罪名，还包括确定的惩罚。如果平民直系亲属竟被包含在“陆、海军成员”的词眼下，那么就会屈从于被国会授予的全权下，在此既能创设有关非死刑的罪名，更能创设有关死刑的罪名。最高法院或是基于个案分析，或是基于权力平衡的法理，都不能违背宪法第三条和第五、六修正案而削减和扩张赋予国会的这些权力。361 U.S. 234 (1959)，at 246.
[101]395 U.S. 258 (1969).
[102]United States v Averette (1970) 19 USCMA 363, 41 CMR 363;Zamora v Woodson (1970) 19 USCMA 403, 42 CMR 5.
[103]United States v Averette (1970) 19 USCMA 363, 41 CMR 363
[104]Robb v United States (1972) 197 Ct Cl 534, 456 F2d 768.
[105]42 C.M.R. 529 (A.C.M.R. 1970).
[106]Hines v Mikell (1919, CA4 SC) 259 F 28,cert den (1919) 250 US 645, 63 L Ed 1187, 39 S Ct 494.
[107] Ex parte Jochen (1919, DC Tex) 257 F 200.
[108]McCune v Kilpatrick (1943, DC Va) 53 F Supp 80.
[109]In re Berue (1944, DC Ohio) 54 F Supp 252.
[110]United States v Smith (1953) 10 CMR 350.
[111]Forgione v United States (1951, DC Pa) 100 F Supp 239,
[112]Latney v Ignatius (1969, App DC) 135 US App DC 65, 416 F2d 821.
[113] United States v Rubenstein (1955) 19 CMR 709,affd 7 USCMA 523, 22 CMR 313.
[114]United Statesv. Rubenstein, 22 C.M.R. 313, 317 (1957).
[115]United States v Burney (1956) 6 USCMA 776, 21 CMR 98.
[116]10 USC 101(a)(13)规定紧急行动是指美国军人正参与或可能参与的打击美国的敌人或者反军事力量的军事战斗、行动或敌对活动。
[117]Detention, Treatment, and Trial of Certain Non-Citizens in the War on Terrorism, Nov.13, 2001, 66 Fed. Reg. 57,833 (hereinafter “President’s Military Order”).
[118]李卫海著：《紧急状态下的人权克减研究》，中国法制出版社2007年版，第271-272页。
[119]See Press Release, U .S. Department of Defense Office of the Assistant Secretary of Defense, No. 820-04, First Military Commission Convened at Guantanamo Bay, Cuba(Aug. 24, 2004), available at http://www.defenselink.mil/releases/2004/nr20040824 -1164.html.
[120]Hamdan v. Rumsfeld, 344 F. Supp. 2d 152, 173-74 (D.D.C. 2004) rev’d 415 F.3d 33(D. D.C. Cir. 2005).
[121]Hamdan v. Rumsfeld, 415 F.3d 33, 44 (D. D.C. Cir. 2005), cert. granted, 126 S. Ct.622 (2005) (No. 05-184).
[122]Hamdan v. Rumsfeld, 415 F.3d 33, 44 (D. D.C. Cir. 2005), cert. granted, 126 S. Ct.622 (2005) (No. 05-184).
[123]The Authorization for Use of Military Force ，Public law 107-40（Nov. 13, 2001）
[124]Detainee Treatment Act of 2005 (DTA), Pub. L. 109-148, 119 Stat. 2739..
[125]Ex Parte Quirin, 317 U.S. 1,（1942）。
[126]http:// www.defenselink.mil/news/commissions.html
[127]第36条（a）款：对于军法庭、军事审判委员会和其他军事审判组织对依照本法受理的案件进行的庭前审判、审判以及审判后的程序，包括证明手段，以及调查法庭的程序，总统可以颁布条令加以规定。这些条令，只要总统认为是可以实行的，应当适用联邦地区法院刑事审判中普遍公认的法律原则和证据规则，但是不能与本法的规定相冲突或者相悖。
（b）款：依照本条制定的所有规则和条令，只要是可以实行的必须是一致的。
[128]至于何谓合法的战斗员，该法第948（a）款同采取了与日内瓦公约相一致的界定，即：参加反对美国的活动的人系(A) 一国现役军队的一员；或（B）服从有责任的指挥、在一定距离上有可以辨别的固定的特别标识、公开携带武器并遵守战争法的一国的民兵、志愿军或有组织的抵抗运动力量的成员；或(C)忠诚于不被美国承认的一个政府的现役部队的成员。