win10自动更新慢:谢维雁：回望一九五四：制宪者的五个宪法观念及其反思(2)

谢维雁：回望一九五四：制宪者的五个宪法观念及其反思(2)

　　三、“宪法是一个总章程”：宪法是法律还是仅仅是办事程序？

　　“宪法就是一个总章程”。 [2]266

　　在此，毛泽东是将宪法看成是章程，而非法律。何为“章程”？《辞海》的解释是：1.“法规的一种名称”；2.“政党、社会团体规定本组织的性质、纲领、任务、组织原则和机构、成员的权利义务等”；3.“企业或事业单位制定的属于业务性质的规章制度”；4.“泛指各种制度”。[38]4666《法学辞源》的解释是：1.“各种制度”；2.“组织规程或办事条例”。[39]1068《现代汉语词典》的解释是：1.“书面写定的组织规程或办事条例”；2.“指方法”。[40]1585国内辞书未见将“章程”解释为宪法的。国外学者认为：章程是公法上的组织为完成其任务而制定的自己的法律规范。[41]105上述这些解释，有两点是共同的：其一，章程不是法律，更不是宪法。上述最接近于法律含义的解释是将“章程”解释为“法规的一种名称”。根据我国现行宪法和《立法法》等的规定，“章程”并不在我国现有法律体系之中。从历史角度看，章程的前身是规章。据学者考证，“规章”在我国早有使用，常与具体制度相联，称“规章制度”。规章在最初其含义跟今天的章程相同，是指国家机关、企业事业单位和其他社会组织的内部规则。在宪法和有关法律确定国务院部委和地方有关政府可制定规章后，“规章”才成为我国法的一种表现形式。[42]195[12]现在使用的“章程”获得了在成为我国法的表现形式之前的“规章”的含义。其二，章程仅是社会团体、企业事业组织及政党的内部规则，而不适用于政治意义上的国家。即便国外有学者将章程作为法律渊源，但也强调“章程调整的是（组织、机构等）内部的法律关系”，是该组织“自己的法律规范”。 [41]105

　　英文“constitution”一词的含义经历了从“章程”到“宪法”的演变历程。“constitution”最初就是指“章程”，其含义是：“一组规则，用来规定任一团体的结构和组织的主要组成部分，这些团体包括俱乐部、协会、工会、政党及一国的公民。”[43]200-201这里“一国的公民”只意味着特殊“团体”而非政治意义上的国家。16世纪末17世纪初，英语世界的人开始将“constitution”与法人实体和政治实体联系起来。1688年光荣革命以后，“constitution”一词才被用于国家的基本法令中。1727年伦敦出现了《英国宪法：或不列颠政府的基本形式》一书。[44]36但直到1758年，在埃梅里希·德·瓦特尔写下“一个国家的政体（constitution）是决定公共权威行使方式的根本性安排”的时候，“constitution”的意义才发生了重要转折，[44]28也即获得了宪法的意义。至此，“constitution”一词的含义完成了从“章程”到“宪法”的演变过程。这一演变过程告诉我们，“constitution”在成为今天人们熟悉的“宪法”之前，它只是章程，既不具有法的约束力和法的普遍性，也没有以权利义务为内容的法律的表现形式。

　　可见，章程不是法律，更不是宪法。毛泽东将宪法视作章程，说明他并没有将宪法视为真正的法律。“宪法是章程”这一观念带来的一个必然的后果是宪法的非法化倾向。首先，这一观念模糊了宪法的法律特征。一是“宪法是章程”的观念直接否定了宪法的法律性，“忽略了宪法本身作为法律的可操作性和可通过法院来实施的性质。”[45]28二是“宪法是章程”的观念使宪法丧失了以权利义务为表现形式的法律特征。三是在“宪法是章程”的观念指导下，制宪者按照办事程序或组织规则而不是依法律规范逻辑结构的要求来设计宪法，宪法主要不是通过宪法规范来表现。其次，这一观念消解了宪法的根本法地位。“一部成文法典的效力不会高于当权者希望赋予它的效力。”[46]10既然制宪者将宪法定位为章程，我们怎么能够期望它真正具有最高法律效力？第三，这一观念遮蔽了宪法的价值内涵。宪法是价值法，它的每一字、每一个词语都“浸透”了价值。而章程只是办事程序，并不包含价值意义。将宪法视作章程，实际上是剥离了宪法的价值内涵。最后，这一观念弱化了宪法的实施。章程主要依靠人们的自觉遵守来实现，虽然人们也可能因为章程的缘故诉至法院，但章程在法院的审判过程中只是作为类似于合同或契约在起作用。宪法被视作章程，必然失去国家强制力的保障，自然也就难以得到有效实施。

　　将宪法视作章程的观念是必须抛弃的一个观念。

　　四、“过渡时期的宪法”：宪法应该是临时性的还是永久性的？

　　“我们的这个宪法，是社会主义类型的宪法，但还不是完全的社会主义宪法，它是一个过渡时期的宪法。”[2]268

　　这是毛泽东对1954年宪法的一个定性。宪法是自由和秩序的象征和根本保证，包含着人民永久性的意愿，因此“人们一直追求宪法的持久性”。[14]114但共和国的制宪者们一开始就没有将1954年宪法设计为永久性宪法。早在1954年3月23日，毛泽东在宪法起草委员会第一次会议上就定了调子：这个宪法“是过渡时期的宪法，大概可以管十五年左右。”[47]制宪者们在此前早已达成了共识。周恩来早在1953年1月13日就说：苏联1918年宣布了宪法，1924年又修改了宪法，1936年有了“斯大林宪法”。“我们的宪法也是现阶段的宪法，将来还会提高。”[48]此处“现阶段的宪法”就是指过渡性宪法，“还会提高”则意味着它会被更高级的宪法所取代。

　　宪法的过渡性，拥有这种特性的宪法即过渡性宪法，与人们对“永久性”宪法的期待是背道而驰的。首先，过渡性宪法的观念不利于建立宪法的适应性机制。因与社会主义过渡时期相联系，1954宪法被称为过渡性宪法，这部宪法的使命将随着社会主义过渡时期的结束而结束。到1957年，预计15年才能完成的过渡阶段只用了3年就结束了，1954年宪法随之废弃。人们追求宪法的永久性，但任何宪法都不可能真的恒久不变。有的国家宪法历数百年仍然有效，其秘诀在于一系列技术手段使宪法获得了适应性。当然，保持不变或没有大变的只是宪法的外观，而宪法的内容却一直在“与时俱进”。这些技术包括宪法修改、宪法解释[13]及通过法院的判例不断创设新的宪法规则等。但我国制宪者们都怀揣一部理想的、完美的“宪法”，尽管1954年宪法规定了宪法的修改，但制宪们显然不是要以修改宪法的方式使这部过渡性宪法达到理想状态，而是要待过渡时期结束就舍去过渡性宪法而代之以新的宪法。其次，过渡性宪法的观念不利于树立宪法权威。过渡性宪法是一部将要被废除的宪法，是一部正在“失去生命”的宪法。“（过渡性宪法）这种说法就给人造成宪法已经过时的错误认识，从而使一些人认为再实施这部宪法就已经没有必要了。”[49]这造成了对宪法的短期效应心理，对宪法产生轻慢之感，宪法权威大打折扣。由于有这样的心理，一些本是违宪的政策、举措，只要被认为它们有利于发展社会生产力、有利于维护国家和民族的根本利益，人们就心安理得地予以接受。因为，在他们看来，是宪法过时了，而不是政策、举措违宪；就算是这些政策、举措违宪，那也是“良性违宪”。[14]失去宪法权威，所谓宪法的根本法地位、人权保障、宪法的最高法律效力，通通无法实现。

　　一般认为，1954年宪法具有过渡性是因为当时还处于向社会主义过渡的阶段。其实，宪法具有过渡性的真正根源，并不在于所谓社会主义过渡时期，而在于宪法的纲领性，只要宪法服务于阶段性政治目标它就必然具有过渡性。因此，并不只是1954年宪法，而且还包括1975年、1978年及现行宪法都不同程度地具有过渡性。

　　虽然我们的宪法显得变动不居，但制定一部“永久性”宪法仍然是值得期待的。理由是：（1）随着香港、澳门的回归，港、澳基本法的实施，现行宪法绝大部分条款在香港、澳门不具有直接法律效力。台湾问题如能按照现在的思路解决，到时也会面临着同样的问题。这需要通过“永久性”宪法来予以解决。（2）国家发展的方向和道路越来越清晰、明确，不需要老是在宪法中改来改去。（3）宪法修改的经验越来越丰富，修宪技术大大提高。从1975年、1978年、1982年的全面修宪到后来的部分修宪，从1979年、1980年两次以“决议”修宪到1988年、1993年、1999年、2004年以修正案的形式修宪，我国的修宪技术已经成熟。即使有一些内容是过渡性的，我们也可以通过修宪技术使它不至于对宪法本身生产大的影响。（4）我国宪法学理论日益成熟，已足够为制定这样一部“永久性”宪法提供理论支持。

　　五、“每一个人都要实行”：宪法用来约束政府还是规范公民？

　　“（宪法草案）通过以后，全国人民每一个人都要实行……不实行就是违反宪法。”[2]266

　　毛泽东的这段话获得了制宪者普遍的支持。刘少奇说：“宪法是全体人民和一切国家机关都必须遵守的。”[7]董必武也说：宪法草案即将通过，“那时就要变为我国正式的宪法，人人都得遵守。”[50]219

　　早期宪法只规定政府性质、职能及其限制的根本原则，但自洛克以来，政府权力开始被视为个人权利的对立面，而宪法被认为是一部限制政府权力保障个人权利的法律文件。此后，随着个体权利的张扬，宪法的针对性更加明确，“一般只适用于政府，不适用于个人。”[51]276近年来，我国学者也开始接受这一主张，认为宪法应完全针对政府，而不应针对公民个人，甚至宪法都不应规定公民义务。[15]

　　但我国自1954年宪法以来的历部宪法文本都是既用很大篇幅对国家机构作全面规定，也有大量条款直接针对公民个人。这反映出我国制宪者并没有接受用宪法约束国家权力以保障公民权利由此宪法只适用于政府而不适用于公民个人的立宪理念，甚至他们还没有意识到宪法是用来约束国家权力以保障公民权利的。对他们来说，宪法的用途，一是解决政府的合法性，二是形成秩序。随着1954年宪法的制定与颁布，政府的合法性问题解决了。之后，人们期待这部宪法能够对秩序的形成和维护起到作用。针对把宪法中保护公民权利的条款大量用于对抗公民个人，有学者认为这是对宪法的误用。[52]本来，违宪主体针对的是国家权力的行使者，一般公民只是违法主体而不是违宪主体。但是，由于制宪者要求“每一个人都要实行（宪法）”、“不实行就是违反宪法”，因此，“每一个人”都成了违宪主体。如果说真有所谓“宪法的误用”，那它早就存在于制宪者的观念之中了，随后又体现于宪法之中。公民成为违宪主体不是以宪法规定公民义务为前提推导出来的，而是从公民必须遵守宪法这一普遍性的“守法”义务（而不管宪法是否规定公民的义务）中推导出来的。对制宪者而言，根本不存在“宪法的误用”。因为他们追求的是秩序，无论政府还是公民个人，只要他（它）们遵守（或实行）了宪法，也就实现了宪法的秩序价值。1954年宪法草案公布后第6天，董必武在中央政法干部学校所作的名为《进一步加强法律工作和群众的守法教育》中提出，“必须培养群众的守法精神”。[50]217-224宪法对国家机关是章程，而对群众则是法律（守法）。可见，制宪者实际上是将宪法主要针对公民而非国家。

　　宪法到底应该针对谁呢？众所周知，宪法的基本精神是制约国家权力以保障公民权利。宪法主要针对国家权力，这是不言而喻的。正因为如此，传统宪法理论将宪法归到公法领域，只在公法领域有效。进入20世纪特别是二战以后，美国出现了“国家行为理论”，[16]德国产生了“基本权利第三人效力理论”，[17]宪法只适用于政府不适用于个人的禁忌才被打破，开始应用于私人领域。但是，宪法适用于私人领域，到目前为止仍然只是例外，针对国家机关而不针对公民个人仍然是宪法适用的一般原则。即便如此，宪法在私人领域的适用跟适用于政府也是完全不同的。宪法适用于政府，是对政府的制约或限制；而适用于私人领域，则是为了保障宪法规定的公民基本权利的实现。

　　宪法是针对政府的，是要将政府的行为纳入到宪法的轨道之中；宪法不应当成为公民个人的紧箍咒，而应当成为公民权利的保护神。

　　概括起来，制宪者对待宪法的基本态度主要体现在以下三个方面：第一，宪法国家主义倾向。宪法的国家主义倾向潜藏在宪法的功能（即实现国家政治目标）之中。第二，宪法工具主义倾向。宪法自踏入我国以来，一直未能摆脱作为实现政治目标的工具的命运。共和国制宪者的宪法工具主义体现在两方面，一是作为政权合法性的工具，二是作为实现国家阶段性政治目标的工具。第三，宪法虚无主义倾向。早在1957年，部分领导人员开始对法律持虚无主义的观点。[53]891958年，毛泽东说：“法律这个东西没有也不行，但我们有我们这一套。”刘少奇说：“到底是法治还是人治？实际靠人，法律只能作为办事的参考。”[54]宪法虚无主义成为党的集体意识。1959年以后，“要人治不要法治”的说法甚嚣尘上，[55]宪法虚无主义进一步发展成为一种社会意识。最终，宪法沦为一纸空文。十年“文革”，“无法无天”（毛泽东语），正是宪法虚无主义的必然结果。上述三种倾向表明，制宪者是怀着一种矛盾的心理对待宪法的：一方面，他们要以宪法来推进政治目标的实现；另一方面，他们却又未将宪法视作真正的法律。其结果是，有宪法而无宪政。

　　观念是行动的先导。共和国制宪者的宪法观念极不利于我国宪政与法治建设。中国宪政与法治建设要取得实质性进步，必须实现宪法观念的革新，改变对待宪法的态度，使宪法变成真正的法律，并得到有效地实施。

　　参考文献

　　[1] 许崇德.中华人民共和国宪法史[M].福州：福建人民出版社，2003.

　　[2] 毛泽东.关于中华人民共和国宪法草案[J]. //王培英.中国宪法文献通编.北京：中国民主法制出版社，2004.

　　[3] 许崇德，何华辉.学习新中国三个宪法的几点体会[J].武汉大学学报（哲学社会科学版），1980，（6）.

　　[4] 许崇德.宪法演变与宪法修改[M].许崇德.宪法与民主政治.北京：中国检察出版社，1994.

　　[5] 李步云.宪法比较研究[M].北京：法律出版社，1998.

　　[6] 逄先知.新中国首部宪法诞生背后：毛泽东删国家元首条文[EB/OL].中国宪政网.网址：http://www.calaw.cn/Pages_Front/Article/ArticleDetail.aspx?articleId=5209，2009-12-09.

　　[7] 刘少奇.关于中华人民共和国宪法草案的报告[J].//王培英.中国宪法文献通编.北京：中国民主法制出版社，2004.

　　[8] 张庆福.宪法学基本理论（上）[M].北京：社会科学文献出版社，1999.

　　[9] 李龙.宪法基础理论[M].武汉：武汉大学出版社，1999.

　　[10] 马岭.《共同纲领》的纲领性和宪法性[J].政法论丛，2010，（1）.

　　[11] 翟小波.论我国宪法的实施制度[M].北京：中国法制出版社，2009.

　　[12] 亨克·范·马尔塞文，格尔·范·德·唐.成文宪法——通过计算机进行的比较研究[M]. 陈云生，译.北京：北京大学出版社，2007.

　　[13] 姚魏.论中国宪法在司法中的适用[EB/OL].法律论文网.网址：http://www.law1954.com/article/sort04/info-23230.html，2009-12-07.

　　[14] 劳伦斯·M·弗里德曼.美国法律史[M].苏彦新，译.北京：中国社会科学出版社，2007.

　　[15] 韩大元.新中国宪法发展史[M].石家庄：河北人民出版社，2000.

　　[16] 新华字典[k].北京：商务印书馆，2004.

　　[17] 爱德华·希尔斯.论传统[M].傅铿，吕乐.译.上海：上海人民出版社，2009.

　　[18] 马克思恩格斯全集.第1卷[M].北京：人民出版社，1995.

　　[19] 王叔文.王叔文文选[M].北京：法律出版社，2003;韩大元.新中国宪法发展史[M].石家庄：河北人民出版社，2000.

　　[20] 格兰特·吉尔莫.美国法的时代[M]. 董春华，译.北京：法律出版社，2009.

　　[21] 维拉曼特.法律导引[M]. 张智仁，译.上海：上海人民出版社，2003.

　　[22] 马丁·洛克林.公法与政治理论[M].郑戈，译.北京：商务印书馆，2002.

　　[23] 张千帆.美国联邦宪法[M].北京：法律出版社，2011.

　　[24] 张千帆.宪法学导论[M].北京：法律出版社，2004.

　　[25] 赵世义.从科学分析到人文综合——中国宪法学通往成熟之路[J].法律科学，1999，（4）.

　　[26] 考夫曼.法律哲学[M].刘幸义等，译.北京：法律出版社，2004.

　　[27] 鲁道夫·冯·耶林.法学是一门科学吗？[M].李君韬，译.北京：法律出版社，2010.

　　[28] 胡玉鸿.法学方法论导论[M].济南：山东人民出版社，2002.

　　[29] 谢维雁.宪法学的走向：从宪法科学到宪法哲学[J].四川师范大学学报（社会科学版）,2006（1）.

　　[30] 郑永流.安身立命，法学赖何？[EB/OL]. 法学时评网.网址：http://www.lawintime.com/ReadNews.asp?NewsID=670&BigClassID=27&SmallClassID=33&SpecialID=48，2003-09-20.

　　[31] 拉德布鲁赫.法学导论[M].米健，朱林.译.北京：中国大百科全书出版社，1997.

　　[32] 徐秀义，韩大元.现代宪法学基本原理[M]. 北京：中国人民公安大学出版社，2001.

　　[33] 尤根·埃利希.法律社会学基本原理[M].叶名怡，袁震.译.北京：中国社会科学出版社，2009.

　　[34] 施特劳斯.古典政治理性主义的重生[M].郭振华，译.北京：华夏出版社，2011.

　　[35] 阿部照哉,等.宪法（上）[M].周宗宪，译.北京：中国政法大学出版社，2006.

　　[36] 郑戈.法律与现代人的命运[M]. 北京：法律出版社，2006.

　　[37] H·科殷.法哲学[M].林荣远，译.北京：华夏出版社，2002.

　　[38] 辞海[K].上海：上海辞书出版社，1979.

　　[39] 李伟民.法学辞源[K].北京：中国工人出版社，1994.

　　[40] 现代汉语词典[K].北京：商务印书馆，1996.

　　[41] 伯恩·魏德士.法理学[M].丁小春，吴越，译.北京：法律出版社，2003.

　　[42] 孙毅珉.论国务院部门立法[J].载周旺生.立法研究（第1卷）.北京：法律出版社，2000.

　　[43] 戴维·M·沃克.牛津法律大辞典[K].邓正来等，译.北京：光明日报出版社，1988.

　　[44] 杰拉尔德·施图尔茨.Constitution：17世纪初到18世纪末的词义演变[J].//特伦斯·鲍尔，约翰·波考克.概念变迁与美国宪法.谈丽，译. 上海：华东师范大学出版社，2010.