“火烧移民局”越过了言论自由的边界？
首先要搞清什么是言论自由

对于言论自由这个概念，中国人喜欢用中国特色的思维去理解，因此创造了“世界上只有相对的自由，没有绝对的自由”等等说法，这是来自于政治哲学上极大的误解。

按照我们所受的教育，权利是法律“赋予”的，但在英美的政治思想中，权利是人自然而然就拥有的。我们可以使用孤岛上的鲁滨逊来说明这两种权利观的区别：按照我们的法律逻辑，罗宾逊是世界上权利最少的人，因为没有法律赋予和保障他的任何权利；而按照英美的法律观念，鲁滨逊是世界上权利最多的人，因为他的任何权利都没有被限制，在孤岛上，他有权做一切事。而鲁滨逊回到人类社会以后反而减少了他的权利，比如他失去了亲自防卫自己财产的权利，以及亲自惩罚伤害自己的人的权利（尽管孤岛上不存在伤害他的人，但他在孤岛上的时候仍然保有这一权利，只是没机会实施）。也就是说鲁滨逊上岸以后，为了社会生活的需要，将这一部分权利让渡给了政府——而他没有让渡出来的那些权利，就和他没有拿来交税的财产一样，当然是继续属于他自己的。

因此，美国的宪法当中并没有关于言论或信仰自由的条款——只要你没有授权给政府，你就当然的继续拥有这些权利。不过，1787年美国宪法草案提交各州立法机构批准时，有些人提出了担心宪法无法保障人民基本权利的疑虑，于是截至1791年，美国宪法一共增加了10条修正案，形成了现在所说的《权利法案》。

以我们的思维，看这十条《权利法案》会觉得非常奇怪，因为它没有一条是宣称公民“有”什么权利，而全是否定性的，都在宣称政府“没有”什么权利。例如涉及言论自由的规定是：“国会不得制定关于下列事项的法律：确立国教或禁止信教自由；剥夺言论自由或出版自由；或剥夺人民和平集会和向政府请愿伸冤的权利。”归根结底，他们认为保障某一项自由的方法就是在这个事项上限制政府。所以，“自由”不是一个形容词，而是一个名词，包含了一项又一项具体的权利，讨论有没有“绝对的自由”毫无意义，就像你不会去讨论“有没有绝对的皮鞋”一样。

凤姐触及言论自由的“边界”了吗

在美国的宪政传统中，言论自由确实出现了“边界”，这就是20世纪初的美国最高院大法官霍姆斯提出的“紧迫而现实的危险”理论。

霍姆斯认为，在言论可能造成“紧迫而现实的危险”的时候，政府有权力限制并追究这种言论：例如在拥挤的剧院里乱喊“失火了”会导致发生踩踏，这种情况下的言论就必须被限制。第一次世界大战期间，一位社会主义鼓动家申克到处散发传单，号召反对美国的兵役法，叫美国年轻人“不要为华尔街卖命”，霍姆斯认为，这种言论在平时无可厚非，但战争期间反对征兵的言论可能造成严重后果，因此应判申克有罪。而几年之后的1925年，美国另一个左派政党“美国社会党”领袖古特罗宣传用暴力和非法手段颠覆政府，官司打到最高法院以后，霍姆斯却认为古特罗无罪，他认为“每一个意见都是一个煽动，它必然是为了让人相信而出现”，而尽管古特罗煽动的内容很可怕，但并不会造成迫切和直接的危险，所以不能禁止他进行“煽动”。霍姆斯的理论后来被另一位最高法院大法官布兰代斯概括为：“除非言论会产生，或预定产生出明显且即刻的实质性罪恶的危险，否则，合法限制（言论）的条件就不存在”。

而70年代出现的“自主主体论”构成了对霍姆斯理论的重要补充，这一理论由普林斯顿大学教授斯坎琳提出，在美国法学界的泰斗人物德沃尔金的推广下获得越来越多的承认。“自主主体论”认为，言论的目标是通过表达而影响他人的行为，而表达方式可以分为两种，第一种是指出行为的适当理由或后果，推动他人的行为；第二种是威胁、强迫、蒙蔽、提供具体手段等方式，推动他人做出一定的行为，即使要推动的是邪恶的行为，也只有第二种表达方式是政府有权禁止的。也就是说，劝说一个成年人去火烧政府大楼并不犯法，只有威胁或强迫他去，或者劝说判断力不健全的未成年人或弱智去做这件事，以及给这件事提供具体帮助（如相关情报信息），才构成犯法。按照斯坎琳的这一补充，申克反征兵的言论也并不犯法，因为他没有迫使别人不去当兵，其“煽动”的对象也都是心智正常的成年人。

从这两个原则来看，凤姐在微博上喊两声“我要火烧移民局”既不构成强迫他人火烧移民局，也几乎不可能对美国移民局造成迫切而现实的危险，她没有触及言论自由的“边界”，这个官司如果上诉到美国最高法院，凤姐应该不会输官司。

美国比中国更重视“威胁罪”

言论自由是个人和国家的关系，人与人之间，人与机构之间不存在限制言论自由的问题，但并不意味着任何言论都不会违法。说谎、诽谤、泄密、威胁，或者用高音喇叭扰民的“言论”仍然要付出代价。

凤姐的言论虽然按照宪法修正案不在受美国政府约束之列，但她的话在理论上存在涉及恐吓的可能性，如果她“扬言威胁”的对象不是移民局而是学校、医院、公司等机构，“CNNIC国际政策研究员”让她坐牢的期望就很有可能成为现实。

威胁美国政府，被不被抓是个运气活

按照美国法律，对联邦官员（无论工作人员还是总统）和具体工作场所的威胁并不受言论自由的保护。来自马萨诸塞州亨廷顿的托马斯·斯蒂芬尼克被判监禁21个月，就是因为他在电话中威胁波士顿的司法人员，声称他要带一把猎枪到法院大楼去，“让你们看看谁是老大”。

据称奥巴马刚上任的时候每天平均收到30个威胁电话，但美国每年都只有几十起针对联邦雇员的威胁会被检方起诉。联邦调查局更多的将这些威胁视为一种情报截获，只有确实构成危险的情报才是有价值的，因此大多数威胁都因为不具备现实危险而免于起诉，最终被判罪的也一般都是有更实际的严重行为，比如非法持枪等等。

加州新月市的约翰·金贝尔经常发各种粗言秽语的电子邮件威胁奥巴马全家，奥巴马上台之前他还一直威胁小布什总统。他自己也因此被情报部门雷达监视多年，不过由于他一直没有什么把自己的言论付诸实现的倾向，情报部门也没有采取进一步行动。2009年奥巴马视察金贝尔所在的旧金山地区的前几天，特工人员决定抓捕他，在法庭上金贝尔辩解说，他只是在实践自己言论自由的权利而已，他还说自己并不打算伤害总统，只是想引起大家注意，后来当局撤销了指控。

“凤姐或被遣返”验证言论自由有边界

　　比如，美国洛杉矶国际机场电检入口处挂有“请勿开玩笑”的牌示，指的是禁止说“Hi　Jack!”（杰克你好吗？），否则航警必将其逮捕法办，因为“Hi　Jack!”这句话正是英文劫机（Hijack）一词的谐音。其依据是，公共安全比言论自由更重要。

　　在机场向一位叫“杰克”的人问声好都不行，更何况你赤裸裸地叫嚣要“烧了学校”或是“烧了美国移民局”。这也说明，并非是美国言论自由的区别对待，而只是一些人误解和泛化了这个词。

　　不光是美国，在中国言论自由也同样是有边界的。据我国《刑法》二百九十一条之一规定，编造一个爆炸的威胁等恐怖信息的公民，要承担相应的责任，可处以五年以下的有期徒刑，如造成严重后果的，则可处以五年以上有期徒刑。也就是说，假设凤姐在本国说了这么句威胁性的话，难保同样遭受刑责。

　　因此，不必对凤姐散布威胁性言论而或被遣返感到奇怪。在任何地方，言论自由都是有其边界的，很简单的道理：法律保障你发言的基本权利，但你必须对自己所说的每一句话负责任。

关于限制言论自由的理论

一 明显的当前危险论（现实而紧迫的危险）

霍姆斯是一位温和的自由主义者。在他担任联邦最高法院法官时，关于表达自由有两种极端的主张。一种极端主张是：对表达的限制、至少对政治言论的限制，任何时候都不能说是合法的。另一种极端主张是：任何可能导致邪恶行为的表达，都必须受到限制，或者说，表达中引起损害的倾向，不管其当前程度如何，都有理由实施限制。为了避免这两种极端，霍姆斯提出了“明显的当前危险论”。

霍姆斯1919年在申克诉美国一案的判决中首次阐述了“明显的当前危险论”。在该案中，申克是一位社会主义鼓动家，因散发传单谴责第一次世界大战期间美国的兵役法而被起诉。传单指责兵役是最坏的暴政，是为了华尔街的利益而采取的一种反人道的可怕的罪恶行为。霍姆斯在审理这个案件时指出，在通常情况下宣传传单里的意见还不是犯罪。但是，每一行为的意义取决于采取行为时的情况。他举例说，对言论自由最严格的保护，也不会保护一个人在拥挤的剧院里毫无根据地叫嚷：“失火啦！”因为在这种情况下，叫嚷“失火啦！”将引起严重的混乱和伤害。他接着说：“在每一个案件里，问题在于使用的语言是否处于这种情况和具有这样一种性质，即它们将造成一种明显的当前危险，将带来国会有权利制止的窦质性罪恶。这是一个可此可彼和程度如何的问题。”当一个国家处于战争状态的时候，有许多平时说了无妨的话会被认为危及国家的安全，因此说这些话将是不能被容忍的。

在就德布斯诉美国一案所作的推论中，霍姆斯再次适用了“明显的当前危险”的理论。德布斯的具体罪状，是他在俄亥俄州坎顿的演说中，宣称痛恨一切战争，因为战争总是统治阶级用来强迫普通人民为它打仗的方法来剥削他们。因而他也反对美国对德国进行战争。他煽动人民拒绝进行兵役登记和应征入伍。基于这种指，控，德布斯被判处10年徒刑。在支持对德布斯的判决时，霍姆斯断言，德布斯的讲演有一种自然的、预定的后果：阻挠征兵。简言之，非言词本身而是说话时的情况决定了讲演人有罪与否。

1925年在吉特洛诉纽约一案中，霍姆斯重申和发挥了明显的当前危险的理论。吉特洛是前任纽约州议员，社会党左翼领袖之一。因他先后撰写并散发《左翼宣言》和《革命时代》，宣传用暴力和非法的手段推翻政府的义务、必要性和正当性，鼓励全体无产者参加世界革命斗争而被判罪。吉特洛上诉到联邦最高法院后，多数法官决定维持原判。霍姆斯认为应当推翻原判。在他的异议书中，霍姆斯承认吉特洛的宣言不只是一个理论，也是一种煽动。但他争辩说：“每一项意见都是一个煽动。它是为了让人相信而出现，如果有人相信，就会被付诸实践，除非其他的信念高于它或由于能量不足而在出现时被泯灭。观点的表达和狭义的煽动之问的唯一差别是表达者对结果的热心。雄辩可以烧毁理性。但是，在我们面前，还没有引起一场眼前的‘火灾’的可能。如果归根到底，对无产阶级专政的信仰注定要被社会的支配力量所接受，那么，自由表达的唯一意义就是应该让这些信仰有机会自行其事。”

霍姆斯的“明显的当前危险论”受到他的同事布兰代斯(1856-1941)的拥护和进一步完善，并由布兰代斯表述为一个更为确切的公式。在1927年惠特尼诉加里福尼亚州一案中，布兰代斯指出：“自由表达的权利、教育权利和集会权利，当然是不可否定或剥夺的基本权利。但是，虽然自由表达权和集会权是基本权利，它们在本质上不是绝对的权利。如果拟定的特殊限制是保卫国家免于毁灭或政治、经济、道德上的严重损害所必需的，自由表达权和集会权的行使就应服从限制。”但他接着宣称；“除非言论会产生或预定产生出明显的即刻的实质性罪恶的危险，否则，合法限制所必须的条件是不存在的。’’仅仅惧怕或预测可能发生某种邪恶不足以证成法律限制言论和集会。邪恶必须是严重的，而且发生邪恶的危险必须是迫在眉睫的。“如果还有时间通过讨论来使荒谬和似是而非之论得到揭露，有时间通过教育途径来避免邪恶发生，那么，要采用的补救办法是更多的讨论而不是强制缄默。”

70年代以后，伯格主持的联邦最高法院把限制表达自由的标准多样化，例如，增加对引起伤害的讯息传播的限制，但总体上仍然是以明显的当前危险理论为基本标准。所以说，明显的当前危险理论是最有影响的，在政治生活中起着深刻作用的学说。

二 自主主体论

“自主主体论”是美国普林斯顿大学政治哲学和法哲学教授斯坎琳在本世纪70年代提出的。 1972年，斯坎琳在《哲学和公共事务》杂志发表了一篇题为《一个关于表达自由的理论》的论文。在这篇被德沃金等人誉为“重要的开创性研究”和“研究生必读”的论文中，斯坎琳指出，拥护表达自由的理论家一般都要为表达自由权提供一个哲学基础，即要清楚地说明哪些种类的表达行为是受限制的，并进一步论证这些行为的特权性质。理论家们曾经提供出结果论、权利论、自治论来论证表达自由权，批判或反驳对表达自由理论的各种指责。

结果论认为，总体上说，思想表达不受限制的长远结果要胜过限制表达的结果。或者换句话说，干预政策的长期后果很可能比不干预政策的长期后果更坏。

权利论认为，公民有权利听取任何人愿意表达的观点，即有接触和接受不同观点和情报的权利；同时公民有权利去发表他想要别人知道和接受的任何思想观点和情报，即有传播思想的权利。

自治论认为，民主国家的人民相信他们在政治上是自由的。但自由不意味着不受限制，而意味着自我控制、自我管理、因而信仰自治。如果说人们应当受到控制或统治，那么，这一控制或统治必须由他们自己进行，而不应由别人施加。表达自由是公民履行自治义务的必要手段，没有表达自由就没有自治。因此，表达自由有不受干预的特殊地位。

斯坎琳指出，这几种理论都不乏合理因素，但每一种都不尽完善。，结果论有这样几个困难：要检验采用不同政策的长期后果显然是不可能的。更复杂的是，人们不是简单地在干预和不干预之间作出选择。即使非常清楚，从长远看，无拘束的、不受限制的争论可以使社会境况变好，人们仍然可以否认社会功利要求把法律保护扩大到所有的表达行为；即使承认思想表达一般应当免受干预，也不应否认通过限制某些种类的表达行为可以使社会福利达

到可能的最大限度。权利论也有其明显的难题：难道公民的表达自由权包括煽动暴乱、鼓动宗教派别武斗、唆使犯罪的表这行为吗？下流无耻的思想和淫秽刊物应不受限制地传播吗？诽谤也是法律所保护的表达吗？自治论所依据的前提更是一个引起争论的问题。斯坎琳试图克服结果论、权利论和自治论的缺陷，为表达自由提供坚实的哲学基础，同时确定一个法律干预表达行为的界线。于是，他提供了一个“自主主体论”，即“平等的、有理性的、独立自主主体论”。

斯坎琳的“自主主体论”可以概述如下：“表达”指向一人或多人传达一种主张或观点的任何行为，不仅包括言论和出版，而且包括展示符号、示威、音乐、表演、自杀等。表达行为可以区分为两大类：第一类是通过指出行为的“适当’’理由，推动他人的活动；第二类是以威胁、命令、提供具体活动手段等方式，推动他人做出一定的行为。政府只能干涉（限制）第二类表达行为。

为什么政府只能干涉（限制）第二类表达行为呢？这是因为只有第二类表达行为才能被合理地认定为犯罪。斯坎琳举例说，如果我对你——一个有理性的、自主的成年人说：“你应去抢劫银行。”结果你按照我的意见办事了。我不能因此对你的行为承担法律责任。如果我以一连串的理由补充我的意见，例如，指出你为什么应当抢劫银行，为什么你有资格抢劫银行？我仍然不能对你的行为承担法律责任。但是，假定你是一个小孩或弱智人，没有法定的能力，而且我知道或应当知道这一点；或假如你是我的属下，而且我对你说的不是劝告，而是一个由纪律支持的命令；或假如我进一步帮助你行动，向你提供有关银行的关键性情报，我的表达行为就可以被合理地认定为犯罪。这就是说，仅仅向自主的成年入提供劝说性行动理由，并不构成犯罪。不论犯罪的要件如何，犯罪必须是表达劝说性的行为理由以外的行为。总之，“根据从别人的思想表达中获得的理由而行动的人，是按照他已经相信的、而且已经判定的行为之充分理由行动的。因此，别人的思想表达对他的行动所起的作用，已由行为者自己的判断所取代。”行为者应对自己的行为承担全部责任，而不能推卸其责任。否则，就是否认他作为一个有理性的、自主的行为者的地位。

“自主主体论”还包括这样一种推论：一个认为自己是自主的人，在决定信仰什么和权衡对抗的行为理由时，必须把自己看作主权者，自己决定信仰什么和不信仰什么，他不能盲目地接受别人（包括政府）作出的一定观念真实与否的判断和是否应做出一定行为的判断。是否做出一定行为（例如是否守法）要由自己来决定。作为自主的公民，他不应当授权国家去决定什么观点是真实的，什么观点可以表达，一切靠自己决定。自主的公民会要求政府保护他们免受伤害6但是，如果政府是自主的公民可以接受的，政府的权力必须从两个方面受到限制。一方面，自主的公民不能授权国家去决定某些观点是虚假的或真实的判断，以及去组织公民接触和交流政府判断为虚假的观点，否则，就将剥夺公民自己作出某些观点真实与否的判断。另一方面，公民不能允许政府去阻止政府认为是非法的思想表达行为，因为那样做等于授予政府权力，去剥夺公民就应否遵守法律作出独立判断的权利。

上述“自主主体论”的表达自由理论可以说是一种强式自由理论。与“明显的当前危险论”比较，其特点在于：“明显的当前危险论”是烈表达的时间、地点和方式作为限制与不限制表达的标准，而“自主主体论’’是以表达的内容作为限制的标准。“自主主体论”大大地缩小了政府对表达自由实施干预的范围，并把一部分表达视为绝对的东西。这两种理论尽管有一些差异，但其共同点都是以不损害和动摇资本主义基本制度为前提的。

前者是一种温和自由主义的理论，后者是一种激进自由主义的理论。