无锡全汉:当前工商行政执法办案需注意的问题四《关于定性》

当前工商行政执法办案需注意的问题四《关于定性》

　　首先，国务院办公厅2000年2月21日转发的国务院体改委等八部委《关于城镇医药卫生改革的指导意见》（国办发〔2000〕16号）规定，我国将对城镇医疗机构实施分类管理，分为营利和非营利医疗机构。同年7月1日，卫生部等四部委又颁发了《关于城镇医疗机构分类管理的实施意见》(卫医发〔2000〕233号)规定 "城镇个体诊所、股份制、股份合作制和中外合资合作医疗机构一般定为营利性医疗机构。"
　　其次，对个体诊所等营利性医疗机构实施工商管理、要求办理营业执照是法定要求。卫生部等四部委《关于城镇医疗机构分类管理的实施意见》第二条第二款规定，"取得《医疗机构执业许可证》的营利性医疗机构，按有关法律、法规的规定还需到工商行政管理、税务等有关部门办理相关登记手续。"
　　然而，1995年8月8日省政府颁发的《安徽省实施<医疗机构管理条例>办法》(以下简称《办法》)不知何故，作出了"医疗机构不进行工商登记"的规定，给这方面的登记管理工作带来了困难。为了纠正这一不当行政行为，省政府办公厅又经省政府同意，于2004年8月27日，根据国务院《医疗机构管理条例》，以《关于加快发展民营医疗机构的意见》(以下简称《意见》)为题，在第四条对民营营利性医疗机构执业是否需要办理工商登记，重新作出如下规定：民营营利性医疗机构依法取得《医疗机构执业许可证》后，由工商、税务部门依法进行工商登记和税务登记。
这表明，《办法》在1995年颁发和1997年修订后，随着形势的变化，《意见》将《办法》中医疗机构"不进行工商登记"改为民营营利性医疗机构"进行工商注册登记"，更符合当前医疗机构管理的要求。因此，民营营利性医疗机构无照执业是违章行为，应当依法查处。
　　3、回收香烟再倒卖是否违法？
　　属违法行为。《烟草专卖法实施条例》第二十五条明确规定："取得烟草专卖零售许可证的企业或个人，应当在当地的烟草专卖批发企业进货，并接受烟草专卖许可证发证机关的监督管理。"另外，香烟回收业务因上述理由，不可能通过工商部门的核准登记，属于无证和超范围经营。
　　<二>经销问题商品
　　1、伪造产地、厂名和厂址是不是严重产品质量问题？
　　是。《产品质量法》第十八条第㈣项规定，"对有根据认为不符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品或者有其他严重质量问题的产品，以及直接用于生产、销售该项产品的原辅材料、包装物、生产工具，予以查封或者扣押。"
　　何谓有其他严重质量问题的产品？伪造产品产地的，伪造或者冒用他人厂名厂址的；伪造或者冒用生产日期、安全使用期或者失效日期的；伪造或者冒用认证标志等质量标志产品算不算？这类产品能否实施查封或者扣押？
　　2002年，无为县工商局在查处某假冒厂名厂址案件时，将当事人产品暂扣。当事人不服，就该强制措施提起行政诉讼。法院同志拟以伪造产品产地和厂名厂址的物品不属产品质量问题为由，准备撤销该行政强制措施。办案人员据理力争，从法理上加以解释，说伪造厂名厂址就是质量问题。法官要求工商办案人员出据法律依据。办案人员向法官出示国家质量技术监督局《关于实施<中华人民共和国产品质量法>若干问题的意见》。该《意见》第一条规定："有严重质量问题是指：⑴产品质量不符合保障人体健康、人身财产安全的国家标准、行业标准的；⑵在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好，以不合格产品冒充合格产品的；⑶属于国家明令淘汰产品的；⑷失效、变质的；⑸伪造产品产地的，伪造或者冒用他人厂名厂址的；伪造或者冒用生产日期、安全使用期或者失效日期的；伪造或者冒用认证标志等质量标志的。除上述问题之外的，属于一般质量问题。对有严重质量问题的，应当按照《产品质量法》第四十九条至第五十三条的规定实施行政处罚。"由于证据确凿，人民法院最终维持了县工商局的处罚决定。
　　2、符合企业标准不符合国家相关的强制性标准的商品如何定性？
　　应定性不合格商品。因为一般来说，国家相关的强制性标准是商品质量的最低标准，企业标准如果不符合国家相关的强制性安全标准，是非法的、无效的。
　　3、经销伪造进网许可证的手机的行为如何定性处罚？
根据《电信设备进网许可管理办法》第十五条的规定，"手机进网许可证是质量标志"，经销伪造进网许可证的手机的行为是违法行为。现行的工商法律、法规、规章均对此行为设置了处罚条款，应承担法律责任，但无禁止性规定。鉴于上述情况，该行为可依据《产品质量法》第五十五、五十三条处罚。
　　<三>关于商标违法行为
　　1、利用回收旧包装物制售假冒产品的行为如何定性？
　　根据《商标法》第五十二条第㈠项的规定，可定性为商标侵权行为。
　　《商标法》第五十二条第㈠项所指行为，即"未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的"行为包括三种情况，一是使用与商标注册人注册商标相同的商标；二是使用与商标注册人近似的商标；三是使用商标注册人的商标标识。"利用回收旧包制售假冒产品属于第三种情况。
假冒他人注册商标和商标侵权行为的本质特征是，利用他人注册商标的声誉，以自己生产的商品冒充注册商标人的商品，使一般消费者对商品来源产生误认，具有不同程度的欺骗性。因此，擅自利用他人带有注册商标标识的空瓶等旧的包装，装入其它酒的行为，应属于侵犯注册商标专用权的行为。
　　2、标价签上标注注册商标是否可以认定为"使用"？
　　可认定为"使用"。
　　国家工商局《关于如何理解<商标法>第三十八条第⑴项所述"使用"问题的答复》（工商标字〔1995〕第129号）规定："根据《商标法》及其《实施细则》的有关规定，商标的使用包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他业务活动。销售发票、合同等商业性文件，是商品交易活动的重要组成部分。在这些商业性文件中使用商标，应当视为商标的使用。"虽然该《答复》没有直接提及商品标价签上标注注册商标是否属于"使用"，但是商品的标价签是商品交易活动的重要组成部分，是消费者了解商品的相关信息的最直接途径。如在标价签上标注诸如"华伦天奴"等注册商标，必然使消费者对其销售的服装与"华伦天奴"的服装产生混淆。因此，将此行为认定为"使用行为"符合商标法律的精神。
　　3、将他人注册商标作招牌使用是否侵权？
　　属商标侵权行为。其依据：
　　⑴国家工商行政管理总局商标局《关于保护服务商标若干问题的意见》（商标〔1999〕12号）第七条规定：将他人注册的服务商标擅自在相同或类似的服务上用作营业招牌，视为服务商标的使用。
　　⑵《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第㈠项规定：将与他人注册商标相同或近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品突出使用，容易使相关公众产生误认的，属给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。
　　根据上述规定，如果未经服务商标注册人许可，在同一种或者类似服务上，将他人注册商标用作营业招牌(不论与服务场所是否在同一处)均构成侵权行为。
　　4、"傍名牌"的行为如何定性处理？
所谓"傍名牌"，是指以各种方式侵害拥有一定知名度商标的注册人利益的行为。傍的前提是因为他人商标具有一定的知名度，"牌子"、"品牌"是法律意义上的商标在商业领域的不同称谓。当前，傍名牌最突出的表现是以商标与知名企业名称分别由两部法律调整为借口，采用将享有一定知名度的注册商标作为企业字号使用，甚至突出使用的方法，侵犯享有一定知名度的注册商标专用权。如几年前南方某县轰动一时的DVD机事件中，十几家企业纷纷将在全国享有一定知名度的"万利达"、"夏新"、"爱多"等商标（同时也是企业字号）做为自己的企业字号登记，并在所生产的DVD机上使用，造成消费者的误认、混淆，全国哗然。
当前，查处"傍名牌"案件的最大难题是如何适用法律问题。《商标法》和《反不正当竞争法》是目前工商部门查处"傍名牌"的主要法律。但在适用《反不正当竞争法》"引人误解的虚假表示"和"引人误解的虚假宣传"这两个条款时，由于从法律条款本身理解"引人误解"和"虚假"必须是同时具备的两个要件。因此，很多"傍名牌"案件由于只能被认定具备"引人误解"的要件不能同时满足"虚假"要件而撤案。例如，利用中外企业登记注册制度的差异进行"傍名牌"的情况：许多国内企业委托中介机构到境外注册登记字号与一些国外知名品牌相同或相似的公司，然后再通过委托加工、授权生产或监制等方式，将境外公司名称完整标注在自己商品的外包装上，使人误认为是国外知名品牌产品。在这类案件的查处中，往往因境外公司确实是通过合法登记注册真实存在的，并且也与"傍品牌"企业订立有委托加工、授权生产或者是监制合同，因此"傍名牌"的国内企业在产品上标注境外公司名称，往往不能被认定是一种"虚假"的表示，而是一种"引人误解的真实表示"。
　　那么，在上述行为中，国内企业通过委托加工、授权生产或监制后的标注行为是否"真实"？能否定性其是虚假表示？回答是肯定的。
　　首先，依据内容不合法的无效合同进行的标注是一种当然的"虚假"表示行为。　　《合同法》第五十二条第㈡项规定"恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同无效"。"傍名牌"企业与境外公司之间签订委托加工、授权生产或者监制等合同，最根本的原因，在于其相互之间具有共同的非法目的，即认为可以这些合同"合法"使用境外公司的名称，达到误导消费者购买的目的。其实质就是一种恶意串通损害第三人利益的合同，应当属于无效合同，而且从开始就没有法律效率。也就是说，这种合同并不要等到当事人或者其利害关系主张无效时才无效，或者等到人民法院确认无效时才无效，而是不附带条件的当然无效，绝对无效。因此，根据这些无效合同得以标注在产品上的境外企业名称当然是一种虚假的标示。
　　其次，依主体不合格的无效合同进行的标注也是一种当然的"虚假"表示行为。　　其理由，一是 "傍名牌"的国内企业不符合对外贸易的合同主体要求。在委托加工的方式下，"傍名牌"的国内企业与境外公司签订的合同属于外贸业务范畴。根据《对外贸易法》，"傍名牌"的国内企业都不具备外贸合同的主体资格。因为截至目前，各地查处的这类"傍名牌"案件中，当事人既不是直接的对外贸易经营者，也并非为委托外贸单位代办外贸业务，即使极个别的有代办协议，也只是一纸空文。二是境外公司在国内的经营活动也未经主管机关核准登记。境外公司属于外国企业，其委托国内企业生产、销售产品以及通过授权、监制方式，在产品上标注境外公司名称的行为，应当属于外国企业在中国境内开展的一种生产经营活动，违反了《外国（地区）企业在中国境内从事生产经营活动登记管理办法》有关未经核准登记不得在中国境内开展生产经营活动的规定。三是 "傍名牌"行为不属于规避法律的情形。一直以来，"傍名牌"现象大都被认为是对现行法律制度的一种合法的规避，这种理解值得商榷。 "傍名牌"行为中订立合同的主体或合同的内容都是不合法的，连外在表现形式都不"合法"，就更谈不上是对法律的规避了。
　　再次，根据已查处的这类"傍名牌"案件，实际上这些合同都没有也根本不可能得到实际履行，只是虚假的一种形式而已。
　　一是从委托加工合同来看，根据合同分类，属于承揽合同，是需要在合同中明确双方的权利和义务的，且有完整的内容如承揽的标的、数量、质量、报酬、承揽方式、材料的提供、履行期限、验收标准和方法等条款并按照合同执行。执法实践中的情况则是：要么根本没有委托加工合同；要么有，但是非常不规范不完整，并且突出强调的条款是加工方可以在产品上使用境外公司的名称和地址；要么就只是个形式，根本没有也没准备按照合同履行。同时，正常的外贸委托加工的产品是要返销境外的，要涉及货物出口事宜，实际上所有这类的"傍名牌"案件无一例外地都是在国内生产并销售的，根本没有任何产品出口流程的操作。因为其合同行为目的本来就不是为了真正的出口，这同样也印证了当事人的委托加工合同是"虚假"的。而通常我们只是注重了委托加工的法律后果是可以合法标注委托方的名称和地址，却忽视了可以这样标注的前提条件，即委托加工行为本身是否合法。
　　二是从授权生产来看，这一授权也是法律法规所禁止的。由于企业名称的专属性，国内企业不仅不能使用其他国内企业的名称，更不能在境内生产并销售的产品上使用境外公司的名称。境外公司既然在中国境内从事经营活动，当然也要受中国法律调整，也不得授权许可国内企业使用其公司名称。更何况无论国内外，企业名称注册后都只能有自己使用，不得授权许可他人使用。正因如此，在法律适用上，对于这种既没有委托加工、也没有监制或者是商标许可的情况，对被授权企业的查处也可以考虑适用《反不正当竞争法》第五条第㈢项"擅自使用他人企业名称"。这里的"他人"既包括国内企业，也包括国外企业。
　　三是从监制来看，最高人民法院《关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》规定，任何将自己的姓名、名称、商标或者可资识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者的企业或者个人，均属于《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条规定的"产品制造者"和《中华人民共和国产品质量法》规定的"生产者"。在执法实践中，往往所谓的监制方根本没有履行监制职责，都只是挂一个名，签一纸协议，分固定利润，不承担任何经济和法律责任，经营活动和一切法律后果全部由"傍名牌"的国内企业负责。
　　<四>关于限制竞争案件在定性时要注意以下几点：
　　当前需特别注意一点：就是在国家最高限价内的经营行为，并不都是合法行为。如：
　　1、公用企业以其独占地位在法定的最高限价内，超越法定收费项目收费行为属滥收费用的不正当竞争行为。
　　试举一例：安徽省和县金雄液化气公司被该县质量技术监督局确定为超期钢瓶代检的指定经营者后，从2002年4月中旬开始，在国家最高限价内，在用户不知情的情况下，当事人超出省物价局等部门核定的超期钢瓶检验收费项目，每只钢瓶多收1.5至4元。当事人称，获利款主要用于两个方面：其一，公司购买了300只钢瓶用于周转；其二，检测中有45只钢瓶破损报废。
　　巢湖市工商局认为，当事人以弥补破损钢瓶费用、周转钢瓶费用为由，在收取超期钢瓶检测费用中多收的8748元，属滥收费用。其一，购买的300只钢瓶用于周转，属当事人投入的固定资产，其所有权不属于用户，强制用户承担此项费用属不合理；其二，检测中45只破损报废钢瓶，应由报废钢瓶的财产所有人承担，而不应强制其他用户在不知情的情况下承担报废损失。根据国家工商行政管理局《关于<反不正当竞争法>第二十三条和第三十条"质次价高"、"滥收费用"及"违法所得"认定问题的答复》(工商公字〔1999〕第313号),当事人超出省物价局等部门核定的超期钢瓶检验收费项目，收取弥补破损钢瓶费和钢瓶周转费，构成《反不正当竞争法》第三十条中"被指定的经营者""滥收费用的"行为。巢湖市工商局依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第三十条之规定，决定对当事人作没收违法所得并罚款20000元的行政处罚。
　　当事人不服，先后向区、市人民法院提起行政诉讼，两级法院经过审理，均维持了巢湖市工商局的行政处罚决定。
　　2、燃气经营者在国家最高限价内，联合制定统一零售价格协议的行为属限制竞争行为。
　　根据国家工商总局《关于对烟草公司依据卷烟零售协会文件实施限制竞争行为定性处理问题的答复》（工商公字〔2003〕第80号）精神，该行为违反了《反不正当竞争法》第六条的规定，属于《关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定》第四条第㈥项的限制竞争行为。
　　《反不正当竞争法》适用于其规定的所有不正当竞争行为，有关单位的文件规定不得与其相抵触，妨碍公平竞争。燃气经营者属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定的公用企业。其滥用其从事燃气供应的垄断地位联合制定协议，以拒绝供货等方式，强制燃气零售商执行其规定的统一零售价格的行为，违反了《反不正当竞争法》第六条的规定，属于《关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定》第四条第㈥项所列"对不接受其不合理条件的用户、消费者拒绝、中断或者削减供应相关商品，或者滥收费用"的限制竞争行为，应当依据反法第二十三条的规定予以处罚。
　　另外，前段闹的沸沸扬扬的某工行凭借交管部门"全权授予"的独家发卡垄断地位，违反国家规定，擅自提高补卡费用的行为也属滥收费用的不正当竞争行为。
　　试举一例：牡丹交通卡是北京市交管局与中国工商银行北京市分行于1999年联合推出的一种IC卡，主要用于对北京市的机动车驾驶者进行智能化管理，包括违章记分和罚款。交管部门规定，驾驶机动车必须携带牡丹交通卡，否则将受到处罚。工行北京分行则规定，因遗失等原因补领成本费只须30.8元的牡丹交通卡，须交纳补卡费100元。该分行擅自提高补卡费用的行为就是滥收费用的不正当竞争行为。
根据国家计委等四部委于2001年制定的《集成电路卡应用和收费管理办法》的规定，工行北京分行擅定补卡费为100元超过法定标准。因为上述《办法》第十条规定："实行政府审批的IC卡收费，其收费标准严格按照IC工本费核定。硬件及网络设备、应用软件等建设费用和管理费用不得通过收费解决。"因此，工行北京分行利用牡丹交通卡是交通行政主管部门委托其办理的一种特殊IC卡，具有唯一性（唯一一家银行）、强制性（必须办理）、群众性（涉及300多万驾驶证持有人），以及消费者失去了选择银行、是否补办和对费用提出异议等的权利的特点，违反国家规定擅自提高补卡费用的行为，是滥收费用的不正当竞争行为。
　　2004年4月，中国工商报社记者喻山澜对上述行为以不当得利为由，将工商银行北京市分行和宣武支行起诉至法院。北京市第一中级法院经过审理，查明了上诉人的补卡事实、牡丹交通卡的功能，并肯定了国家计委等四部委于2001年制定的《集成电路卡应用和收费管理办法》的合法有效性，庭审中被告提交了牡丹交通卡制卡成本为30.8元的证据。法院据此认为，被告出示证据牡丹交通卡的成本为30.8元，对于多收的69.2元，则不能证明收费的合法性，判决被告返还喻山澜补卡费69.2元及利息。
　　<五>关于商业贿赂
　　这类案件，从上到下都非常重视，今年，国务院纠风办等六部委专门印发了《关于2005年纠正医药购销和医疗服务中不正之风专项治理工作实施意见》。在刚刚结束的全国工商系统打击传销执法培训班的开学式上，国家工商总局公平交易局常务副局长宁望鲁又传出新的信息：下一阶段，胡锦涛总书记亲自部署，全国将开展打击商业贿赂活动。
　　根据《反不正当竞争法》第八条和国家工商局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》（以下简称六十号令）第二条的规定，所谓商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品，假借促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义，或者以报销各种费用等方式，给付对方单位或者个人的财物。
　　我省查处的商业贿赂案件，当前主要集中在查处药品回扣违法行为上。从所查案件看，药品回扣的表现形式，主要是四种：一是明确写回扣，如前些年，合肥市公平交易局根据举报，直接从一些药厂驻合肥办事处直接查出行贿帐本，给某医院某医生回扣数目及日期清清楚楚；二以宣传费、赞助费的名义给付，符合国家局六十号令所列清单内容（马鞍山）；三是给付的名义不在黑名单之列，如评审费、开户费（芜湖）；四是公开以折扣的名义入帐，但未入法定项目（巢湖）；另外，医院在购进价上擅自加价15%对外零售。
　　2002年至今，国家药品购销实行最高限价政策，让医院采取招标形式购药，只要不搞回扣，不论成本多少，零售价只要不超过国家国家最高限价就不违法。
那么，是否国家实行最高限价政策，药品购销中的回扣等不正之风就自行消亡了呢？回答是否定的。建筑行业的招投标过程中暴露出的触目惊心的商业贿赂情形就是明显的例证。
　　上述五种情况，第一、二种定性完全可以对号入座，不存在困难，第三种的评审费、开户费类似第二种中的科研费、劳务费等，定性也不太难；第五种属于价格违法行为，由物价管理部门查处；第四种定性需慎重。
　　当前查处这方面案件在定性上重点需注意以两个问题：　
　　1、在药品购销活动中，受赠款物全部列入财务账，是否就不属于商业贿赂？
有人认为，在药品购销活动中，受赠款物只要全部列入财务账，是一种明示的折扣行为，不属于商业贿赂；还有人认为，收受的捐赠款物，按规定不计入药品账不存在账外暗中收受回扣问题。这些看法都是错误的。
需要特别指出的是，回扣与折扣的区别不仅在于是否入账，更在于是否入了法定科目，所入账目是否真正反映了物品和资金流动的情况，及其联系。
　　2、非营利性医疗机构将供药企业的让利结转到其"其他收入"财务帐目，用于冲减购药成本之外的医院各项开支的行为，如何定性和适用法律？
我认为，属于医疗机构在药品购销中暗中收受回扣的行为，可适用《药品管理法》定性处罚。
　　认定医疗机构在药品采购中收受商业贿赂的行为，情况较为复杂。执法人员查获医院的相关证据，主要来源于药品供应商的出货票和医院库存物品，再查医院财务现金收入账。查证属实后，及时分类，以掌握医院对药品让利款的入账形式，一般有两种，一是未将让利款计入医院依法设置的账目，具体支出由院长决定，用于单位职工资金发放、办福利等；二是将收受的让利款（或称赞助款、宣传费）计入医院设置的会计科目中收支类的"其他收入"科目，具体支出经主管部门同意，计划用于购置医院小型医疗器械，弥补亏损等支出。对第一种类型，属收受商业贿赂行为无疑。而对第二种类型在认识上有分歧，一种意见认为属于收受商业贿赂行为，另一种意见认为，医院对这部分药品让利款未入账外账，而入了依法设置的会计科目的"其他收入"科目，医院也未胡支乱花，应该属于折扣而不是回扣，不应认定为收受商业贿赂行为。笔者不同意第二种认识。
　　⑴《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》（即国家局六十号令）第五条规定的"账外暗中"的确切含义是指未在依法设立的反映其生产经营活动或行政事业经费收支的财务账上按照财务会计制度规定明确如实记载，包括不计入财务账、转入其也财务账或做假账等。
　　⑵国家卫生部等四部委《关于城镇医疗机构分类管理的实施意见》（卫医发〔2000〕233号）第一条第㈣项规定："非营利性医疗机构执行财政部、卫生部颁布的《医院财务制度》和《医院会计制度》等有关法规、政策"。当事人是非营利性医疗机构，应执行《医院财务制度》及《医院会计制度》，而当事人执行上述两个制度中，对折扣(让利)款在财务记帐中，违反了相关规定：
　　①折扣是经营者在销售商品时，以明示并如实入帐的方式给予对方的价格优惠。医院在财务帐目中所涉及的药品实际购进价应当是扣除折扣(让利)后的价格。
　　首先，根据《医院财务制度》第二十八条第三款规定："医院药品按零售价进行核算，其实际购进价与零售价的差额为进销差价。月末，按当月药品销售额和药品综合加价率(或综合差价率)计算药品销售成本"。根据上述规定，当事人在药品采购中所获取供药企业的"让利"款，是属于药品采购实际购进价与零售价的差额款，根据《医院会计制度》规定，应将差额(让利款)记入第122号"药品进销差价"科目，而当事人都却将折扣(让利)款全部记入"其他应付款"科目。
　　其次，《医院会计制度》第412号"药品支出"科目规定："月末，计算分摊本期消耗药品实现的进销差价，借记"进销差价"科目，贷记本科目。期末应将本科目余额转入"收支节余"科目，结转后，本科目无余额"。根据该规定，当事人应将收受的折扣(让利)(应记入"药品进销差价"科目)转入"药品支出"科目，再转入"收支节余"科目(明细科目为"药品收支节余")。可当事人却将折扣(让利)转入"其他收入"科目；而《医院会计制度》第409号科目"其他收入"规定："本科目核算医院取得的除财政补助收入、上级补助收入、医疗收入、药品收入以外的其他收入，包括培训收入、救护车收入、转让无形资产收入、接受的非限定用途的捐赠资产、对外投资收益、利息收入等"。根据该科目规定，折扣(让利)不能记入"其他收入"科目。
　　②卫生部、财政部《关于印发医院药品收支两条线管理暂行办法的通知》（卫规财发〔2000〕229号）第三条规定："医院药品收入扣除药品支出后的纯收入即药品收支节余，实行收支两条线管理。医院药品收支上交卫生行政部门，统一缴存财政社会保障基金专户，经考核后，统筹安排，合理返还"。而当事人在药品采购中对所获取的供药企业给予的折扣(让利)，既未按《医院会计制度》、《医院财务制度》规定将其记入相应科目，将该款项上交卫生行政部门，也未将折扣(让利)摊入药品购销成本，并冲减药品价格，让利于患者，使患者真正得到实惠的目的，而是在结转为"其他收入"科目后，全部截留自用，使其变成了可供医院自主开支的收入。
　　综上所述，非营利性医疗机构将在药品采购活动中收受的供药企业给付的折扣(让利)款采取了先记入"其他应付款"会计科目，再转入"其他收入"会计科目的入帐方式，这种入帐方式不能如实反映接受让利款与采购药品之间的联系，不能反映所购药品的实际成本。根据国家工商行政管理局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第五条第三款规定，"本规定所称帐外暗中，是指未在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务帐上按照财务会计制度规定明确如实记载，包括不记入财务帐，转入其他财务帐或者做假帐等行为，属于帐外暗中收受回扣的违法行为"，当事人的上述行为属于转入其他财务帐的暗中收受回扣的行为。
　　当事人未将让利款冲减购药成本，而是结转到该院"其他收入"财务帐目，并用于冲减购药成本之外的医院各项开支的行为，应适用《中华人民共和国药品管理法》第九十条之规定定性处罚。该条规定："医疗机构在药品购销中暗中收受回扣或者其他利益的行为，由工商行政管理部门处一万元以上二十万元以下的罚款，有违法所得的，予以没收；情节严重的，由工商行政管理部门吊销药品生产企业、药品经营企业的营业执照，并通知药品监督管理部门，由药品监督管理部门吊销其《药品生产许可证》、《药品经营许可证》；构成犯罪的，依法追究刑事责任。"从我省马鞍山这方面行政诉讼案件的实践看，法院的同志建议工商部门今后遇到这类案件，尽量适用《药品管理法》，他们认为这样适用，可以避开医院是否是经营者，工商部门对其有无管辖权等问题的纠缠。
　　<六>关于走私贩私
　　在境内销售专供出口商品行为如何定性？
　　根据《海关法》第五十七条、第八十二条的规定，未经海关许可并且未缴纳应纳税款、交验有关许可证件，擅自将保税货物、特定减免税货物以及其它海关监管货物、物品、进境的境外运输工具，在境内销售的行为，属走私行为。因此，根据《投机倒把行政处罚暂行条例》第三条第一项和《投机倒把行政处罚暂行条例施行细则》第二条第二项的规定，在境内销售专供出口商品行为属倒卖走私物品的投机倒把行为。