工商联 两学一做:浅谈外资并购的路径

[提  要]：随着我国经济的逐步发展和对外开放的进一步深入，外资并购日益成为外国投资者对我国的主要投资方式之一，但有关法律法规比较零散，对其总结和理顺也很无序，因此对外资并购的法律适用问题和途径的研究已经十分必要。笔者就目前实践中出现的问题，尤其参考“10号文”等外资并购法律法规，从实践中的具体操作出发，试述外资并购的方式、路径及实践流程等问题进行总结归纳，希冀对外资并购的实务有所帮助。
[关键词]：外资并购；“10号文”；股权并购；资产并购；离案架构
引  言

所谓并购（M&A），是收购(Acquisition)与合并(Merger)的合称。外资并购是指外国投资者通过兼并和收购的方式取得企业的控制权和经营权的行为。国际上通行的模式，在国际投资当中，基本以并购为主体。但这种方式过去在我们国家一直很少，最近几年随着国家经济的发展，逐渐发展起来。较著名的案例有凯雷收购徐工，高盛入股工行等。这两年随着中国资本市场的蓬勃发展，私募投资的进入，外资并购已经日益成为一种常态。
笔者试从红筹上市之外的角度来探寻一下外资并购的路径及流程。

一、 外资并购的模式

根据目前出台的相关法规，外资并购主要有以下几种方式：通过收购目标企业的母公司或控股公司来间接收购目标企业、外国投资者购买境内企业股东的股权或认购境内企业的增资；外国投资者设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产，外国投资者协议购买境内企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产；外国投资者通过境内已经设立的外商投资企业收购境内企业等。即间接收购、股权收购、认购增资、资产并购、通过境内外资企业收购。

二、 法律适用问题

一）外国投资者购买境内非外商投资企业股东的股权或认购境内公司增资，使该境内公司变更设立为外商投资企业（既内转外）适用10号文，10号文的侧重点在于目标企业为“境内非外商投资企业”。
二）外国投资者认购已经在中国设立的外商投资企业的股东的股权或对该企业增资（即外转外），首先适用《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》；
三）外国投资者新设外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产，或，外国投资者协议购买境内企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产适用“10号文”，
四）外国投资者通过其在中国设立的外商投资企业并购境内企业的，适用《关于外商投资企业合并与分立的规定》及《外商投资企业境内投资暂行规定》，在公司合并或分立过程中发生股权转让的，依照有关法律、法规和外商投资企业投资者股权变更的规定办理。
     五）外国投资者并购境内有限责任公司并将其改制为股份有限公司，或被并购的境内公司是股份有限公司的，首先适用关于设立外商股份有限公司的规定。
六）外国投资者并购上市公司的应适用《关于向外商转让国有股和法人股的通知》、《关于上市公司涉及外商投资有关问题的通知》、等规定。
七）外国投资者在中国境内依法设立的投资性公司并购境内企业，适用10号文。
根据《公司法》和《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》的规定，外商投资的公司的登记管理适用《公司法》和《公司登记管理条例》；有关外商投资企业的法律另有规定的，适用其规定；《公司法》、《公司登记管理条例》、有关外商投资企业的法律没有规定的，适用有关外商投资企业的行政法规、国务院决定和国家有关外商投资的其他规定。

三、并购程序

一）间接收购
    即通过收购目标企业的母公司或控股公司来间接控制境内公司，如，2001年，阿尔卡特通过受让上海贝尔有限公司的股权，以51％控股上海贝岭的第二大股东上海贝尔有限公司，上海贝尔有限公司由中外合资企业改制为外商投资股份有限公司并更名为上海贝尔阿尔卡特有限公司。阿尔卡特因此成为上海贝岭的间接第二大股东。在次种并购模式里，外国投资者更喜欢目标企业为操作手续简便的“离案架构”，再签定并购协议后，只需由离岸国的注册代理人作简单的变动手续就可。同时外国投资者也可以用离岸公司对目标企业进行收购，以降低收购成本，满足利益最大化。
但需要注意的是如果在间接收购中有下列情形，并购方应在对外公布并购方案之前或者报所在国主管机构的同时，向商务部和国家工商行政管理总局报送并购方案。
1.境外并购一方当事人在我国境内拥有资产30亿元人民币以上；
2.境外并购一方当事人当年在中国市场上的营业额15亿元人民币以上；
　　3.境外并购一方当事人及与其有关联关系的企业在中国市场占有率已经达到20%；
　　4.由于境外并购，境外并购一方当事人及与其有关联关系的企业在中国的市场占有率达到25%；
　　5.由于境外并购，境外并购一方当事人直接或间接参股境内相关行业的外商投资企业将超过15家。商务部和国家工商行政管理总局应审查是否存在造成境内市场过度集中，妨害境内正当竞争、损害境内消费者利益的情形，并做出是否同意的决定。
二）直接收购
直接收购是指外国投资者购买中国企业法人股东的股权或认购境内企业的增资的行为，它既包括收购外商投资企业股东的股权也包括收购非外商投资企业股东的股权或认购境内公司增资。以下将相关流程分述如下：
1.外国投资者购买境内非外商投资企业股东的股权或认购境内公司增资，使该境内公司变更设立为外商投资企业（以下简称内转外）
“内传外”一般的流程如下：
1）、外国投资者委托中国律师、会计师对目标企业进行审慎性调查。
受托的调查机构应首先了解并购后所设外商投资企业的投资总额、企业类型及所从事的行业是否属于《外商投资产业指导目录》，所限制的不允许外商独资经营或外国投资者占控股或主导地位的产业。其次要了解目标企业的股权架构、债权债务情况、劳资状况、知识产权保护、是否拖欠税款、重大诉讼、固定资产情况、环保、市场前景、利润分配、企业盈利能力、管理团队等。调查完结后，律师、会计师应出具详尽的《尽职调查报告》。对并购的可行性进行分析论证。
2）、股权价值评估 并购双方应当委托评估机构对目标企业的股权价值进行公允的评估，以作为双方确定交易价格的基础。
3）、商业条件谈判 并购双方以《尽职调查报告》和评估报告为基础进行具体商业条件的谈判。
4）、签订股权购买协议或境内公司增资协议
股权购买协议、境内公司增资协议应适用中国法律，并包括以下主要内容：
（1） 协议各方的状况，包括名称（姓名），住所，法定代表人姓名、职务、国籍等；
　 （2） 购买股权或认购增资的份额和价款；
　 （3） 协议的履行期限、履行方式；
　（4） 协议各方的权利、义务；
　 （5） 违约责任、争议解决；
（6） 协议签署的时间、地点。
5）、反垄断及经济安全审查
外国投资者并购目标企业如果有下列情形，投资者还应就所涉情形向商务部和国家工商行政管理总局报告：
   （1）并购一方当事人当年在中国市场营业额超过15亿元人民币；
　 （2） 1年内并购国内关联行业的企业累计超过10个；
　 （3） 并购一方当事人在中国的市场占有率已经达到20%；
　 （4） 并购导致并购一方当事人在中国的市场占有率达到25%。
　  商务部和国家工商行政管理总局收到报告后如认为可能造成过度集中，妨害正当竞争、损害消费者利益的，应自收到规定报送的全部文件之日起90日内，共同或经协商单独召集有关部门、机构、企业以及其他利害关系方举行听证会，并依法决定批准或不批准。 但无论是在直接收购程序中还是在间接收购程序中，有下列情况之一的并购，并购一方当事人可以向商务部和国家工商行政管理总局申请审查豁免：
　 （1） 可以改善市场公平竞争条件的；
　 （2） 重组亏损企业并保障就业的；
　 （3） 引进先进技术和管理人才并能提高企业国际竞争力的；
   （4） 可以改善环境的。
同时，外国投资者并购境内企业并取得实际控制权，涉及重点行业、存在影响或可能影响国家经济安全因素或者导致拥有驰名商标或中华老字号的境内企业实际控制权转移的，当事人也应就此向商务部进行申报。
6）、审批
外国投资者股权并购的，投资者应根据并购后所设外商投资企业的投资总额、企业类型及所从事的行业，依照设立外商投资企业的法律、行政法规和规章的规定，向具有相应审批权限的审批机关报送下列文件：
　 （1） 被并购境内有限责任公司股东一致同意外国投资者股权并购的决议，或被并购境内股份有限公司同意外国投资者股权并购的股东大会决议；
　 （2） 被并购境内公司依法变更设立为外商投资企业的申请书；
　 （3） 并购后所设外商投资企业的合同、章程；
　 （4） 外国投资者购买境内公司股东股权或认购境内公司增资的协议；
　 （5） 被并购境内公司上一财务年度的财务审计报告；
　 （6） 经公证和依法认证的投资者的身份证明文件或注册登记证明及资信证明文件；
　 （7） 被并购境内公司所投资企业的情况说明；
　 （8） 被并购境内公司及其所投资企业的营业执照(副本)；
　 （9） 被并购境内公司职工安置计划；
　 （10）　外国投资者、被并购境内企业、债权人及其他当事人对被并购境内企业的债权债务的处置另行达成的债权债务的处置协议.
（11）并购当事人应对并购各方是否存在关联关系的说明书
（12）涉及重点行业、存在影响或可能影响国家经济安全因素或者导致拥有驰名商标或中华老字号的境内企业实际控制权转移的，当事人应就此向商务部进行