日本胖熊公司0:论《侵权责任法》中的补偿 - Frank的日志 - 网易博客

论《侵权责任法》中的补偿

侵权责任法 2010-12-16 19:37:36 阅读13 评论0   字号：大中小 订阅

    [中图分类号]D923　[文献标识码]A　[文章编号]1000-5072(2010)03-0032-11
    我国《侵权责任法》有多处规定了受益人或行为人的“补偿”义务，这些规定与民法通则有关补偿义务的规定共同构成了我国民法中的补偿义务规则体系。如何理解和适用《侵权责任法》中有关补偿义务的规定，如何处理这些规定与民法通则有关规定的关系，噬待明确。
    一、《侵权责任法》和相关法律对补偿的规定
    《侵权责任法》和《民法通则》有关补偿义务的规定，散见于多个条文中，并且与无因管理以及公平分担损害后果的一般规定存在交叉关系，为便于分析，一并列表如下：
    
    其中，《侵权责任法》第23条、《民法通则》第109条、《民法通则意见》第142条，是对受益人补偿义务的规定；《侵权责任法》第31条、第33条，第87条，是对行为人补偿义务的规定；《侵权责任法》第24条、《民法通则》第132条、《民法通则意见》第157条，是对当事人公平分担损害后果的规定；《民法通则》第93条、《民法通则意见》第132条，是对无因管理之债的规定。受益人的补偿义务与行为人的补偿义务均属于本文研究的对象；同时，补偿义务与公平分担损害后果的一般规则、无因管理之债存在关联或交叉关系，对其在法律适用中的关系也一并予以探讨。
    二、受益人的补偿义务
    《侵权责任法》第23条规定了特定情形下受益人的补偿义务。因防止、制止他人民事权益被侵害而使自己受到损害的，首先应当由侵权人承担侵权责任，如果侵权人无法承担责任(例如侵权人逃逸、无力承担责任)，则由受益人给予适当补偿。该条规定延续了民法通则第109条和《人身损害赔偿司法解释》第15条的规定，但又有所区别。下面对该条规定的受益人补偿义务的理解与适用问题予以探讨。
    (一)适用条件
    该条规定的受益人补偿义务的承担，需要具备如下几个条件：
    1.被侵权人行为的目的在于防止、制止他人民事权益被侵害。(1)这里的“他人”，既包括一般意义上的民事主体——自然人、法人和其他组织，也包括特定情形下的国家、集体。尽管民法通则第109条将国家、集体和他人置于并列地位，但这并不妨碍我们将本条中的他人理解为包括国家、集体在内[1]175。(2)此处的“民事权益”既包括侵权责任法所保护的各种民事权利，也包括一些受侵权责任法保护的民事法益。《侵权责任法草案》(第二次审议稿)第21条曾采用“因防止、制止他人人身、财产遭受侵害”的表述，后来于第三次审议稿中改为“因防止、制止他人民事权益被侵害”。以“民事权益”替换“人身、财产”，扩展了保护范围，而且与侵权责任法第2条关于保护范围的规定和谐一致。(3)本条中的“被侵害”既包括民事权益面临被侵害的紧迫危险也包括正在被侵害的情形。前者一般指侵权人的行为虽尚未造成受益人的民事权益被现实侵害，但如不加以防止，则侵权人的随后行为将造成损害发生的情形；后者一般指侵权人的行为正在损害受益人的民事权益[1]175。最后，“防止、制止”表明了侵权人实施行为的主观目的。有学者认为，该条规定只要求侵权人具有“防止、制止他人民事权益被侵害”的主观目的，并不要求被侵权人已经事实上通过自己的行为达到了使受益人免受侵害的目的，即便其行为并未达到上述目的，也不影响本条的适用[1]176。笔者认为，由于此条规定的是受益人的补偿义务，只有存在受益的客观情况，才存在受益人，如果行为人采取的“见义勇为”等行为对避免或减少损害并没有产生实际效果，则客观上不存在受益人，不发生本条的适用。
    2.被侵权人受到的损害是因侵权行为所导致。有人认为，本条不适用于因自然原因导致的他人民事权益的损害[1]177。笔者赞成此种观点。从语义上分析，该规定在受益人的补偿义务前添加了“侵权人逃逸或者无力承担责任”的限定语，因此，应理解为该条只适用于有侵权人的情形，如果不存在侵权行为和侵权人，则不适用该条补偿义务的规定。具体而言，在如下两种情形，不适用本条的规定：(1)因自然原因或意外事件导致被侵害人受到损害；(2)损失虽是因第三人的一定行为所引起，但在过错侵权案件的情形，第三人无过错，同样不构成侵权责任，不发生本条的适用。在第(1)种情形，可适用《民法通则意见》第142条和《人身损害赔偿司法解释》第15条的规定责令受益人给予一定的经济补偿。在第(2)种情形，由于既存在无过错的行为人，又存在受益人，将发生行为人分担损害与受益人补偿义务的竞合，可以适用侵权责任法第24条的规定由行为人分担部分损失，也可以适用《民法通则》第132条和《民法通则意见》第157条的规定责令受益人给予一定的经济补偿。由此可见，《侵权责任法》第23条虽是对《民法通则》第109条和《人身损害赔偿司法解释》第15条之规定的延续，但前者只适用于有第三人侵权行为介入的情形，后者适用范围更为宽泛，可以包括自然原因导致损害、没有侵害人等无第三人侵权行为介入的情形。鉴于此，我们将侵权责任法第23条称为有第三人侵权行为介入时的受益人补偿条款。
    3.侵权人逃逸，或者侵权人无力承担赔偿责任。本条中，被侵权人的损害是因为侵权人的侵权行为所引起，理应由侵权人一方承担侵权责任。只有出现了侵权人逃逸或者无力承担责任的情形，才由受益人对被侵权人给予适当补偿。因此，受益人的补偿义务处于第二顺位。所谓逃逸，是指侵权人离开并且下落不明，并且无法确认侵权人身份。所谓无力承担侵权责任，是指侵权人客观上没有经济能力承担侵权责任，通常要求被侵权人举证证明侵权人已经破产，或者侵权人经强制执行无法足额清偿。
    4.被侵权人向受益人提出补偿请求。受益人承担补偿义务以被侵权人向其提出补偿请求为前提。《侵权责任法草案》(第二次审议稿)第21条没有规定被侵权人的请求义务，后来于第三次审议稿中加入了“被侵权人请求补偿的”限制条件。
    (二)适用范围
    有关立法专家认为，本条规定主要是针对见义勇为者受到侵害的请求权[1]112。实践中主要有如下几种情形：
    1.为他人利益实施正当防卫时防卫人自身的民事权益受到侵权人侵害。《侵权责任法》第30条规定的正当防卫仅解决防卫行为给他人造成损害时的责任承担问题，立法重点在于规范正当防卫人对防卫行为是否承担责任的问题，对于防卫人自身遭受损害的情形则不属于其调整的范围。如果防卫人自身遭受损害，则可能适用本条有关受益人补偿义务的规定。具体而言，如果防卫人是为了保护他人的民事权益而实施正当防卫行为，并因实施防卫行为而遭受侵害，侵权人逃逸或无力承担侵权责任，则由正当防卫的受益人给予防卫人适当的补偿。
    2.为他人利益实施紧急避险时避险人的民事权益受到侵权人侵害。《侵权责任法》第31条前段规定：“因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担责任。”在危险由人为引起的情形，如果避险人自身遭受损害，应由引起险情发生的人向避险人承担侵权责任。如果引起险情发生的人无法确定、逃逸、或者无力承担侵权责任，避险人又是在为保护他人权益而实施避险行为并遭受损害，则应适用《侵权责任法》第23条的规定由受益人给予避险行为人适当的补偿。
    3.在其他见义勇为的行为中，见义勇为者的民事权益受到他人侵害。如果见义勇为的人遭受损害，首先应当由侵权人承担侵权责任，如果侵权人逃逸或无法承担责任，则适用本条的规定由受益人适当补偿。
    在上述第1、2两种情形中，为了保护他人民事权益而实施正当防卫、紧急避险，也属于见义勇为行为。见义勇为行为均发生于没有保护他人民事权益的法定或者约定义务的场合。需要探讨的是，该条是否可以适用于行为人有保护他人民事权益的法定或者约定义务的情形？笔者认为，尽管第23条的规定没有明确予以排除，但仍不应适用于行为人有法定或者约定的保护他人民事权益的义务的情形，例如，银行的保安为了制止发生在银行门口的对银行取款顾客的抢劫行为，而致使银行保安自身受重伤，如果抢劫者逃逸，虽然顾客是受益人，顾客也无需对实施保护行为的保安承担此条的受益人补偿义务。再例如，在旅客运输途中，突遇紧急危险，司机为了避免伤及乘客而采取紧急避险措施，但致使自身受伤，作为受益人的乘客也无需对司机的人身损害承担补偿义务。
    (三)受益人补偿义务的性质
    对于《侵权责任法》第23条规定的受益人补偿义务的性质，存在“公平责任说”与“损失分担说”两种观点。前者认为受益人的补偿责任体现了《侵权责任法》上的公平责任原则[2]；后者认为受益人承担的并非责任，而是特定条件下的公平分担损害后果[3]100。我们赞成后一种观点。我国《侵权责任法》确立的仍然是二元归责原则，公平责任原则不是我国侵权责任的归责原则，《侵权责任法》第23条规定的受益人补偿义务，也并非是所谓“公平责任原则”的适用。它体现的是民法的公平原则在损害分担机制方面的运用，是法律对“道义义务的法律化”，体现了在社会主义制度下对助人为乐等道德风尚的鼓励和倡导。
    受益人的这种补偿义务具有如下特征：
    1.受益人补偿义务由法律明确规定，属于受益人的法定义务，而非道义上的自愿补偿。《侵权责任法草案》(第一次审议稿)规定“受益人也可以给予适当的补偿”，在第二次审议稿中则修改为现在的“受益人应当给予适当补偿”，强调了此种补偿义务的强制性。法律赋予受益人此种补偿义务的正义性基础，在于民法的公平原则，在于损害后果的分担。受益人补偿义务在更多情况下可以理解为“道义义务的法律化”。
    2.受益人承担的是一种狭义的义务而非责任。学者认为，民事责任是指当事人不履行民事义务时所应承担的民法上的不利后果[4]263。可见，民事责任以不履行民事义务为前提。但受益人承担补偿义务并不存在其不履行民事义务的情形，也不以矫正违法行为为目的，因此不属于民事责任，而是在特定情况下法律赋予受益人的一种法定的义务，由受益人对损害后果进行一定幅度的分担。受益人承担的更象是一种基于社会公平观念的道义义务。
    3.受益人承担的是补偿而非赔偿。赔偿属于侵权责任，侵权责任本身就是对行为人负面的价值判断，它需要行为人的行为具有可归责性，侵权责任的承担需要符合侵权责任的构成要件，在过错责任案件中，需要行为人有过错。但于受益人补偿义务的情形，并不要求受益人有过错，甚至都不要求受益人有行为，并不符合侵权责任的构成要件。法律在此处用“补偿”二字较好地区别了作为侵权责任之主要形式的“赔偿”。赔偿，是民事责任之一种，以完全赔偿为原则。而补偿，则不以违法行为为前提，其数额也以适当为原则。
    (四)补偿责任数额的确定
    既然受益人补偿义务不属于民事责任形式，不同于损害赔偿，而只是对损害后果的公平分担，其补偿数额就不以实际损失为依据，而只是力所能及地、公平地分担。在确定受益人补偿义务的数额时，需要综合考虑如下因素：
    1.受害人遭受损害的大小。受益人补偿的数额应少于受害人实际遭受的损失，只有这样，才能体现损害在受害人与受益人之间的公平分担。
    2.受益人受益的程度。《民法通则意见》第142条和《人身损害赔偿司法解释》第15条均规定了在受益范围内适当补偿，《侵权责任法》第23条没有做出此种限定。笔者认为，如前所述，此条规定的适用，需以存在实际受益的情况为前提，在适用时也应将补偿数额限定在受益人受益的范围之内。但需要指出的是，此处的受益，是广义的概念，不仅包括财产积极增加的情形，也包括财产损失消极减少的情形，也即被侵权人不采取行为，当事人就会遭受更大的损失，因为被侵权人采取了相应的行为，致使当事人的损失得以减少，当事人减少的损失的数额，也属于此处的受益人受益的数额。
    3.被侵权人和受益人的经济状况。既然受益人对损害本身并没有过错，只是基于公平原则进行责任分担，补偿数额就不能不考虑双方的经济状况，以免因补偿的发生，导致双方间出现新的不公平[1]179。具体而言，就是比较被侵权人和受益人各自的经济状况，如果被侵权人的经济状况明显优于受益人，则可考虑让被侵权人分担较多的损失，让受益人承担较少数额的补偿；反之，则可考虑由受益人分担较多的损失，从而给予被侵权人较多数额的补偿。
    4.被侵权人是否存在过错。在见义勇为等行为中，如果行为人采取措施不当，并且行为人主观上存在过错，则被侵权人(也即见义勇为行为人)要分担较多的损害后果。例如，行为人为保护他人民事权益而实施防卫行为，但因为判断失误采取的防卫行为不当，并且这种不当的防卫行为对行为人自身造成了损害。在第23条规定的情形中，被侵权人和受益人需要分担的损失总额应等于侵权人应当承担的侵权赔偿责任数额。如果行为人自身存在过错，将适用《侵权责任法》第26条有关过失相抵的规定减轻侵权人的责任，这一部分减轻的侵权责任应由被侵权人自行承担。即便发生侵权人逃逸或者无力承担责任的情形，这一部分损害也仍然由被侵权人自行承担，所需分担的损失，只是侵权人本应承担责任的部分。因此，被侵权人(见义勇为行为人)是否存在主观过错，以及其主观过错的大小，也成为影响受益人适当补偿数额的因素。
    5.受益人是否存在过错。如果侵权人在侵害他人(受益人)民事权益时，他人(受益人)本身对此种侵害或损害的发生也有过错，此时被侵权人采取保护他人(受益人)民事权益的行为并因此遭受损害，则受益人应对被侵权人承担较多的补偿义务。例如，甲主动以言语挑衅陌生人乙，乙因受刺激对甲实施人身侵害行为时，被丙阻拦；乙为冲突丙的阻拦，将丙打伤后逃走不知所踪。此时，丙可依据本条规定，以乙逃逸为理由，请求甲适当补偿其遭受的人身损害。由于丙的受伤与甲的过错行为具有关联性，在确定甲对丙的适当补偿标准时，可考虑参照过失相抵理念让甲多向丙进行补偿[1]179。
    (五)受益人补偿义务与无因管理之债的关系
    如前所述，《侵权责任法》第23条主要是针对见义勇为者受到侵害的情形。无论何种见义勇为行为，都可以归类于无因管理行为——行为人没有保护他人民事权益的法定或者约定的义务，但行为人实施了保护行为，前者属于后者的特殊情形。正如学者所言，见义勇为的行为是无因管理的一种特殊形式，见义勇为的性质应为无因管理[5]。“凡为维护他人利益或者为使他人利益免受损失的行为，都可成立无因管理。助人为乐、见义勇为等行为都属于无因管理的范畴。”[6]238
    《民法通则》第93条和《民法通则意见》第132条规定了无因管理之债的法律关系。如此便可能导致《侵权责任法》第23条规定的对受益人的补偿请求权与无因管理之债请求权的竞合。二者在适用范围和法律后果方面均有差异：(1)有学者认为，在无因管理中，在第三人侵权的场合，即使认可损害与管理事务的行为仍有相当因果关系之存在，第三人对见义勇为者(管理人)的赔偿义务，以及本人对见义勇为者(管理人)的赔偿义务将成立不真正连带之债，与受益人的补偿义务并不相同[7]。(2)受益人补偿义务产生的前提，需要存在侵权人，并且需要存在侵权人逃逸或者侵权人无力承担侵权责任的情况，无因管理之债的产生不需要这些前提条件，只要管理人在适法管理中遭受损害，本人即负无因管理之赔偿义务[7]。(3)无因管理之赔偿义务，不以管理结果有利于本人为条件，仅需管理事务的承担利于本人即可，即使管理人的管理全无效果，也不影响其就受到的损害获得全额赔偿[7]。即管理人不担保管理的后果，本人承担其危险性①。不受本人受益范围之限定，无论本人因无因管理所受利益之多寡，均应悉数履行②。而受益人补偿义务，需以受益为前提，并且限于受益范围之内。
    由此可见，无因管理之债的适用条件和范围，远比《侵权责任法》第23条规定的受益人补偿义务的适用范围宽泛，后者为无因管理的特殊情形；在管理人的请求权幅度上，后者也较前者受到了较多的限制，前者以实际费用或损失为标准，后者只是适当补偿。对于二者发生竞合的情形，应当依据特别法优于普通法的原则，优先适用侵权责任法的规定。如此适用的结果，是使得有第三人侵权行为介入情形下的见义勇为行为人，得到较少的保护。
    对于《侵权责任法》是否有必要对见义勇为的法律后果做出单独规定，立法过程中存有争议，有学者认为，单独规定为受益人补偿义务的处理方式，实际上是以受益人的补偿义务取代了无因管理之债的赔偿义务，不仅人为地导致了见义勇为性质的异化，造成了法条适用上的混乱，而且还使见义勇为者陷入无法获得全部赔偿的窘境[8]479-480。但《侵权责任法》最终选择了做出单独规定。笔者认为，有第三人侵权行为介入的情形，被管理人是在为第三人的侵权行为“买单”，从这个角度考虑，由被管理人承担适当的补偿义务而非全部赔偿义务，也并非全无道理。
    三、行为人的补偿义务
    《侵权责任法》第31条、第33条第1款、第87条规定了行为人(可能行为人)的补偿义务。
    (一)紧急避险人的补偿义务
    第31条规定了紧急避险人无过错情形下的适当补偿义务。在紧急避险中，因紧急避险行为造成了损害，如果危险是由自然原因引起的，并且避险人不存在避险不当的情形，则紧急避险人不承担侵权责任，或者由紧急避险人给予适当补偿。
    从立法过程来看，无过错紧急避险人的此种补偿义务，是逐步被立法者所确认的。《侵权责任法草案》(第一次审议稿)第22条曾规定：“因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担侵权责任。如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担侵权责任或者承担适当的侵权责任。”这与民法通则第129条的规定类似。第二次审议稿则将上述第一次审议稿中的“侵权责任”改为“赔偿责任”，从而淡化了其“侵权责任”性质。第三次审议稿则改为了“紧急避险人不承担责任或者给予适当补偿”。从“赔偿”到“补偿”的转变，体现了从“责任”到“义务”的转变。同样，紧急避险人承担此种补偿义务，并不是因为存在可归责的事由，并不是承担具有负面价值判断的侵权责任，而是基于公平原则进行的损害分担。
    该条规定的紧急避险人补偿义务的适用，需要具备以下几个条件：
    1.存在紧急避险行为，也即行为人的行为符合紧急避险的构成要件。
    2.危险是由自然原因引起的。如果危险是由人为原因引起的，则应由引起险情发生的人承担责任，不存在紧急避险人适当补偿的问题。鉴于危险是由自然原因引起的，没有人需要对危险本身导致的后果承担责任。
    3.避险人的紧急避险行为给他人或者避险人自己造成了损害。需要探讨的是，紧急避险行为所造成的损害是否应包括避险人自身合法民事权益的损害？有学者认为，作为侵权法上的紧急避险，仅限于给他人造成损害，而不包括给自身造成损害，后者自然是行为人应负侵权责任的范围[9]321。也有学者认为，本条规定的紧急避险行为也包括对避险人本人造成的损害[10]112、155。紧急避险一般仅造成第三人的损害，但在特殊情况下，因加害人的不法行为，被害人为摆脱其面临的极大危险，不得已而采取某种避险措施而使自己遭受损害，符合紧急避险的条件，也应属于紧急避险[1]233。笔者认为，依据本条“因紧急避险造成损害的”的表述，并未对损害的对象作出限定，不应将避险人排除在外。并且，正如学者所言，紧急避险应当包括避险行为导致本人合法权益损害的情形，也会更有利于对良好社会道德风尚的倡导，尤其是在因自然原因引发危险时，避险人为了使公共利益、他人合法权益免受危险而实施紧急避险导致自身受到损害的，避险人的这种损害自身较小的权益而保护国家、集体或他人更大的权益的行为有利于全社会顾全大局、互助友爱的良好道德风尚的形成，法律对此应当加以鼓励和支持[1]234。
    4.避险人的行为适当，不存在避险不当的情形。表明避险人没有过错，虽然其行为给他人造成了损害，但也不构成侵权责任。
    值得探讨的是，在受益人与避险人重合的情形，由避险人承担适当的补偿义务，符合公平原则。在受益人与避险人为不同主体的情形，也即避险人是为了使他人(包括国家、集体)的民事权益免遭正在发生的、实际存在的危险而实施紧急避险行为，此种危险因自然原因引起，避险人又不存在避险不当的情形，避险行为给他人或者避险人自身造成了损害，由谁分担损害后果？适用该条规定的结果是，应由避险人自行承担损害后果，或者由避险人给予受害人适当补偿，受益人则无需分担损失。这种结果显然对避险人有失公允。笔者认为，《侵权责任法》第31条“紧急避险人不承担责任或者给予适当补偿”的规定，改为“由受益人给予适当补偿”更为妥当，从而成为无第三人侵权行为介入时的受益人补偿条款，与《侵权责任法》第23条相呼应。在当前情形下，可以通过适用《民法通则》的有关规定予以矫正：在避险行为给他人造成损害的情形，应选择适用《侵权责任法》第31条规定“或者”之前的部分，紧急避险人不承担责任，同时适用《民法通则意见》第142条或者低157条的规定，由作为当事人之一的受益人给予受害人一定的经济补偿。在避险人自身遭受损害的情形，也应适用《民法通则意见》第142条或者第157条的规定，由作为当事人之一的受益人给予避险人适当补偿；或者适用民法不当得利的规则，由受益人在其受益范围内向避险行为人返还其不当得利(因避险行为得以挽回的损失)。
    (二)暂无民事行为能力人的补偿义务
    《侵权责任法》第33条第一款规定了无过错的暂无民事行为能力人致人损害时的补偿义务。完全民事行为能力人对自己的行为暂时没有意识或者失去控制，在此种状态下给他人造成损害，并且行为人没有过错，则应根据行为人的经济状况由行为人对受害人给予适当的补偿。此处的没有过错，应是指行为人对此种暂时失去意识或者控制的状态没有过错，例如行为人没有预见到客观上也无法预见到会发生此种暂时失去意识或者控制的情况，如果行为人知道自己患有某种特殊的疾病，在某种特定的情形下有可能会诱发暂时失去意识或者控制的状态，而仍然将自己置于此种场合，或者行为人因酗酒、吸食精神药品等导致对自己的行为暂时失去控制或没有意识，则表明行为人有过错，行为人应当承担侵权责任。在行为人没有过错的情形，暂时失去意识或控制属于意外情况，依据行为人经济状况由行为人承担适当的补偿责任，既体现了法律对人的精神健康的关怀，也兼顾了基于公平原则对无辜受害人的关爱。
    当完全行为人对自己的行为暂时失去意识或者失去控制没有过错，但其在此状态下的行为却造成他人损害时，该行为人是否应当承担责任，以及承担何种责任，在立法过程中存有争议，主要有三种观点：(1)免除责任说。认为此种情形下应免除行为人的责任。《德国民法典》和《日本民法典》采此种立法例。如《德国民法典》第827条前段规定：“在丧失知觉的状况下或在不能自由决定意思的精神错乱的状况下加损害于他人的，不就该损害负责任。”(2)公平责任说。认为如果完全免除行为人的损害赔偿责任，将给受害人带来极大的不公，因此，应让行为人承担公平责任[7]407。如有学者认为，即使其本人并无过错，如系因梦游、偶发癫痫或其他导致意识丧失的突然疾病等情况造成他人损害的，也并不能免除责任，但得适用《民法通则》第132条有关公平责任的规定，由均无过错的致害人与受害人分担损失[11]。非因自己主观方面的原因而处于无意识状态中或者处于精神错乱而不能自由决定意志状态中致人损害的，行为人仅负公平责任[12]。(3)适当补偿说。认为原则上行为人不承担侵权责任，但在特殊情况下，为防止不公，由行为人予以适当补偿。例如，王利明教授主持的《侵权责任法草案》建议稿第74条规定：“能够证明自己于行为时不能认识其行为的危害后果，且自己对不能认识其行为危害后果的情况的发生没有过错的完全民事行为能力人，造成他人损害的，不承担民事责任。对其负有照管义务的人没有尽到照管义务的，承担适当的民事责任。没有照管义务人的，行为人应当依据公平原则进行适当补偿。”[13]175《侵权责任法》第33条第一款采纳了适当补偿说。
    (三)高空抛物中可能行为人的补偿义务
    《侵权责任法》第87条规定了高空抛物的情形下可能的加害人的补偿义务。从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。
    对于高空抛物致人损害的处理，立法过程中存有诸多争议，是否应由一定范围内的所有人或使用人对损害承担民事责任，学者中有肯定说③、否定说④、区分说⑤三种观点。侵权责任法最终采纳了折衷的肯定说。一方面规定须由一定范围内的所有人或使用人负责，另一方面又用“补偿”二字否定了其“侵权责任”性质，将其定性为基于损害后果分担的补偿义务。
    与紧急避险人的补偿义务和暂无民事行为能力人的补偿义务不同，高空抛物中可能行为人的补偿义务的责任基础虽也是对损害后果的公平分担，也不以侵权责任为前提，但其适用条件又不可归类于“行为人无过错”。高空抛物的行为很难说没有过错，此类案件的特殊之处在于无法确定具体行为人。如果说法律将可能加害的建筑物使用人推定为实际行为人，那么基于这种推定，行为人应当承担侵权责任而非补偿义务；如果说法律没有做出此种推定，那么这些建筑物使用人就成为了与案件无关的人，既不是受害人、也不是行为人、更不是受益人。有学者将《侵权责任法》第87条也视为是对《侵权责任法》第24条之一般性规定的适用[7]306，笔者不敢苟同。《侵权责任法》的此种规定扩展了补偿义务的适用主体。
    (四)行为人补偿义务的性质与数额
    与前述受益人补偿义务一样，行为人补偿义务是法律基于公平原则施加给行为人的一种具有一定道义性质的法定补偿义务，而非具有负面价值判断的侵权责任，它不同于赔偿责任。它是基于公平原则由行为人对损害后果的分担。
    行为人承担补偿义务的数额，也应以“适当”为限。在高空抛物之可能加害人承担补偿义务的情形，对补偿义务的大小，尽管法律没有限定“适当”二字，但补偿的数额仍应在少于损害的范围适当确定，这是由补偿的法律性质决定的。在确定行为人补偿义务的数额时，同样也需要综合考虑以下因素：受害人所受损害的大小、受害人的过错大小、行为人(主要指避险人)受益的状况、行为人和受害人的经济状况等。
    需要特别指出的是，由行为人承担补偿义务的情形，是否以受害人无过错为条件？笔者认为，法律没有规定，也不应做出此种要求。实践中可能是行为人无过错的行为或者是具有正当理由的行为与受害人的过错一起导致了损害的发生，但受害人的过错只是损害发生的部分原因或者只是导致了部分损害的发生，此时仍有行为人补偿义务适用的余地。因此，行为人补偿义务的适用，以行为人无过错为前提，但不要求受害人无过错。但受害人过错会对行为人补偿义务的大小产生重要影响，其可以成为减轻甚至免除行为人补偿义务的重要理由。
    四、对补偿义务一般规则的探讨
    在上文探讨的基础上，我们可以归纳出补偿义务的一些一般性规则：
    (一)补偿义务的性质——损害后果的公平分担
    《侵权责任法》中的补偿义务来源于当事人在特定条件下对损害后果的公平分担，分担损害的结果是由行为人或受益人给予受害人适当的补偿，也即由行为人或受益人承担适当的补偿义务。补偿义务具有如下特征：1、它属于狭义的义务而非责任，更非所谓的“公平责任”或“公平责任原则”的适用，它不以违法性为前提，不包含负面的价值判断，行为人或受益人承担的更象是一种基于社会公平观念的道义义务。2、这种补偿义务是一种由法律明确规定的支付一定金钱的法定义务，尽管其实质内容具有某种“道义性”，但其形式具有强制性和法定性，可以理解为“道义义务的法律化”，体现了在社会主义制度下对助人为乐等道德风尚的鼓励和倡导。3、它是补偿而非赔偿，其数额少于损失总额。4、承担补偿义务的主体包括行为人和受益人，行为人是指加害人一方，既包括自己实施加害行为时的实际行为人，也包括需为他人加害行为负责的人，如监护人、雇主。5、行为人补偿义务仅存在于适用过错责任原则(包括过错推定)的案件类型，受益人承担补偿义务则包括没有侵权人和侵权人无法(包括逃逸、无力赔偿等)承担责任两种情形。
    (二)补偿义务的法律规范基础——损害分担的一般条款与特别条款
    一般认为，《侵权责任法》第24条、《民法通则》第132条(以及作为其司法解释的《民法通则意见》第157条)、《民法通则》第109条(以及作为其司法解释的《民法通则意见》第142条、人身损害赔偿司法解释第15条)，也是关于损害后果公平分担机制的规定。笔者认为，于上述诸条所规定的情形，无论条文规定所采用的术语是“补偿”还是“分担损失”，由于承担此种义务的行为人或受益人均不属于侵权人，均不需要承担侵权责任，其依据相应规定所分担的损失，也均应属于补偿义务而非赔偿责任。因此，只要是补偿义务，就均属于对损害后果的公平分担；只要是需要公平分担损害后果，就会产生补偿义务。由此可以建立“损害后果的公平分担——补偿义务”的对应关系。
    上述有关责任分担机制的规定，与侵权责任法关于“补偿义务”的四处特别规定共同构成了我国民法上的补偿义务的法律规范体系。为便于法律适用，可以将民法通则与侵权责任法上有关损害后果公平分担的法律规定分为如下几类：
    A.三方(受害人、行为人、受益人)分担损害的一般条款：《民法通则》第132条以及民通意见第157条；
    B.双方(受害人与行为人)分担损害的一般条款：《侵权责任法》第24条；
    C.受益人补偿义务的一般条款：《民法通则》第109条、《民法通则意见》第142条以及人身损害赔偿司法解释第15条；
    D.受益人补偿义务的特别条款：《侵权责任法》第23条；
    E.行为人补偿义务的特别条款：《侵权责任法》第31条、第33条第一款；
    F.可能行为人分担损害的特殊条款：《侵权责任法》第87条。
    这些条款在法律适用上的关系如下：
    1、在适用条件上，A(三方分担损害的一般条款)与B(双方分担损害的一般条款)均以双方或当事人均无过错为前提；E(行为人补偿义务的特别条款)需要行为人无过错，但对受害人是否有过错无要求；C(受益人补偿义务的一般条款)与D(受益人补偿义务的特别条款)对当事人是否有过错无要求，但需存在受益的状况；F(可能行为人分担损害的特殊条款)也对当事人是否有过错无要求。
    2、A(三方分担损害的一般条款)可以同时对应受益人补偿义务与行为人补偿义务；B(双方分担损害的一般条款)和E(行为人补偿义务的特别条款)仅对应行为人补偿义务；C(受益人补偿义务的一般条款)和D(受益人补偿义务的特别条款)仅对应受益人补偿义务；F仅对应高空抛物情形下可能行为人的补偿义务，与其他逐条规定不存在交叉关系。
    3、B(双方分担损害的一般条款)属于A(三方分担损害的一般条款)的特殊情形，前者优先于后者适用。
    4、D(受益人补偿义务的特别条款)属于C(受益人补偿义务的一般条款)的特殊情形，前者优先于后者适用。
    5、A(三方分担损害的一般条款)与C(受益人补偿义务的一般条款)存在交叉关系。前者以当事人均无过错为条件，其补偿义务主体可以是行为人或受益人；后者不排除有侵权人介入的情形，但其补偿义务主体仅为受益人。在某些情形下会发生二者的竞合，例如没有侵权人、三方均无过错、由受益人承担补偿义务的情形。
    6、E(行为人补偿义务的特别条款)与B(双方分担损害的一般条款)存在交叉关系：前者不要求受害人无过错，后者需要双方均无过错；前者仅适用于特定情形，后者适用范围较为宽泛。
    依据承担补偿义务的主体之不同，侵权责任法上的补偿义务可以区分为受益人补偿义务与行为人补偿义务两种类型，前者又可以区分为没有侵权人介入时的受益人补偿义务和有侵权人介入时的受益人补偿义务两种类型。(1)于没有侵权人介入时受益人承担补偿义务的情形，其可得适用的法律依据包括：A(三方分担损害的一般条款)与C(受益人补偿义务的一般条款)，根据具体情形确定，在二者发生竞合受害人享有选择权；(2)于有侵权人介入但由受益人承担补偿义务的情形，其可得适用的法律依据则包括：优先适用D(受益人分担损害的特别条款)，其次是C(受益人补偿义务的一般条款)；(3)于行为人承担补偿义务的情形，按照以下优先次序适用：E(行为人补偿义务的特别条款)、B(双方分担损害的一般条款)、A(三方分担损害的一般条款)。
    由此可见，《侵权责任法》与《民法通则》有关损害后果公平分担的规定，存在交叉关系，《侵权责任法》部分延续同时扩展了民法通则的规定。
    (三)补偿义务的数额
    补偿义务的数额，不以实际损失为依据，以公平、适当为原则。在确定补偿义务的数额时，需要考虑如下因素：(1)受害人遭受损害的大小，补偿数额应少于受害人实际遭受的损失。(2)受害人过错，在由受益人或者行为人承担补偿义务的某些情形中，受害人可能存在过错，受害人是否存在过错以及过错大小，也是确定受益人补偿义务大小时考虑的因素。(3)受害人、行为人或受益人的经济状况。(4)受益人受益的程度，于受益人补偿义务的情形，还应考虑受益人受益的程度。(5)受益人过错，于受益人承担补偿义务的情形，受益人可能会存在过错，受益人是否存在过错以及过错的程度，也将成为影响受益人补偿义务数额的重要因素。
    (四)补偿人的追偿权
    在有第三人侵权行为介入时由受益人承担补偿义务的情形，以及高空抛物中多数可能行为人承担补偿义务的情形，可能会存在补偿义务人的追偿权问题。如果侵权人找到，或者侵权人又具有了责任承担能力，或者高空抛物中的实际行为人找到了，那么实际已经承担了补偿义务的人，是否享有对真正责任人的追偿权？法律没有做出规定。有学者认为，在高空抛物中事后发现了真正侵权人的，可以向真正的侵权人进行追偿[10]429。笔者认为，应当赋予承担了补偿义务的受益人或可能的行为人此种追偿权。并且，被侵权人可以就其遭受的实际损失与受益人或可能的行为人实际支付的适当补偿的差额部分，请求侵权人承担侵权责任。
    注释：
    ①参见王泽鉴：《债法原理(一)》，中国政法大学出版社2001年版，第348页。转引自高圣平主编：《中华人民共和国侵权责任法立法争点、立法例及经典案例》，北京大学出版社2010年版。
    ②参见郑玉波：《民法摘编总则》，陈荣隆修订，中国政法大学出版社2004年修订二版，第84页。转引自高圣平主编：《中华人民共和国侵权责任法立法争点、立法例及经典案例》，北京大学出版社2010年版。
    ③以王利明、杨立新教授为代表，参见王利明《论抛掷物致人损害》，载“中国民商法律网”2009-12-22；杨立新《对建筑物抛掷物致人损害责任的几点思考》，载“中国民商法律网”，2009-12-22。
    ④以张新宝、姚辉教授为代表，参见杨立新、张新宝、姚辉：《侵权法三人谈》，法律出版社2007年版，第134页。
    ⑤以台湾谢哲胜教授为代表，参见谢哲胜《高层建筑物坠落致人损害的责任》，载王文杰等：《月旦民商法研究——侵权行为法之立法趋势》，清华大学出版社2006年版，第177页。