香港芋圆品牌:民间法的经济学分析

对于法律内涵之解释，自法律诞生之初便以不同的观察视角和思维进路进行着，借此为动因，形成了法学研究中思想各异的法学流派。随着各个学派对各自所持观点的捍卫及相互之间拉锯战似的争论，时至今日，对于法律内涵的界定依旧没有一个清晰且令人信服的答案。然而，无论各个流派的观点如何大相径庭，法作用的地域性、一定程度的强制力、对个体行为的引导和规制都成为对法不可或缺的描述。笔者在此并无意于概念性的探究“法律是什么”这样一个命题，只是想从对法的这种简单共识出发，探讨作为法的重要组成部分的民间法所产生和发挥作用的机理所在，从而使民间法在法运作过程中找到适当的位置。 民间法可以被宽泛的界定为在社会中衍生的，为社会所接受的规则。在对法的分类当中，民间法与国家法相分而立，二者作为法的组成部分虽同具法的共识性描述，但国家法作用的范围相对较广，在一国之内；其强制力来源于国家且有着较强的力度；在对个体的引导和规制上体现的是从个体和国家二元视角所进行的综合考量。与之相比，民间法的形成和作用范围往往囿限于宗族、民族、帮会等较小的范围之内，其强制力与国家法相比显得要温和得多，然而这种温和却不失对其作用下的人行为的规制力，甚至在相当多的情况下比法律精英经过大量实践调查和精心设计的国家法更易为人们所依据遵行。民间法缘何能够产生并征服人们，又缘何能够在国家法强力推行的地域内部代国家法的作用而行之？有关诸类问题的回答，美国学者霍贝尔将民间法的产生和发挥作用归纳为其与所在社会基本前提原理所衍生出的主要原则相一致；英国学者哈耶克则将其归为自生自发的秩序，从而认为其形成乃是它们的要素在应对其即时性环境的过程中遵循某些规则所产生的结果。[1]而很多学者更将原因归结为传统的习得和文化的传承，认为民间法之所以成为人们处理相互之间社会关系的首选准则在于其是在日常生活的相处当中逐渐产生，继而从人出生起便在其所在社会中逐步习得并于有意无意之间加以遵守和运用，一代代人之间的口耳相传、身身相受使得生发于社会中的一套规则成为传统文化的重要部分，在后来人那里获得天然的正确性和强制力，随着时间的推移和文化的积淀，民间规则也就在人们的行为当中时时得以体现。当然文化论的解释有相当的说服力，然而这仅仅能够作为民间法于现今在人们思想中根深蒂固、在乡土社会中广为运用的原因之一，却无法解释民间法如何能够进入人们的生活进而进入文化的视野，同样也就不能深刻阐述民间规则何以能够具备法之特性并与国家法产生相同之作用。若要真正搞清这些问题，只有追本溯源、从民间法发生学的角度来加以解析，而在这一过程中，经济学则为我们提供了一个合理而又合逻辑的有力的分析工具。  

 

民间法如何形成

 

人的本能是利己而不是利他的，很多舍己为人的行为也往往是个体通过此类行为达至与内心观念和信仰的一致，从而使自身得到思想上的慰藉和精神上的愉悦。在人类社会诞生之初，有限的生存资源使得人们本能的去通过一定手段加以获得，而最为原始的暴力争夺方式所带来的只是弱者的生存危机与强者因弱者的抵抗所遭受的不可避免的损失。美国的利尔德·汉德法官在1947年美利坚合众国诉卡罗尔拖轮公司一案中提出的一个关于损害赔偿的责任方程。出于与此相同的考虑，当弱者面临生存上的困难而强者则要防御随时可能发生的弱者或个体或联合的拼死一搏时，资源上占优势的强者会首先考虑其预防资源受到损失的成本与其所得孰多孰少，而这样一种理性的分析所带来的往往是合作而非对抗。强者与弱者之间会达成一种合意，即强者给与对方一定可供生存的资源，而弱者则安于度日使强者的预防成本大大降低。经过此次博弈之后，两者之间合作的契约关系得以形成，同时也使长期、反复的博弈成为可能。在合作的前提下，资源需要得到合理的分配，行为也不可能仅仅始于个体的随心所欲，生活中的各种碰撞和交集是的相互接触的个体之间明示或默示的达成若干合意，这些合意处于双方利益均可接受的范围之内，因此获得遵守和强制力可以说是顺理成章。当然，一定空间内的资源不可能仅仅为强者和弱者两人所有，特定地域的个体同样会本着最大化个人利益的想法去降低各自相应的预防成本，获得一定的资源供给，从而加入合意，促成合作。由此，民间规则也便以这部分合意为雏形在人们的理性选择之下生发出来。 然而，民间法何以能够具备法的地域性特征又何以在特定的、较小的地域内被加以认可和遵守呢？个中原因除了发生意义上其为特定地域中的人共享其中资源所达成的合作之外，更有其在成本—收益上的深刻根源。首先，特定地域内有限个体之间达成合意需要考虑的因素相对要少，信息收集的费用较低，耗费的成本也较低，也就更容易达成合意。其次，在一个相对确定的地域，个体之间在日常中通过交往和协作形成一种熟人关系，这使得人们在达成合意确立民间规则时不必过于担心合意他方会打破合意而使自己受到利益上的减损，因为生活在此一地域的人鉴于长期生存利益的获得所需的反复博弈，不会因一次违反合意而丧失与他人长期合作的可能。而不论是信息成本的降低还是反复博弈的存在都只可能在特定并且有限的地域中得以实现，因为随着所涉地域不断扩大，更多数量的人在没有其他外在强力施加的情况下达成合作所需要的费用会更高，其所承担的对更广范围内人的信任风险往往会使利益衡量的天平偏向于拒绝合作。如果用P表示合作破裂所受损失，用B表示合作所需成本，而L表示合作破裂的概率，那么当L的值即导致破裂的概率不断升高使得B 

民间法内容的经济学分析

 

当民间规则被特定地域的人群所认可并获得强制力后，民间法得以形成，并开始在该地域内发挥法之实质作用，而其之所以能够解决特定熟人社会中的纠纷，维持其中的秩序，不仅仅在于其发生学上的符合人之行动趋向，其内容本身也同样因符合经济学上的理性算计而更为个体所自愿加以遵守。 在一个熟人社会当中，由个体之间合意引申而来的民间法，其内容相当的简约，在民间法的规则叙述中没有过多的定语和状语进行装饰，而更多的是以平实简单的描述，甚至是用诸如“一典千年活”、“女无聘金，男无工身”这样凝炼的法谚来加以叙述。从经济学的角度来看，这不仅意味着民间法规则本身便于记忆，更重要的在于这样简单的叙述会使法律的形式要件减少，对案件的证明成本也会更低。虽然在法律的现实运行当中，将概括性的描述作为法律规范会使法律的不确定性增加，在一些具体问题上会出现“扯皮”的麻烦，但是结合民间法本身所要面对的环境，在制定一个行动方案的时候，通常来说，成员没有必要冥思苦想群体中的其他成员想到什么、担心什么，他们在以前的类似境遇中，已经了解了他们。[4]因此熟人社会中人们处理相互之间的关系，是有相当共同思想前见的，很多在国家法中被规定为法律形式要件的内容在熟人社会看来都是不必要的。国家法是在一个有着相当高信任风险的较大范围内、较生疏群体当中发挥作用，为了使个体能够在法的作用下有效行为，法本身需要通过高昂的制定成本支出，用详尽的内容设置来尽可能降低法运作中的各种费用。然而由于相当一部分细节上的思想认同，民间规则无需在一个简单的社会中做一个复杂的规定。而这种内容上的简约，一方面可以使或口口相传、身身相授或用文字加以记录的民间法便于传继；另一方面也可以使其规制下的个体在很多情况下凭借经验便可以较为容易的加以理解、认同和遵守。可见，民间法在细节规定上的无害忽略以及技术层面上简单干脆都切合了人际关系相对简单小社会对于规则需求的基本心理，其内容设置形式上针对其所处之环境也便是效率的了。 除了内容表现形式上的简洁，民间法内容本身对个体行为的调整也同样是从成本—收益角度，更通俗地讲是从个人利益计算的根源出发的。民间法既生于人群之中，且用以调整人际间关系，靠人之行为体现和维持，自然在任何时候都不能够脱离人，人的思想、人的欲望、人的理性和人的情感。[5]通过民间法的运作便利个体之间关系的调整，对可能带来损失的风险给与预防或是进行保障，对破坏合意的个体进行相应的惩罚从而防止同态复仇等私人惩罚所带来的各种资源的浪费和成本的支出。民间法设置的如上初衷体现在具体内容之上，则更显其作用所在。 民间法便利个体之间相互关系调整的作用几乎贯穿其始终，因为只有使个体认为规则内容对自身而言是可以带来收益或者是低成本、低费用的支出，更通俗一些讲比之其他一些私人间处理问题的方式能够获得更多的好处、更大的便利，而避免可能的更大麻烦。在江西有名曰“找价”的民间规则，即泥木工匠承包建房，每于房屋将峻时不为“了檐”（了结瓦檐处以便出水），必至委托人另付报酬方可。[6]乍看上去此一规定的内容似乎对房主十分不利，然而在房主本身看来，房屋如若不能“了檐”，整个房屋的使用都会受到影响，，为了能够尽快使已经投入相当财力的房屋投入正常使用，利弊得失之间进行衡量，舍小钱以求大利，房主则不再与泥工木匠计较，另付“了檐”的报酬。如此慢慢的便形成“找价”之惯例。但是“找价”这回总归根结底对房主的不公平之所以能够进入当地的民间法，并不仅仅在于房主在进行利益衡量后的认可，更重要的在于通过民间法的规定，引导房主与建房者之间在订立建房契约、商议价格时特别考虑“了檐”之报酬，而不要将其一并在正价之中，以免于日后的争执，同时也便利了个体间的交往。同样的效果还产生于各地对契约形式和内容的示范性规定上，虽然各个地方因风土人情而各不相同，但在这种示范性的规定可以大大节省个体在签订契约时所耗费的立约成本，同时也可弥补立约双方的疏忽，避免今后可能的纠纷解决费用。由此不难看出，民间法内容在便利个体间关系的调整上发挥着相当重要的作用。 除此之外，民间法规则在避免未来可能产生的资源和费用支出上同样有其规范性效果所在。在清朝，对于不动产的买卖，卖主的亲房、族人及地邻等对于其土地是拥有先买权的，针对这一规则，民间法衍生出另一规则，即不动产买卖契约须有卖主亲房人等画押，交产前后之丈量、立界等通常要有四邻到场。这条规则的出现不仅仅提高了交易的公信力，而且以拥有先买权人知情为前提避免将来可能因这一买卖而产生纠葛，也于同时保障了先买权人和不动产购买者的利益。保证个体的预期收益并且协助其估算其预期损失是民间法的用意所在，也是其能够为民间法个体所遵守的原因所在。 另外，和其他大多数法一样，民间法律规则对于违反者会有相关的惩罚措施，然而不同于国家法惩罚的强制力来源于国家权力，民家法的惩罚强制力多来自于对个体之间相互关系调整的考虑或是被称为民间“权威”的威慑，但这一切归根结底还是处于个体在特定地域如何更好生存的经济上的计算。因为，一旦个体在交往中打破依据民间法所形成的稳定关系，其所面临的将是信用上的丧失，进而在特定地域生活的反复博弈中处于劣势，对其今后的交往会带来较大的不利，所以，在并非“一锤子买卖”的长期相处中，个体惟有接受公认的惩罚措施，才可能获得继续进行博弈的机会。而当特定地域的个体在长期交往中推举出他们的“权威”，这个权威则成为当地民间法强制力的直接来源。个体之所以被认作“权威”，是因为其在处理地域人际关系、为地域谋求利益和发展上有相当的能力和贡献。当个体违犯民间法时，权威便代表各个成员成为具体的强制力来源，对权威惩罚措施的反抗就意味着对其所代表群体的脱离，对于个体生存而言，这几乎是毁灭性的，因此由权威主持的惩罚其成效则更为明显。而在所有的惩罚中，无论是我们现今所谓的刑事案件，还是民事纠纷，其惩罚的方式大多以利益上的弥补来加以进行，仅举一例试加分析。 “杀人偿命”在自然法意义上被认为是正义的，其最初表现为同态复仇这样一种原始的惩罚方式，但由于同态复仇缺乏数量和程度上的控制，往往会使双方耗费大量的人力、物力来加以进行，甚而经常造成“冤冤相报何时了”的境况，这不论于加害者还是被害方都是一件成本极高而少有收益的事情，于是法通过其自身对个体的强制力将个体的报复纳入一种规范机制当中，降低私人惩罚对各种资源的消耗。不同于国家法中使杀人者陷入牢狱之灾，在民间规则中有被称作“赔命价”的一种处理人命纠纷的方式。特定地域内部发生命案，或案件双方或另有第三人（如：地方权威）在场，会根据事情的前因后果及死者的实际情况确定一个金钱或物质数额，由加害者给与被害方家属作为补偿。实际上，在民间社会，让加害者偿命除了可以消心中一时之怒以外对被害方没有任何实际帮助，因此以“赔命价”的方式来弥补劳动力和生活来源上的空缺，而不是以命抵命，这样对于被害方要来得有帮助的多，同时也会使熟人社会中相互间的关系不至于分崩离析、水火不容。可见，即使是在与国家法有着相同来源的惩罚，民间法也同样显示出与国家法不太相同的惩罚设置方式，而这种设置则恰恰是能够迎合个体出于本能的经济学算计，显示出最大化个体利益的功能。 经由以上对民间法内容的经济学分析，不难进一步看清民间法之所以能够在自利的个体中产生约束力，是因为其不仅在产生，同样在内容设置上都在彰显个体在综合利益上的最大化，符合个体一般的生存心理。民间法的运作也是在这样的基础上得以顺利进行的。  

 

民间法的筛选与分流

 

即使是在一个相对封闭的、较小的地域范围内，已经由合意发展而成的民间法规则也不可能一成不变，更何况在比之更加开放的小型社会当中。环境的变化、个体与外界交往的增加以及在确保生存的基础上对更好生活的进一步要求，使得调整他们之间相互关系的民间法规则也在发生着分流和改变，而在这一筛选过程当中对成本—收益的计算依旧是主要动因和参考标准。 由于自身所产生和成长的土壤，民间法通过民间不断的传习和运用较为容易形成一种相对稳定的文化，然而一旦这些规则具备了文化的特性，则会绵延传继、拥有更强的稳定性。但是，正如民间法的产生是应时之需、因境而定，也正如法始终是要处理现世之事而非以前，民间法在发展过程中同样需要面临情境的改变。随着个体在生活需求上的改变，有限的资源需要进行重新配置，然而在原有民间法规则和法律文化的影响下，个体在行为和调整相互关系时发觉不按照某些规则进行的机会成本会更低，于是便会促使个体最初去规避这些规则，如果不依某些民间法内容而行能够使更多的人感觉到明显收益的存在，进而所发生的便是对某些民间法规则的置弃，新的替代规则就会沿着文中第一部分所分析的形成思路和过程而进入民间法的范畴当中，而民间法也在特定地域内个体的利益衡量中完成必要的筛选和更新。  

 

从上面的分析不难看出，民间法作为一种生发于特定地域内的个体交往之中，旨在协调各方利益的行为规则，之所以能够在国家法之外形成自身的运作体系，并在特定人群中起到规制和引导作用，是因为其形成源于熟人社会中个体对相互关系的调整，符合个体出于生存本能而进行的成本—收益计算，而其运行也同样以降低费用、引导个体在反复博弈中获取长期收益为目的。可见，民间法发挥实效的根层原因不在于文化传统的传继，亦不能用法社会学的理论来做笼统地揭示，其背后真正起作用的是体察个体交往心理的经济学运作原理。由此，我们也需要进一步思考，在国家法与民间法并存的特定地域范围内，国家法当以什么样的态度对待民间法律规则？面对民间法对个体规制的实际效果，国家法自身是不是也要在立法和司法过程中更多的考虑其运作的成本—收益对比，从而达至个体源自内心的认可？

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作者为山东大学威海分校2004级硕士研究生。[1] [英]弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》（第一卷），中国大百科全书出版社2000年版，第63页。[2] [美]理查德·A·波斯纳：《法的经济分析》（上），中国大百科全书出版社1997年版，第15页。[3] 桑本谦：《推定与汉德过失公式》，载于《广东社会科学》2003年第4期。[4] [美]理查德·A·爱波斯坦：《简约法律的力量》，中国政法大学出版社2004年版，第6页。[5] 梁治平：《清代习惯法：社会与国家》，中国政法大学出版社1996年版，第58页。[6] 梁治平：《清代习惯法：社会与国家》，中国政法大学出版社1996年版，第59页。