什么是电动机转矩:黄静案维权行动的误区——兼谈公共维权的几点思考

在过去一年多的时间里，黄静的不幸在网络的推动下变成了一个举国关注的大案，黄静案成了网络时代维权行动的一个标志性案件，该案引发的关于司法鉴定体制问题的讨论有重要的社会意义。但与此同时，黄静案正面临一个尴尬的结局（姜无罪或者缓刑似乎难以平"民愤"，姜被判重刑则可能构成一个"法律上"的冤案）。回首一年多来的维权历程，可以看到该案的维权行动存在一些值得反思的误区：

一，调查不周。这个案件一个很重要的情节就是黄静和男友姜的关系。一般而言，恋人之间的准性行为很难说是强奸，准性行为或者性行为导致死亡，在刑法上更接近于意外事件，而不是故意或过失。所以，这个案件关键的一点就是两人的关系到底如何。如果两人不是恋人关系，那就涉嫌强奸（中止行为是减轻刑罚的情节，同时导致死亡的严重后果是加重刑罚的一个情节）；如果两人是恋人，问题就变得很复杂，这样的准性行为很可能是一个道德问题而不是一个刑法问题。

我看到很多正义的维权人士站出来，但很少看到有人对此案作过详细的理性的调查。这种调查除了有关证据问题以外，还应当包括：黄静和姜的恋爱关系，两人当时没有发生激烈矛盾或者面临分手，姜本人的人品，当地附近人士对此案的评价等。这样的调查看起来是一个道德问题，其实这些细节和本案判决结果有直接关系，另外，公共维权本身就建立在道义的基础上，这些调查是必要的。缺少这方面的调查，正义的激情一边倒地指向姜，把他当成十恶不赦的恶棍，如果最终此案不能定罪或者定缓刑等象征性的处罚，这对于维权激情而言是一个严重挫折。因此我们有必要反思此案，首先应当反思的是，维权行动应该建立在周密的事实调查的基础上。

二，目标失当。从现有信息来看，姜并没有所谓的强大权势背景，他只不过是一个公民个体。也许在案件开始的时候他的家庭在当地算是有些背景，从这个意义上说，为了对抗当地可能存在的司法不公，为了避免此案存在的一些法医鉴定程序问题，黄静案的网络行动开始是有必要的。但既然网民的愤怒主要是针对鉴定的疑问以及坚定过程中存在的各种奇怪的现象，愤怒打击的对象重点应该是有可能存在的幕后干预司法鉴定的非法势力，或者司法鉴定的体制问题，而不应当是要求重判姜。尤其是此案到了后期，民意的力量已经远远压到地方可能干预司法的势力，这时，民意就成了携国家机器以对抗公民个体的力量，已经构成干预司法公正的力量。到了这个阶段，愤怒的民意就有点大战风车的味道了。

孙 志 刚 案背后是一个恶的制度，大 午案背后是河北省有关部门，南 都 案背后是广东省有关部门，之所以说这些案件中民意不是在干预司法，是因为民意对抗的是强大的已经在干预司法的力量，这样的愤怒具有正当性，能经得起时间的检验。因此，公民维权需要找准一个实实在在的目标，这样才不会让正义的力量扑空。

三，理性不足。维权行动不能让正义的激情迷失了方向，维权需要认真对待法律。刑法有一个很重要的原则：无罪推定，法律要讲证据，没有充分证据就不能给一个人定罪。但在黄静案中，很多人的观念仍是有罪推定，证据不充分的情况下非要把姜定罪不可。也许姜真的做了伤天害理的事情，但从案件现有证据来看，定罪是有困难的，最后一次司法鉴定模糊的结论很难作为定罪的依据。理性想一想，恋人之间发生性关系之前的准性行为或者初次发生性关系通常都会有半强迫或半推半就的性质，这和真正意义上违背妇女意志实施强奸是有区别的。如果黄静和姜是亲密恋人的话，检察机关以 "强奸中止"起诉，这就有点为定罪而"找借口"的感觉了。

很多人的愤怒可以理解，但维权不能脱离法律的理性。愤怒的时候我们也不应当忘记，本案被告人作为一个公民个体在国家面前是弱小的，无罪推定是保障公民权利的一个重要原则，这是一个法律工作者必须坚守的理念。

黄静案最终等来了开庭从某种意义上说是公共维权的胜利，尤其是提出了关于司法鉴定体制的问题对于司法公正而言有重要的意义。但从另一方面来说也暴露了公共维权行动的一些弱点。在没有"充分"证据表明姜有罪的情况下，很多人努力要求有关部门给姜定罪，这已经走入了非理性的误区。当然，我本人并未介入此案，可能并不了解一些内情，评价也可能是错的，但不管怎样，这个维权个案对我们所有积极参与公共维权的人士来说都有值得反思之处。

公共维权的几点思考

公共维权的几点思考
中国从2003年开始的公民 维权 运动是经济社会发展到一定程度的必然结果。这场运动目前分为两个部分：一个是地方性的特定人群具体利益的集体维权，包括房屋拆迁、土地征用等引发的群体 事件，维权诉求主要是争取具体的经济利益以及反对具体官员的腐败，维权精英具有地方性和非政治性等特征。另一个是公共领域的维权，由一群执著于公共利益的多数具有法律背景的公共 维权活动家主导，通过个案吸引广泛的公众参与给有关部门施加压力从而推动法律制度的改革和政治文明建设。目前，如何引导地方集体维权向法治化、理性化和组 织化方向发展是一个重要课题，但由于经验所限，本文只谈公共领域维权的问题。

过去一年多的时间里我们参与了孙 志 刚 案、大 午 案、南 都 案（在申诉）、承德陈国清案（进行中）以及讨论北京动物园拆迁的法律程序、保护艾滋孤儿的"关爱之家"，提出宪法人 权条款，参与人大选举等维权行动，总结以往的经验教训，觉得有这样几点经验可以供大家参考。

一，坚持民主法治的中心理念。首先我们把公民维权行动作为时代大背景下中国民主法治进程的一个组成部分。我们非常敬重那些默默无闻帮助一个一个个体的维权英雄们，但我们选择了一条制度性维权的道路，我们尽可能通过有限的时间和成本达到最大化的社会效果。这要求我们必须对个案进行选择，我们选择个案的时候始终坚持一个中心理念：打击过于膨胀的公权力，捍卫公民权利自由，拓展公民社会成长空间，推进依法治国和政治文明。

二，寻找典型个案。在中心理念的指导下，为了最大化的社会效果，我们逐步形成典型个案的标准：第一，个案具有普遍的社会意义。这意味着某类个案的普遍性，比如大 午 案中民营企业生存发展环境问题；或者个案具有的深刻的社会意义，比如南 都 案的言论自由问题；或者个案代表某种不合理的制度，比如孙 志 刚案涉及的收容遣送制度；或者个案具有社会进步的先导作用，比如艾滋孤儿的"关爱之家"涉及的结社 自由的法律问题。

第二，个案涉及公共权力的滥用。中国社会目前最严重的制度不合理依然是公权力过度膨胀，因此我们维权的重点打击对象是公权力滥用的行为，我们选择个案一方通常是涉及公权力，通过打击公权力迫使它回到法律赋予它的位置上去，从而拓展公民社会成长空间。

第三，个案具有深刻的道德根基。由于维权行动打击的对象是不合理的制度或者公权力，维权行动本身面临着巨大风险。尤其是面对不合理制度的时候，仅靠法律是不可能赢得胜利。这时我们必须借助道义的力量（自然法）来证明制度的不合理性，而且是非非常分明，道义力量必须非常强大和无可争议，才有可能否定现有的不合理的法律制度。因此，我们必须进行周密调查，确认维权保护的对象是一个道德上有把握立足的人，或者说是一个能够赢得广泛同情和支持得非常无辜的人。

第四，个案具有时代特征。个案应当具有时代特征。这意味着个案背后的社会问题或法律制度在这个年代已经到了需要改革的时候了。我们尊敬那些单纯为个案维权的人士，但我们有自己的定位，如果个案不涉及制度问题，或者涉及的制度虽有问题但在中国目前国情下不可能做明显调整，这样的个案我们建议让司法部主导的国家法律援助系统来做。我们尊敬那些知其不可为而为之的勇士，但我们的定位在于知其可为而为之，我们要抓住机遇推动社会进步，要讲究实实在在的效果，因此，要选择的个案不能过于超前。我们还必须周密分析包括政治背景、地区背景等各方面社会背景，清楚把握维权行动中具体可利用的各种资源，尽一切可能维护当事人的利益，因为当事人的利益得到最大化的维护是公共维权的首要胜利标准，个案的胜利对于整个维权运动而言具有巨大的推动作用。有时我们会选择不可能胜利的个案，但我们必须清楚一场注定失败的抗争对于社会进步的价值所在。

三，把握维权策略。每一个维权个案都有其独特的背景，维权策略要具体问题具体分析。但在目前的社会大背景下，公共维权以打击公权力滥用或者改变不合理制度的目标，通常容易得最某些人的利益，或者变成一个敏感的问题，因此一些共同的策略值得借鉴，这包括公开化、法治化、中国问题化、去政治化等。

公开化就是引入阳光以对抗暗箱操作。一些具有深刻社会意义的案件通常也是政治敏感案件，地方政府通常会想方设法暗箱操作，通过操纵司法达到他们的非法目的。这时急需公开的阳光声援司法独立，支持正义。如何引入阳光，比如发掘什么样的新闻点，引入什么样的阳光，比如传统传媒还是互联网，这要看具体个案。通常来说，应当尽可能先与传统传媒合作，如果不行，再考虑互联网和国际传媒。

法治化是指维权依法进行。要尽可能把一些社会问题或者政治问题纳入法治话语的表述中，依法进行维权。需要指出的是，利用法律不仅仅是具体的刑法或行政法规，而要经常考虑到宪法，这必然牵涉到宪法解释和违宪审查的问题，这是法律家的特长，也是推动社会进步的重要杠杆。具体来讲，法治化并不排除依宪法权利进行的上访、静坐等抗议行为。

中国问题化是指发掘个案潜在的广泛社会价值，比如大 午 案中的民营企业生存发展环境问题。一方面，这可以去政治化，调动更广泛的社会参与；另一方面，通过这样广泛参与的个案的确能促进中国问题的解决，把社会进步效果最大化。

去政治化是指尽可能把一些本来有些敏感的问题表述为一个不敏感的法律问题或者改革问题，这样才能调动公众免于恐惧地参与。这要求维权者找到一个不敏感的话语（中国问题）为个案搭起维权平台，让尽可能多的人参与。我们不能埋怨维权者胆小或者没有长远眼光，不能埋怨很多地方维权者只顾自己利益，也不能埋怨有时公众表现冷漠，我们必须理解中国的社会背景，理解他们的担忧所在，推动公共领域的维权或者为地方的具体的维权行动找到社会参与的正当性和免于恐惧的广泛参与的平台是公共维权活动家的责任。

除了以上的具体维权策略以外，维权行动还应该遵循有理有利有节以及非暴力的原则。公共维权应当对社会稳定和进步怀着高度的责任心，维权行动不是寻求对抗，不是制造社会矛盾，而是要努力化解社会矛盾。而且，在化解社会矛盾的过程中引入法治的规则，逐步建立和政府的互动机制，从而构建健康的公民社会和良好合作的国家社会关系。从长远来看，这是对中国社会转型负责任的做法。

许志永2004年12月12日