混凝土应急预案:萧瀚：死刑犯器官移植？

死刑犯器官移植？
萧瀚（中国政法大学）

当我们讨论是否允许死刑犯自愿捐献器官的时候，很容易跌入一个陷阱，因为对不同的人，这个问题能否成为一个问题尚存疑问。

对于一个赞成死刑的人而言，它是可讨论的，而对于反对死刑的人来说，这是个伪问题。

我能理解曲新久教授呼吁声背后更深的意蕴，他是反对死刑的，只有一个反对死刑的人才会如此清晰而决绝地反对利用死刑犯器官，只是他没有明说反对死刑。

然而现实是残酷的，在当前情况下，死刑制度的存废问题尚未进入全民关注的视野，正如报道所示，“大陆每年判处死刑并立即执行的人数约有一万人，比世界其他所有国家死刑数字的总和还要多五倍。”据有媒体报道，2002年的抽样调查表明，中国有88％的人反对废除死刑！——这一调查结果的背景是世界上已有128个国家废除了死刑！

看来，中国要废除死刑尚需时日。

多年的意识形态教育将历史上的中国妖魔化，将敌人（谁是敌人？）妖魔化，将罪犯兽性化、非人化，同时将批判上述对象的方式暴力化、暴力审美化，暴力审美熏陶早已把中国人的精神变得冷漠、嗜血。

也正是在这样的文化背景下，中国大陆普遍存在不把死刑犯当人看的集体潜意识，就是在这样的潜意识之下，死刑犯被物化，有人甚至认为利用死刑犯器官是一种“废物利用”，是一种造福社会、给千千万万没有器官来源的病痛者解决问题的好办法。这种想法乍一听似乎很有道理，而它背后却汹涌着魔鬼的诱惑：

如果法律允许利用死刑犯的人体器官，许多人将希望继续保留死刑；死刑犯处于弱势地位，我们很难分清他们所谓的自愿捐献是否真实的自愿；当医疗界缺乏供体的时候，自然容易想到死刑犯，由此医疗犯罪的可能性将大大增强。

正是在现实的泥淖中，死刑的反对派不得不腹背受敌，多线作战，既要反对死刑，又不得不考虑死刑犯人体器官移植的立法问题——反对死刑者无法因为反对死刑而无视因死刑制度引发的医疗犯罪问题。

因此，无论从司法意义上看，本刊报道的医院法院联手摘取死刑犯器官的情况是否成立，如果死刑暂时无法废除，那么下述问题已经迫在眉睫：

高法、高检、公安部、司法部、卫生部、民政部于1984年10月9日联合发布的《关于利用死刑罪犯尸体或尸体器官的暂行规定》已经很难继续适应当前的具体社会问题，中国亟需器官移植立法，其中涉及死刑犯部分尤需谨慎。

立法者如果能直接放弃利用死刑犯器官的思路，那就没有问题了，我们需要讨论的是立法者不愿意接受放弃利用死刑犯器官的思路，那么，法律必须解决的问题就是要在程序上保障所谓死刑犯自愿捐献器官的行为处于公开和可监督的状态之下。

下述法律程序的设计可能在一定程度上防止医法两院的联手犯罪：

一、死刑犯的器官捐献志愿必须有死刑犯自己亲笔签名的书面文件；志愿书需有两位以上律师的书面认证，律师必须在判处该犯死刑的法院地之外的地方执业；整个志愿行为必须得到公证，律师需由死刑犯的家属聘请；因上述程序引发的一切费用均由政府垫付，在器官移植成功之后由受惠病人和政府共同承担，病人无力承担的费用应由政府承担；

二、任何部门和个人不得从死刑犯器官捐献中获取医疗之外的利益，即医院除了手术费用之外，不得收取器官本身价值所产生的费用；受惠病人必须支付器官价格，但不向医院支付，也不向政府支付，仅向为死刑犯器官移植而专门设立的基金会支付，该基金会之设立旨在改善可能判处死刑者的生活和辩护条件；

三、死刑犯器官移植基金会的管理人员应由法律规定的律师义务轮值组成，除正常的管理费用从基金中支出外，管理人员没有工资，基金会的一切行为及其收入、支出均置于公众监督之下，每月发表公告，年终接受审计；

四、对于无人收敛和家属拒绝收敛的死刑犯，死刑犯出生地县级以上政府有义务代为收敛，并且不得对尸体作收敛外的任何处理，收敛过程需有民间社团或者街道办事处、村委会或者当地的宗教界人士（需视该死刑犯生前的宗教信仰而定）参与。

上述程序设计的目的，在于表明政府和社会都不应该鼓励死刑犯捐献器官，不鼓励利用死刑犯的遗体，法律规定可以利用死刑犯的器官，只是因为死刑尚无法废除，并且还有很多人赞成利用死刑犯器官，因此全社会都应该为此付出代价，无论是器官接受者还是政府还是医院都不能从中获得器官移植之外的利益，唯此方能最大限度防止医法两院联手犯罪。

如果上述制度设计上能够基本实现，我们还需明白，这一切都是权宜之计，中国社会未来的方向是废除死刑，因此禁止利用死刑犯的器官和遗体将不再成为问题。

一个健康的社会应当明白，从死刑犯身上谋取任何利益都是不人道的，甚至是无耻和罪恶的。
                                                2005/7/3