真田丸第一集知乎:《言论的边界》读札

　　最近高铭暄教授以答客问的形式讲述了有关言辞行为与犯罪关系的若干问题。文中高教授认为言辞获罪是有严格条件的，我国刑法也不例外。从我国刑法第一百零五条第二款的规定和司法实践情况看，构成煽动颠覆国家政权罪的行为，须具有两个基本条件：第一，该行为必须是以造谣、诽谤或者以其他方式实施的。第二，该行为必须具有严重的社会危害性。高教授告诉我们，某种煽动行为有无严重的社会危害性是罪与非罪的关键。并且高教授旁征博引的把20世纪初美国最高法院大法官小奥利佛。温德尔。霍姆斯(Oliver Wendell Holmes Jr.)拉来做陪衬，来证明一点“言论自由”在任何国家都是有限度的。鄙人正在阅读的一本叫《言论的边界――美国宪法第一修正案间史》(〔美〕安东尼。刘易斯　著　徐爽　译　法律出版社2010年5月第一版)刚好对高教授提到的几个问题和案例有讲述。两相对较，发现高教授的引用手段实在是诡异。

　　高教授引用霍姆斯在申克寄发反征兵邮件案(SCHENCK v. UNITED STATES　1919)中的意见“一切有关言论的案件，其问题在于所发表的言论在当时所处的环境及其性质下，是否能造成明显而现实的危险，产生实际祸害。如果有这种危险，国会就有权阻止。”高教授以“明显而现实的危险” (THE CLEAR AND PRESENT DANGER TEST)试图来印证他所谓的言辞可具刑罚的条件――该行为必须具有严重的社会危害性。而且以专家的口吻断言这一原则在英美国家通常作为定案的标准。事实果真的如此吗?

　　的确在申克寄发反征兵邮件案及之后的弗洛克诉合众国案(Frohwerk v. United States 1919)和德布斯诉合众国案(Debs v. United States 1919)中霍姆斯法官的确秉承着这样的原则――即哪怕陈述是真实的，如若造成社会危害，仍将受到惩罚。德布斯案的审理更让人更清楚的看到当时对言论惩罚的范围有多广。德布斯仅仅在一次演讲中称赞三名因为帮助他人拒绝履行征兵登记而被关押的人“都是为了堂堂正正做人、为人类争取更好的生存环境而深陷囹圄的”，而被判十年监禁。霍姆斯在此案的意见中说，有足够证据(他摘引了上述德布斯的演讲)可以认定德布斯的反战阴谋是“如此明显，以致这一言论的自然和故意的后果就是阻碍征兵。”应该说德布斯案很可以印证高教授关于“言论自由”在任何国家都是有限制的观点，很可以印证关于“明显而现实的危险”概念在美国的应用。可是高教授为什么不去德布斯案来说明这一切呢?因为高教授知道后如果引用了德布斯案来说明这点他杜撰出来的观点，那么之后就没有谎言可以继续编造下去了，美国在越南和伊拉克的战争中，反战的言论比那时激烈的多了，为什么就没有德布斯这样的案例了呢?这样就不足以证明高教授所谓“言论自由”在任何国家都是有限制的观点，因此高教授放过了这个案例。

　　就在德布斯案仅仅八个月后，也就是1919年11月，最高法院审理了艾布拉姆斯诉合众国案(Abrams V. United States)。四名反战人士为了抗议威尔逊总统出兵苏俄的决定，站在纽约下东区一栋大楼的楼顶散发传单，号召发起一场军火企业工人大罢工来抵制出兵的政策。这四人最后都被判有罪判处了二十年到十五年的监禁。案子上诉到最高法院，最高法院也维持了原判。但是此时的霍姆斯在仅仅八个月后，在所谓的煽动意图、目标、危害性相较于八个月前德布斯案更为确定而明显的情况下，与另一位大法官路易斯.布兰代斯(Louis D. Brandeis)在判决意见书中却发表了反对意见。霍姆斯这样写到：“没有人这样认为：仅仅一个无名小辈鬼鬼祟祟地发布了一份愚蠢的传单，就会造成任何迫在眉睫的危险，或者言论就会阻止政府的军火生产。。。。。。在本案中，被告因为散发了两种传单而被判二十年监禁。我相信，他们也可以印发美国宪法来捍卫他们可怜的权利――就像政府有劝这样做的一样。”在霍姆斯看来，这些传单“不过是卑微可怜、微不足道的小打小闹”，他说，即使查明这些传单真的违反法律，难么，实施“最普通的惩罚”即可找回公正;除非被告激进的观点――用霍姆斯的原话讲――“已经成为无知者和未成年人的信条”，然而，“在法庭上，甚至没有人事先想过需要证明这一点”。此案与八个月前的德布斯案及再之前的高教授所引证的申克寄发反征兵邮件案两相对比表明，霍姆斯至少是修正了他所强调的观点――言论受罚的标准是在特定情形下具有造成明显而即刻的危险。高教授既然在文中提到了该案，但他还是不想引用。引用的后果显而易见，会导向对立的观点。这是高教授在行文时一定考虑到的。如果是真是如我判断，那么这样的行为就一个“德高望重”的老学人、国内刑法学奠基人而言是不相配的不道德行为。

　　高教授没有讲出或涉嫌隐瞒的事实和过程，在这本《言论的边界》中讲的一清二楚。让我们来看看修正了观点之后的霍姆斯是怎么发展他有关言论自由的观点的。他在艾布拉姆斯诉合众国案意见书中还写到：我们还应警惕，防止试图钳制我们所痛恨的并确信是罪该万死的言论，除非这些言论如此迫在眉睫地威胁到立即扰乱法律的合法性和迫切的目的，以致需要立即限制这些言论才能挽救国家。。。。。。

　　只有紧急情况使放纵罪恶意图成为迫在眉睫的危险，才能对“国会不得立法限制言论自由”这一全面禁令作出正当的例外。

　　1919年的艾布拉姆斯诉合众国案可以看作是霍姆斯完成了他司法观点的转型。而在1927年艾妮塔。惠特尼案(Whitney v. California)中的伟大司法判词，鲜明而有说服力的改变了法院乃至整个国家的态度：

　　。。。。。。那些为我们争得独立的先辈们相信，幸福源于自由，自由来自勇气。他们确信思想自由和言论自由是发现和传播真理不可缺少的手段;没有言论自由和集会讨论，就做不到这一点;有了言论自由和集会讨论，才能抵制有害思想的传播。对自由的最大威胁是那些懒惰的人。公共讨论是一项政治责任，也应该是美国政府的根本原则。先辈们认识到，所有人类组织都会面临种种威胁。但他们明白，一个有序的社会不能仅仅依靠人们对惩罚的恐惧和鸦雀无声来维系。不鼓励思想、希望和想象才是真正危险的。恐惧滋生镇压，镇压滋生仇恨，仇恨将威胁政府的稳定。。。。。。理性的力量通过公共讨论才能产生，才能被信仰;而唯有这种力量，方能打破由法律这种最为激烈的强制命令所造成的沉默。先贤们意识到，多数人的统治有时会带来暴政，于是修改联邦宪法以保障言论和集会自由。

　　仅仅因为担心受到严重的损害，并不能证明压制言论和集会自由的正当性。(这种行径尤如)人们害怕巫婆而烧死妇女。。。。。。

　　1929年已经88岁高龄的霍姆斯法官在合众国诉施维墨案(United States v. Schwimmer)中这样总结自己的观点：

　　如果宪法中存在一条相对来说更应引起我们关注的原则的话，那么，它就非思想自由原则莫属了。――不是为与我们意见一致的人的思想自由，而是为那些我们所痛恨的思想的自由。我们应该坚持这条在这个国家立已经使用或者即将适用于每个人的原则。

　　以高教授这样厚实的学术涵养，不可能不清楚这些桥段吧!但是为什么高教授仅仅引用大法官霍姆斯最早的观点，而且这一观点到最后被本人完全颠覆了，您还在当金科玉律的引用啊?我还想请教高教授的是您这样的行为是属于违反学术规则呢?还是某种投机的行为?同时高教还很聪明的说“美国在上个世纪就美国在上个世纪就先后审理了申克邮寄反征兵传单，煽动军人反抗服役案;艾布拉姆斯印制、张贴反对美国出兵的传单，呼吁军火业工人进行总罢工案”。把时间定语定在“上个世纪”，让我把一百年的时间缩成了一个点，似乎高教授暗示我们在刚刚过去十年的上个世纪中，美国同样对言论自由钳制很紧!可惜事实是，这些的确发生在上个世纪1929年之前的案例都成了言论自由的判例和经典学术案例。高教授这样瞒天过海的手段实在不太高明。

　　高教授不愧为德高望重的老教授，认为美国法院言论自由问题提出的具体标准，对于我们是有启发意义的。在意识形态领域认为资产阶级法治观对我们有中国特色社会主义法治有启发作用，真不可不谓大胆。您没有听到上面三令五申的讲不准学西方民主，您没有听到过上面讲西方的法治是资产阶级的法治吗?您这么大胆，勇气来之于哪里呢?先看看高教授认为对我们有什么启发，他认为有二：一、言论自由是一种可以根据危害结果来衡量的可以限制的权利;二、言论自由的限制与否之标准，是根据在一定环境下的言论给现实次序造成的危险性质和程度来确定的。美国1798年7月通过的《反煽动叛乱法案》(the Sedition Act)的确有这样完美的政治理念的表达。法案规定，发表、出版“任何针对联邦政府。。。。。。国会。。。。。。总统的恶意、虚假、诽谤性的言论均构成犯罪。。。。。。同时不得散布蔑视、丑化联邦政府、国会或总统的言论，或者煽动善良的美国人民对于联邦政府、国会或总统的仇恨。” 虽然在其短暂的存续期内(法案自身规定，它应该在1801年3月3日失效)其合宪性(包括第一修正案)没有在最高法院受到过质疑。但是此法案一出还是引起了一场空前的政治大讨论。不过恰恰正是这一法案无意中为美国自由作出了重大的贡献。立法者(主要是当时的联邦党人)并不认为此法案和第一修正案之间有什么不妥，他们认为第一修正案保护“表达自由”的条款仅仅规定了不得事先限制，而《反煽动叛乱法案》确立的是事后惩罚。而后来成为杰斐逊总统任内财政部长的阿尔伯特。加勒廷对此回应说：“声称惩罚某一行为却又不是在限制做这件事的自由，这样的说法本事就是荒谬的。”而反对声中最振聋发聩的声音来自詹姆斯。麦迪逊，在同年(1798年)通过的《肯塔基提案》中强烈抗议《反煽动叛乱法案》“对于宪法的毫不掩饰、令人担忧的侵犯”。他说：一种宪法没有授予的权力，一种为宪法修正案明确禁止的权力，一种比其他权力更应该引起我们普遍警觉的权力。因为，这一权力与自由检查公众人物和公共事务的权利，与人民自由沟通的权利――这是其他所有权利的唯一有效的保障，处于对立的地位。由这场辩论所道出的“自由检查公众人物和公共事务的权利”不知道高教授有没有体察到!我们不妨将之称为美国政治体制的前提。而在今天的美国如果还有这样的法案出台，人们大可径直走仅法院，主张该法违反了第一修正案。无论第一修正案的立法意图是否取消煽动性诽谤罪，美国的民众早已普遍接受了“煽动性诽谤罪与宪法价值不相容”的观念。原来高教授的所谓美国启发又是玩弄了一套时间的概念，把人家两百多年前玩过的古董拿出糊弄人。

　　现在舆论界有种现象，要说好的就把美国拉出来做榜样，要说不好的也把美国拉出来做靶子!说来说去左右阵营都离不开美国。高教授更是不能脱俗!作为站在法学高峰的老学者，作为站在法学教学第一线答疑解惑的教育者，如此给人站阵，莫非是另有隐情，实在令人唏嘘啊!