扬州中意建材 仲 手机:律师执业风险提示

序　言

　　利用自身的专业知识帮助当事人避免风险实现利益最大化，这是律师业务的重要内容。但律师自身的执业风险防范问题，却并未得到足够的重视。近几年来，由于律师疏于执业风险防范而发生的案例不在少数。“因受理一起官司，律师赔得倾家荡产”。基于这种每时每刻伴随着执业律师的风险，执业风险防范便成为律师们关注的课题，如执业责任保险问题的提出。但是，防范的目的在于避免风险的实际发生，因为即使有巨额保险作为靠山与后盾，律师的赔偿或律师的其他责任的承担等不利影响远远胜于律师的金钱损失。正是在这样一个层面上，“律师执业风险提示”成为我们的研究对象。所谓律师执业风险提示，是指研究和创立一个系统，这个系统的目的在于针对执业律师执业的每一个有可能导致风险发生的环节，根据法律和实践，提出一项或几项警示，以引起律师重视，避免风险的发生。“风起于青萍之末”，任何一项风险，都肇始于一个个细小的环节，只有对这些细小的环节引起充分的注意与重视，风险的避免才能成为现实。
　　趋利避害是人类的本能，律师在为人类文明做出贡献的同时，也丰富了自己的物质生活与精神生活，同样，律师也与常人一样，应当最大限度地避免风险的发生。囿于作者的水平，本文存在着诸多不足之处，但拳拳赤子之心反映了作者对律师事业的热爱，文中的每一字、每一句都饱含和渗透了作者对中国律师的祝愿和祈祷，愿中国律师平安！壮大！

第一章　综合业务风险提示

　　律师执业风险内容因不同的法律业务而有其特殊性，本章论述的是各种法律业务中最基本的执业风险提示，例如，利益冲突问题、收费问题、不正当竞争问题等。这些问题，是律师执业中首先应予以防范的问题。
　　1．律师不得同时在两个或两个以上的律师事务所执业，在法律服务所执业视为在律师事务所执业。
　　2．律师执业期间，不得以非律师身份从事法律服务活动。
　　3．曾经担任法官、检察官的律师，在离任后两年内不得担任诉讼代理人，或者担任其任职期间承办过的案件的代理人或者辩护人。
　　4．律师不得为建立委托关系而对委托人进行误导，不得向委托人作虚假承诺；接受委托后，也不得违背事实和法律规定向委托人作虚假承诺。
　　5．律师在代理案件之前及代理过程中，不得向当事人夸耀或者宣称自己与司法机关、仲裁机构有关人员具有亲朋、同学、师生等关系；不得利用这种关系影响案件的办理。
　　6．律师不得以非法手段了解案情，不得误导当事人的诉讼行为。
　　律师在各项业务活动中，都要严格依法办事，忠实于国家的法律和制度，正确地理解和运用法律来处理问题或提出解决问题的意见。
　　7．律师不得明示或暗示办案人员为其介绍仲裁、代理、辩护等业务。
　　8．律师不得向法官、检察官、警官、仲裁员以及其他相关工作人员请客送礼或者行贿；也不得指使、诱导当事人向上述人员请客送礼或者行贿。
　　9．律师不得向司法机关或者有关部门提供虚假资料；也不得协助当事人向上述机关、部门提供明知为虚假的资料。
　　10．律师不得泄露委托人的商业秘密、个人隐私以及其他与代理委托人有关的信息。
　　11．律师不得超越代理权限。未经委托人书面认可，不得变更诉讼请求的范围，不得从事与代理的法律事务无关的活动。律师行使代理权，应尽可能征询委托人的意见，即使已取得特别授权的，在涉及委托人重大利益和事项时，应尽可能征询委托人意见，并以书面形式备案。
　　12．律师在接受委托后，不得无故不按时出庭。
　　13．律师接受委托时，应根据自己的专业水平和本所的整体业务能力能否胜任委托的工作来确定是否接受委托。否则，不仅会影响当事人合法权益的保护，而且还会影响自身的执业形象。
　　14．律师与当事人签订委托协议时，委托事项应当明确具体，特别注意明确授权内容、委托期限及诉讼阶段，避免出现歧义。当事人、法定代理人委托他人代为诉讼，必须向人民法院提交由委托人签名或盖章的授权委托书。授权委托书是授予代理权的凭证，其真实与否，直接关系到代理权的有无和大小。
　　当事人在民事诉讼中的权利大体可分为两大类：一类是纯程序性质的或者与实体权利关系不那么密切的诉讼权利，如申请回避、提出管辖权异议等；另一类是实体权利或与实体权利紧密相关的诉讼权利，如代为承认、变更、放弃诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉。这两类权利在性质上有很大区别。第二类权利对当事人的利益关系重大，因此民事诉讼法对这类权利持特别慎重的态度，明确规定诉讼代理人除非经过委托人的特别授权，不得在诉讼中实施这类行为。
　　15．律师应注意加强与当事人的沟通，避免因沟通不畅，造成当事人误解或曲解。律师应注意制作必要的工作记录，对重要谈话应制作谈话笔录存档备查。
　　16．律师在执业过程中，为防范因不慎丢失委托人的重要证据而引发纠纷，应特别注意尽可能只保留证据复印件，必须保留证据原件的，应妥善保管。在可行的情况下，应当及时将证据原件交还当事人保管。
　　17．为避免律师与当事人之间因代领法律文书、未及时交接或保管不善而导致纠纷，律师应特别注意在履行代理职务的不同阶段，及时与当事人办理相关法律文书交接手续，并应做到手续齐备。
　　委托人与律师之间所签订的特别授权委托书中往往有代签、代领法律文书的情形，如果律师未及时交接，或因保管不善导致遗失，会产生极其严重的法律后果，例如不能按时出庭，超过上诉时效等，因此律师在办案过程中应予以充分注意。
　　18．律师在办理委托事项过程中，不能接受或迁就委托人各种形式的违法或不当要求。
　　19．律师在执业过程中，不得提供虚假信息或者夸大自己的专业能力，不得贬低同行的专业能力和水平，不得以提供或者承诺提供回扣等方式承揽业务，不得以明显低于同业收费水平竞争某项法律业务。
　　20．律师承办法律事务时，应当根据《律师服务收费程序规则》的规定，按照合法、公开、公平、协商一致的原则收取费用。收费合同应当包括下列内容：收费项目、收费方式和标准、收费数额（比例）、付款和结算方式、争议解决途径等。
　　21．诉讼代理费的收取可以按照服务项目、阶段和时间协商约定收取，对可能出现退费的事由，应有明确具体的约定。
　　22．律师不得假借办案人员名义或者以联络、酬谢办案人员为由，向当事人索取财物或者谋取其他利益。
　　23．律师不得违反律师服务收费管理规定或者收费合同约定，向委托人索要规定或者约定之外的费用或者财物。
　　24．律师事务所不得采用不正当的收费方式招揽业务，不得以任何方式和名目给委托人回扣或者向中介人支付介绍费。
　　25．律师不得在同一案件中，为双方当事人或者与委托人有利益冲突的第三人担任代理人或者辩护人。
　　26．律师不得在两个或者两个以上有利害关系的案件中，分别为有利益冲突的当事人担任代理人、辩护人。
　　27．律师在担任法律顾问期间，不得为顾问单位的对方当事人或者其他与顾问单位有利益冲突的当事人担任代理人、辩护人。
　　28．律师不得在与委托人解除委托关系后在同一案件中担任有利益冲突的他方当事人的代理人。
　　29．律师在未征得委托人同意的情况下，不得接受对方当事人办理其他法律事务的委托，但办结委托事项后除外。
　　30．为避免利益冲突，律师事务所应当建立完善的委托人登记目录，并设立专门的检索人员，在与潜在委托人建立委托关系之前，即进行利益冲突检索。
　　31．律师违法执业或者因过错给当事人造成损失的，由其所在律师事务所承担赔偿责任，律师事务所赔偿后，可以向有故意或重大过失行为的律师追偿。律师和律师事务所不得免除或者限制因违法执业或者因过错给当事人造成损失所应承担的民事责任。
　　32．律师出具错误或虚假的法律意见，或者遗漏重大的法律建议，给当事人造成重大损失的，应当承担赔偿责任。
　　33．律师丢失为当事人保管的重要资料、证据，并给当事人造成损失的，应当承担赔偿责任。
　　34．代理律师无正当理由不按时出庭或拒绝出庭，给当事人造成损失的，应当承担赔偿责任。
　　35．由于代理律师的原因，致使诉讼超过时效，给委托人造成损失的，应当承担赔偿责任。
　　36．律师在执业过程中，为谋取不当利益，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿罪论处。
　　37．律师作为承担资产评估、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织的人员之一，故意提供虚假证明文件，情节严重的，或因严重不负责任，出具的证明文件有重大失实，造成严重后果的，构成刑事犯罪。

第二章　民事法律业务执业风险提示

　　民事法律业务是整个律师业务中数量最大、涉及范围最广的法律事务，也是律师执业中存在风险责任最大的业务。其风险责任贯穿于整个诉讼过程之中。
　　（一）起诉前的审查
　　38．律师必须审查诉讼时效。
　　起诉之前，律师应当审查当事人需要请求保护的民事权利是否符合诉讼时效期间的法律规定，我国《民法通则》第135条规定的一般诉讼时效期间为二年，但法律另有规定的除外。所谓法律另有规定，一是指《民法通则》第136条规定的诉讼时效为一年的短期时效，主要有：身体受到伤害要求赔偿的；出售质量不合格的商品未声明的；延付或者拒付租金的；寄存财物被丢失或者损毁的。二是指《民法通则》第137条规定的二十年的长期时效。三是指法律对诉讼时效另有规定的，依照法律规定。
　　还要看诉讼时效是否有中止或者中断的事由。诉讼时效的中止是指“在诉讼时效期间的最后六个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，诉讼时效中止。从中止时效的原因消除之日起，诉讼时效期间继续计算。”诉讼时效的中断是指“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效重新计算。”
　　律师承接案件后应当注意所承办的法律事务应遵守的时效期间，切忌因律师的原因，致使当事人向人民法院提起的诉讼超过诉讼时效，导致当事人不应有的损失。
　　39．律师必须审查起诉条件。
　　当事人要求向人民法院起诉的案件，必须符合《民法通则》第108条规定的条件：（1）原告是与案件有直接利害关系的公民、法人和其他组织。这里的“其他组织”是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织。(2)有明确的被告。(3)有具体的诉讼请求和事实理由，属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。
　　40．对委托人咨询应谨慎解答。
　　律师在向委托人提供法律咨询时，要避免委托人在咨询时因言语不清或者提供的事实不清而导致律师在对事实存在误解的情况下作出不准确的判断。律师应当反复核实当事人所作陈述或者要求当事人提供详细具体的事实资料，从而对整个事件作细致的了解，谨慎地作出答复。
　　41．对委托人要求代理律师明示案件结果意见时，律师只能根据委托人提供的事实陈述和证据结合相关法规提出分析意见。因人民法院判决的作出依据是双方当事人提交的证据，同时应向委托人作出说明，只根据委托人的事实陈述和证据所作出的分析意见未必正确。
　　（二）书写起诉状时应注意的风险事项
　　42．律师应审查被告主体资格。
　　律师在起诉时应准确确定被告主体，防止因市场主体的多元化、产权关系变化的复杂性和经营方式的不断调整，造成被告主体确定不当。
　　43．律师应核对被告住所地。
　　被告住所地应以注册登记地为准，注册登记地与实际经营地不一致的，应在诉状中注明，保证法律文书的有效送达。
　　44．律师应告知当事人对未提出的诉讼请求，人民法院根据不告不理的原则将不予以支持。
　　45．对委托人过高的或扩大范围的诉讼请求，应作必要的说明和解释工作。如果委托人不肯放弃过高或扩大范围的诉讼请求，律师应说明这种诉讼请求将由委托人承担得不到人民法院支持的法律后果，并应以书面告知，由委托人最后定夺。
　　46．起诉必须是原告的真实意思表示。
　　起诉必须是原告行使诉权的真实意思表示，必须由原告在起诉状上亲笔签名或者捺印，否则，将会被人民法院驳回起诉。
　　（三）反诉
　　47．反诉是针对本诉而产生的相对独立的诉讼行为，同样需要法律规定的证据和理由的支持，没有把握的反诉主张，除诉讼技巧所必要外，应劝说委托人考虑法律风险，慎重提出。否则因申请不当，仍需承担败诉的风险。
　　48．律师应告知当事人，人民法院按反诉请求的标的收取诉讼费用，如反诉得不到人民法院的支持，反诉人将承担该诉讼费用。
　　49．反诉的提出必须在举证期限届满前提出。
　　（四）举证事项
　　需审计、评估、鉴定的证据
　　50．审计报告、评估报告或鉴定结论是民事诉讼证据的种类之一。这种证据除委托人自行委托有关部门取得外，主要是在诉讼程序中申请人民法院按程序取得。律师帮助委托人向人民法院在指定期限内提出审计、评估或鉴定申请，是当事人举证的方式之一。
　　51．律师应当告知委托人，对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当承担对事实举证不能的法律后果。
　　这主要包括三种情况：（1）超过举证期限而未申请鉴定；（2）当事人在举证期限内虽然提出了鉴定申请，但不向人民法院或鉴定机构预交鉴定费用；（3）当事人在举证期限内虽然提出了鉴定申请，但拒不向鉴定机构提供鉴定所需的与本案相关的材料，致使人民法院或鉴定机构对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定。上述三种情形的出现，将使当事人承担举证不能的法律后果。
　　52．当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。但是对下列重新鉴定的除外：（1）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（2）鉴定程序严重违法的；（3）鉴定结论明显依据不足的；（4）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。
　　需在举证期限内提交的证据
　　53．律师应告知当事人，当事人应当在双方，并经人民法院认可或者由人民法院指定的举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。
　　54．律师应告知当事人，“对于逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证，但对方当事人同意质证的除外。”
　　55．律师对于从委托人处收取的证据材料(含原件、原物)，均应制作笔录，并由委托人签名。
　　56．律师代委托人向人民法院递交的证据材料(含原件、原物)，应当请人民法院出具签收凭证。
　　57．律师应当对其提交的证据材料逐一分类编号，对证据材料的来源、证明对象和内容作简要说明，签名盖章，注明提交日期，并依照对方当事人人数提交副本。
　　58．律师应注意新证据的提交。
　　新的证据包括一审程序中的新的证据和二审程序中的新证据。当事人在一审程序中提供新证据的，应当在一审开庭前或者开庭审理时提出。当事人在二审程序中提供新证据的应当在二审开庭前或者开庭审理时；二审不需要开庭的，应当在人民法院指定的期限内提出。
　　59．律师应注意申请人民法院调查收集证据。
　　对于律师或者当事人因客观原因不能自行收集的证据，律师应当帮助当事人在举证期限届满前7日内以书面申请向人民法院提出。人民法院对申请不予准许的，可以在收到通知书的次日起3日内向受理申请的人民法院书面申请复议一次。
　　60．律师应注意申请延期举证。
　　当事人在举证期限内提交证据材料确有困难的，律师应当帮助当事人在举证期限内向人民法院申请延期举证。在延期举证期限内提交证据材料仍有困难的，可以再次提出延期申请，是否准许由人民法院决定。
　　61．律师应注意申请证人出庭作证。
　　当事人申请证人出庭作证的，当事人或者律师应当在举证期限届满10日前（适用简易程序审理的在举证期限届满前）向人民法院提出申请。
　　律师应当告知当事人，“证人因出庭作证而支出的合理费用，由提供证人的一方当事人先行支付，由败诉一方当事人承担。”
　　（五）财产保全
　　62．律师应注意申请财产保全的时间。
　　财产保全分为诉前财产保全和人民法院受理后的财产保全。
　　当事人申请诉前财产保全的，应当在人民法院采取保全措施后15天内向人民法院提出起诉。否则，人民法院将依法解除该财产保全。
　　63．律师应告知财产保全风险。
　　委托人申请财产保全的，律师应就财产保全申请的作用、条件、风险和责任向委托人说明，并明确告知：“人民法院采取财产保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，驳回申请。” “申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。”且应当征得其同意。
　　64．律师应注意财产保全的标的。
　　财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。保全标的超过请求范围或者与本案无关，且造成被申请人财产因此而受到损失的，则申请人将承担损害赔偿责任。
　　（六）办理担保法律事务
　　65．律师在尽职调查时，应特别注意在同一财产上设置多种担保物权的情况。根据法律规定，同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿；同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。因此，如果律师未发现在同一财产上同时设置多项担保物权，不仅会严重损害委托人利益，而且可能要承担尽职调查失误的法律责任。
　　66．律师失职导致未办理法定登记手续，或者登记手续存在瑕疵，将导致担保无效或不能对抗第三人。
　　67．律师应特别注意担保物权的行使不得逾期。律师在审查案卷资料时应当严格审查时间，在除斥期间内行使权利。
　　（七）代理权限
　　68．当事人向人民法院提交的授权委托书，应在开庭审理前送交人民法院。授权委托书仅写“全权代理”而无具体授权内容的，律师无权代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉。

第三章　刑事法律业务执业风险提示

　　69．律师在案件的侦查阶段不得调查取证。
　　律师在侦查阶段的工作严格意义上还不属于“辩护”，而只是为犯罪嫌疑人提供法律帮助。在这一阶段，律师不得开展调查取证。
　　70．在审查起诉和审判阶段，辩护律师只有经过人民检察院或人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，才可以向他们收集本案有关的材料。
　　71．如果律师需调查取证，为避免风险，应尽可能申请人民检察院或人民法院收集调查证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。
　　河南省信阳金誉律师事务所郑永军、熊庭福两位律师在为一挪用资金案的被告人作庭审辩护时，因为出具了一份他人提供的工商局书面证明与公诉人意见不同，被信阳市检察院以有包庇罪嫌疑而刑事拘留多日。
　　辽宁省铁岭县年轻律师任庆良在担任一放火罪被告人的辩护律师时，因收集了与公安机关不一致的证人证言，被铁岭县检察院以包庇罪逮捕，并在1997年1月22日被送上了法庭。
　　72．律师在调查取证时，必须由两人进行，在调查取证过程中，应当尽可能邀请与案件当事人无利害关系的人在场。
　　73．律师调查取证时，应当向证人单独取证，不得向多个证人同时取证；律师应当向证人说明作伪证所负的法律责任。
　　74．律师调查取证时，所有调查材料中均应有律师对被调查人要求如实提供证言和被调查人同意接受调查的记载，证人应当在其认可的证言上逐页签名，涂改的地方应有证人补正的笔迹。如有证据需在开庭时质证，应提前向人民法院确认提交证据的期限。
　　75．律师在一审审判阶段复印的案卷材料，在开庭前不得以复印或其他方式向被告人亲属提供。
　　律师在一审审判阶段所持复印的案卷材料，属国家机密，我国《律师职业道德和执业纪律规范》第8条规定：“律师应当严守国家机密，保守委托人的商业秘密及委托人的隐私。”故在开庭前不得以复印或其他方式向被告人亲属提供。
　　76．未经犯罪嫌疑人、被告人同意，律师不得向司法机关出示或者提供对犯罪嫌疑人、被告人不利的材料和证据，法律、法规另有规定的除外。
　　77．律师在会见犯罪嫌疑人、被告人时，要遵守有关规定。不得带犯罪嫌疑人、被告人亲属或者非律师一同会见；未经看守机关同意，不得为犯罪嫌疑人、被告人及其家属传递任何物品；不得将通信工具借给犯罪嫌疑人、被告人使用；未经允许，不得拍照、摄像。
　　78．律师在会见犯罪嫌疑人、被告人时，不得威胁、引诱、欺骗犯罪嫌疑人、被告人违背事实改变陈述；不得为犯罪嫌疑人、被告人串供提供方便。也不得以诱导、暗示的方法使犯罪嫌疑人、被告人翻供。会见犯罪嫌疑人、被告人时应在了解案情和提供咨询时正面了解，正面回答，不应采用暗示的方法。
　　79．律师不得泄露案件秘密。律师应对案情保密，妥善保管会见犯罪嫌疑人、被告人所做的笔录。
　　80．律师在会见犯罪嫌疑人、被告人时，应注意监所安全、保护自身安全以及防止在押犯罪嫌疑人、被告人脱逃、自杀。律师应当严格遵守监所管理规定。
　　81．律师不得为使取保候审的申请得到批准而提供虚假证据或者指使他人提供虚假证据。
　　82．律师尽可能不为犯罪嫌疑人、被告人作保证人。
　　律师为犯罪嫌疑人申请取保候审，应当向有关机关提交取保候审申请书，申请书应写明申请事实、理由及取保候审的保证方式。保证方式为人保与物保两种。但律师尽可能不作犯罪嫌疑人、被告人的保证人。若律师作保证人，万一犯罪嫌疑人脱逃，律师就要麻烦缠身，风险降临。
　　83．承办案件期间，律师不得在非工作期间、非工作场所，会见承办案件的侦查、检察、审判人员。
　　84．如有证据需要在法庭质证的，应在开庭前3日提交该证据。
　　律师调查取得的证据材料，应按诉讼程序在法律上进行质证后，才能确认其证据效力，凡需在法庭审理过程中质证的证据材料，应提前3日提交法庭。

第四章　行政诉讼法律业务执业风险提示

　　（一）行政诉讼中代理原告的执业风险提示
　　85．律师不能忽视证据收集。虽然我国法律规定，行政诉讼中由被告对其作出的具体行政行为承担举证责任。但原告仍负有相关事项的举证责任，例如，在起诉被告不作为的案件中，原告应当提供其在行政程序中曾经提出申请的证据材料。作为原告的代理律师应避免以“被告承担举证责任”为由，忽视证据收集工作。
　　86．准确判断纠纷的可诉性。我国《行政诉讼法》采用了两种方法规定法院受理行政案件的范围。一是概括式，即对法院受理行政案件的范围作出原则的统一的规定。如第11条第1款第（八）项规定，公民认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的，可以提起诉讼。该条第2款规定，除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。二是列举式，即对法院应该受理和不能受理的案件从行政行为的角度加以列举。律师应针对纠纷，进行全面分析，避免就不可诉的行为提起诉讼。
　　87．明确诉讼目的。原告提起行政诉讼，往往“醉翁之意不在酒”，为此律师应与委托人就诉讼目的进行深入的沟通，并就诉讼目的达成一致意见，以书面形式确定。
　　（二）行政诉讼中代理被告的情形
　　88．律师应注意审查举证期限。作为行政诉讼的被告代理人，应当在收到起诉状副本之日起10日内提出全部证据和依据，该内容律师应以书面形式告知当事人，避免应逾期举证造成的败诉后果。对于因不可抗力或者客观上不能控制的其他正当事由，不能在以上规定的期限内提供证据的，应当在收到起诉状副本之日起10日内向人民法院提出延期提供证据的书面申请。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据。 被告因不可抗力或者客观上不能控制的其他正当事由，不能在规定的期限内提供证据的，应当在收到起诉状副本之日起10日内向人民法院提出延期提供证据的书面申请。人民法院准许延期提供的，被告应当在正当事由消除后10日内提供证据。逾期提供的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据。
　　89．注意证据收集行为的限制。根据我国法律规定，行政诉讼期间被告及其代理人不得自行调查收集证据。作为被告代理人应书面告知当事人，避免因不当的证据收集行为而造成败诉后果。
　　90．律师应注意审核当事人提交的证据材料形成时间。行政诉讼中，被告提供的证据须是作出具体行为前形成的，否则视为无效。因此，律师应注意审核证据形成的时间。

第五章　房地产法律业务执业风险提示

　　（一）房地产开发
　　91．律师代理房地产业务时应注意，资质对于房地产开发公司从事房地产业务来说，是一个非常重要的不可缺少的条件，所以对于从事房地产公司设立登记等服务的律师来说，在公司领取营业执照后，应到当地房地产企业主管部门进行备案，并取得相应资质。因为，没有资质的施工企业不能从事施工活动，而且施工企业必须在相应的资质范围内施工，不能超越资质进行施工。《房地产开发企业资质管理规定》和《城市房地产管理法》对此都有明确的规定。
　　92．律师应注意房地产开发流程的合法性审查。
　　93．律师应当分清各行政部门的职权范围，即哪些手续应到哪些机关去办理。例如，开工证应到建委办理，拆迁许可证应到国土资源局和房屋管理局办理等等，避免出现错误。
　　94．律师还应分清区县的委、局与市对应各委、局的职权范围。如征地只能由市国土资源局和房屋管理局办理，区局则无此职权；又如根据有关文件规定，十亩以下的出让手续可由区、县房地局办理，十亩以上的出让手续则只能由市房地局办理，律师应当根据具体情况进行分析，避免出现错误的法律意见。
　　95．律师应注意政策性风险，政策性风险往往会使房地产企业在开发经营过程中因随时可能增加费用负担而难以把握投资方向，例如上海市原规定大市政配套费每平方米为95元，后来增加到370元，这一改变使很多开发企业觉得难以承受。
　　96．律师在为拆迁单位提供法律服务时，应当注意把握分寸，不要直接去面对被拆迁人，因为被拆迁人有可能将对拆迁的不满意情绪向律师发泄，从而导致律师人身安全受到威胁。
　　97．律师在为被拆迁人提供法律服务时，应当注意方式方法，不应煽动被拆迁人的情绪，更不应鼓动被拆迁人进行上访、静坐、游行等活动，还要特别注意相关政策和社会安定等问题。
　　（二）施工营建
　　98．律师在招投标过程中，应注意投标文件当中承诺的真实性与可实现性。在制作相关的法律服务方案及投标文件时，应以事实为依据，结合本单位的实际情况提出可行的方案与建议，不得作出虚假陈述、夸大业绩、低价竞争、贬损同行及其他不正当竞争的行为。
　　99．在通过招投标手续后，双方签订了与招投标结果一致的施工合同，但中标后双方又签订了与招投标结果不一致的合同，虽然后一合同也是双方当事人真实意思表示，但该合同有可能是无效合同。
　　100．律师在清理拖欠工程款诉讼中，如果双方对工程造价没有达成一致意见，则应及时申请工程造价鉴定。
　　（三）物业销售
　　101．律师在物业销售中，代理小业主进行集团诉讼时，应当注意自己的言行，讲究方式方法，不要煽动小业主去进行上访、喧哗等行为，同时应注意自我保护；律师在代理房地产公司与小业主进行集团诉讼时，应当注意尽量少与小业主接触，同时应注意自我保护，防止小业主对律师实施人身伤害。
　　102．律师应签订《法律服务协议》。作为律师在被委托人确定为项目的法律顾问后，要准备《法律服务协议》。在这个协议当中，既要与投标文件保持一致，又要对提供法律服务过程中的律师事务所的责任与义务作出明确的界定，以明确双方的权责。
　　103．律师在受委托人委托参加项目谈判过程中，既要积极向委托人提供法律建议，同时也要避免出现干扰谈判进行的情况发生。要从有利于委托人的全局利益和长远利益着眼，努力克服谈判中的法律障碍，促使符合委托人根本利益的谈判成功。
　　104．律师在出具正式的法律意见书时，一方面要借鉴以往成功的经验与业绩，同时也要结合本项目的实际情况。特别需要注意的是，针对一个非常专业的项目，提出法律意见时要留有余地，以保护律师及律师事务所的利益。
　　105．在房地产的项目通过公司股份并购或转让方式进行转让的过程中，委托人的法律顾问应避免为有利益冲突的另一方当事人或第三人担任代理人参与诉讼或仲裁。在遇当事人违规操作时，应及时告知当事人有可能产生的法律风险，以避免事后当事人与律师就此发生争议。
　　106．律师在一个非诉法律项目结束后，仍然要注意跟踪项目进展，以进一步提供后续的法律服务，以及提前了解项目可能遇到什么法律问题，并自检本身是否有过失。同时，要注意及时整理相关档案。整个项目及法律服务工作完成后，要组织相关参加人员互查有关文件及关键问题，以便及时发现漏洞或失误，并采取补救措施。
　　107．在处理委托人的日常法律事务过程当中，要保留来往文件与文字。
　　对委托人要求提供法律服务的事项建立登记制度，以确定服务范围。针对一些特定的事项，必要时应与委托人签署谅解备忘录，以保障律师及事务所的权益。此外，在重大协议签署前，相关法律文件文本的编辑、打印、装订、小签要遵循行之有效的程序。加强对法律文件的保管。对于与每一个项目相关的所有法律文件及来往信函(包括电子邮件)要按时间顺序或性质单独建立档案，并在明确的保管地点保管。同时，电子文档也应在服务器上设置专门的保存区域、审阅与修改权限。相关文件的原件、印章最好不要由律师事务所保管。
　　108．基于为委托人保守商业秘密的需要，律师在工作中要注意建立屏蔽制度。每个项目要确定固定的律师与助手参与，无关人员不得接触项目文件及案卷。参与人员未经主管合伙人批准不得向其他人(包括其他合伙人)披露与项目内容相关的情况。这也是律师执业纪律的要求。

第六章　资产并购与重组法律业务执业风险提示

　　中国涉及并购重组的法律法规主要有公司法、证券法、外资企业法以及国务院和相关部委制订的法规条例等。现有的部分法律法规仅适用于中小企业，而且最终审批机关不明确。并购重组目前在中国面临的最大障碍是审批环节复杂和缺乏透明度，如国企有实力、人才资源丰富、市场巨大，是国外公司的重点并购对象。但由于种种原因，在并购重组中，国企谈判对象不明确，审批和操作程序的复杂加大了风险和成本。审批环节和透明度的缺乏加大了律师在并购和重组业务中的风险。
　　109．被收购方或参与重组方进行法律尽职调查，律师应尽到审慎审查之义务，并作出风险提示。
　　尽管相关法律都有规定当事人所报告的信息必须真实，不得虚假，上市公司收购活动相关当事人所报告、公告的信息必须真实、准确、完整,不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。任何人不得利用上市公司收购散布虚假信息,扰乱市场秩序或者进行其他欺诈活动。但由于监督制度的不完善，虚假的信息便会经常出现。所以律师应在法律尽职调查中尽到审慎审查之义务，并作出风险提示。律师代委托人起草并购与重组的系列法律协议时，应关注参与各方债权债务的承担问题。对于确定对价的并购与重组项目，律师应注意价格的支付，以及对价不能支付时受侵害方的权利救济问题。并购与重组的参与各方可能需要通过发表报纸声明以达到公示目的，律师应注意该种需要，并将该种需要纳入项目计划并提示委托人。如并购与重组参与方有上市公司，律师还应特别注意上市公司的信息披露义务。
　　110．并购与重组法律业务本质上是参与方股权和资产的变更活动，律师在尽职调查过程中应特别关注各参与方的股权和资产的法律状况。
　　收购人除具备收购资产能力外，资产的运行应具有良好状态。同时应注意与相关参与方的沟通，了解他们的信息，因为并购与重组项目一般会牵涉两家或几家参与方，律师应注意与各参与方的良好沟通，并获知各方的真实意思，这样就更有利于查漏补缺。同时由于并购与重组项目会牵涉到多家中介机构，所以律师应注意与其他中介机构的协调，并关注其他中介机构所出具的报告内容，必要时应当在律师尽职调查报告中引述。律师还应特别注意并购与重组参与方的关联交易，并就关联交易进行核查，并及时向委托人提示相关法律风险。
　　律师应提醒收购人不得利用上市公司收购损害被收购公司及其股东的合法权益。同时还应注意禁止不具备实际履约能力的收购人进行上市公司收购,被收购公司不得向收购人提供任何形式的财务资助。
　　111．律师应对并购与重组项目的法律风险提示给委托人，并应关注委托人的风险保障和退出机制。
　　112．如果并购与重组参与方涉及国有资产占有单位，律师应充分注意国有资产的评估和备案、国有资产产权交易的程序以及土地使用权、员工安置等问题。
　　如在海螺集团收购雪峰一案中，由于海螺集团操作不规范，造成上亿元国有资产流失，时过10个月整，欠2500名职工的4000多万元债务，社会保险和对职工的安置的承诺至今没有结果，400多名职工被逼迫辞职。
　　113．律师应关注置换土地的法律状况，包括土地性质、用地性质、土地开发的立项、审批手续等问题。由于没有统一的并购重组的法律，各地的法规有不同标准。
　　114．注意并购与重组后期工作。律师应关注并购与重组项目中涉及的税收问题，并向委托人予以提示。并购和重组完成后，律师应提醒委托人及时进行相应的工商变更登记。
　　115．律师应制定项目计划，并注意保留工作记录备查。
　　116．律师在正式出具尽职调查报告之前，应由被调查的公司为律师事务所出具承诺函，对律师审查资料的真实性、债权债务情况及仲裁、诉讼、行政处罚信息披露等重要事项作出承诺和保证。
　　117．在并购与重组项目过程中，无论该项目最终结果如何，律师均应注意保护相关当事人的商业秘密。

第七章　破产法律业务执业风险提示

　　律师在破产法律业务中的执业风险主要来自违反《律师执业行为规范（试行）》第76条关于利益冲突规则的规定。
　　118．为避免利益冲突，律师在代理破产法律业务时，应注意不得在同一案件中，同时为委托人及与委托人有利益冲突的第三人担任代理人。也不得在两个或者两个以上有利害关系的案件中，分别为有利益冲突的当事人担任代理人。
　　119．律师事务所应当注意对专用账户的依法管理和使用。律师事务所经有关部门批准，可以设立用于存放代委托人保管的合同资金、执行回款、履约保证金等款项的专用账户。律师事务所应当严格管理专用账户、防范风险。对专用账户资金的支付，必须严格审核把关，专款专用。严禁将专用账户的资金挪作他用。

第八章　银行法律业务执业风险提示

　　银行业务是一个专业性很强风险很大的业务，律师银行法律业务执业风险，主观上主要来自律师的执业水平，在客观上主要来自银行业专业化。
　　120．银行委托律师办理个人住房贷款见证业务，律师应对借款人提供的各种文件资料的真实性、完整性、合法性进行审查，对借款人的信誉、资质状况进行调查和综合分析。在此基础上向银行出具真实、客观、全面的法律意见书，作为银行发放个人住房贷款的重要参考文件。
　　银行委托律师办理个人住房贷款（按揭）见证业务，是指律师接受银行的委托，依法对自己亲身所见的法律事实或法律行为的真实性、合法性予以证明的活动。其特征：第一，律师见证是一种法律适用，是律师根据现行法律对法律事实或法律行为的真实性、合法性进行确认。第二，律师见证的法律事实或法律行为仅限于律师见证过程中所发生的，为律师亲身所见的法律事实或法律行为。第三，见证律师出具的见证书起证明作用。故律师在见证过程中应认真审查借款人提交的文件、材料的真实性、合法性，并应对借款人的信誉、资质状况进行调查和综合分析。例如，借款人必须是具有完全民事行为能力的自然人，具有稳定的职业和收入，信用良好，有还贷款利息的能力等。故办理个人住房按揭贷款业务的律师，一定要注意鉴别借款申请人身份证件的真实性，身份证件与本人要核对相符，坚决杜绝冒名顶替贷款的现象，否则，律师可能面临审查失职的责任追究。
　　121．律师在协助银行审查保证人是否具备合法有效的主体资格时，在切实履行律师对保证人主体资格审核责任的同时，应通过向银行提交的核保规程及核保意见书表明，律师核保并不对保证人印鉴及其法定代表人签字的真伪进行验证，亦不对保证人实际履行担保的能力进行审查，这些应在核审意见书上说明。
　　122．律师协助银行办理抵押担保时，应审核抵押物的权属状况，要求提供权属证书的正本，以防范抵押人在提交的复印件中故意隐瞒权属瑕疵或抵押物上已设定担保的情况发生。
　　123．律师协助银行办理抵押担保时，应审查抵押物是否存在共有权人，尤其对于在建工程，不能想当然地认为在建工程之全部必然归该在建工程所座落的地块的土地使用权人所有。
　　根据《担保法》的规定，按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押的，抵押有效。共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的，视为同意，抵押有效。故律师协助银行办理抵押担保时，应审查是否存在共有权人，若有共有权人应审核抵押物是按份共有还是共同共有，若是按份共有，应审查抵押是否是抵押人所享之份额。若是共同共有，其他共有人是否同意？是否知道或应当知道？以免由于审查不慎以致抵押合同无效。目前，在房地产开发过程中，常有些单位或者开发商，因为多种原因需要与其他单位搞联合建设。如有的单位拥有国家划拨（出让）的土地而没有资金，有的单位有资金却没有土地，这样，大家便各自扬其所长，联合投资、各得其所，所以对于在建工程，不能想当然地认为在建工程全部必然归该在建工程所座落的地块的土地使用权人所有，在审查时更应注意。
　　124．律师协助银行办理抵押担保时，应协助审查抵押房地产附着土地的土地性质，若该土地为集体土地或划拨土地，则律师应提示抵押权人在确定抵押时应考虑处分抵押物所得价款须首先用于向政府缴纳征地费或地价款这一因素。
　　《担保法》规定，以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押时，其占用范围内的土地使用权同时抵押。律师协助银行办理抵押担保，应协助审查抵押房产附着土地的土地性质。因为若是划拨土地，只有将拍卖划拨的国有土地使用权所得价格首先缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的数额后，抵押权人才享有对剩余部分优先受偿权。若是集体土地，抵押权实现时，应依法办理土地征用手续，向政府缴纳征地费后才取得国有土地使用权。
　　125．律师协助银行办理抵押担保时，应协助办理抵押登记。对于抵押登记机关未依照法律、法规或抵押合同的规定办理抵押登记的，应及时向抵押登记机关提出，并协助抵押权人采取相应补救措施。  
　　抵押物登记是抵押合同生效的条件。对此《担保法》有明确规定。抵押登记的基本功能就是为实现社会活动中的“动的安全”即“交易安全”，强化担保资金效力，预防纠纷。尽管从理论上说，抵押登记制度有诸多优点，但如果登记机关未依照法律、法规或抵押合同的规定办理抵押登记的，就会引起抵押合同无效，以致抵押权的实现遇到麻烦，故律师发现问题应及时向抵押登记机关提出，同时协助抵押权人采取相应补救措施。
　　律师在办理上述抵押担保业务中若发现任何不利于或有可能不利于抵押权人的情形，应及时以书面形式出具风险提示或解决方案。注意一定要用书面形式，并请银行办理签收手续。
　　126．律师协助银行办理质押担保应注意，以专利权、商标专用权等出质的，须审查权利的有效期限，以判断在质押期间，出质人是否能持有合法拥有所出质的权利。
　　质押，是指债务人或第三人将动产移交债权人占有，将该动产作为债权担保，债务人不履行债务时，债权人有权依照担保法的规定以该动产折价或者拍卖、变卖该动产的价格优先受偿。以依法可以转让的商标专用权，专利权中的财产权出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向有关部门办理出质登记，质押合同自登记之日起生效。但根据《商标法》、《专利法》关于商标权、专利权的保护期分别为10年、20年。故对知识产权的质押，律师应认真核实质押合同的期限与质押物的有效期限，并对出质人是否为该商标权、专利权的合法所有者进行审核，以免质押合同到期后，债权人不能实现质押权。
　　127．律师协助银行办理质押担保应注意流质契约的禁止。
　　流质契约，是指当事人在质押合同中约定于债务履行期届满债权人未受清偿时，质物的所有权即转归债权人所有的条款。也有的称为死质或者质物代偿条款。《担保法》规定：“出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有。”
　　在实践中，应当注意，我国法律明文禁止流质契约，但质押合同中订有流质条款的，只是该条款无效，并不当然导致整个质押合同的无效。在质权人和出质人就质物达成折价协议时，不得损害顺序在后的担保物权人和其他债权人的利益，否则其可以根据《合同法》的规定行使撤销权。
　　128．律师协助银行办理质押担保应注意，对于以提单、仓单等进行质押的情况，应根据具体业务的要求，向质押权人提示在操作中应注意的问题，以保障质权人权益的合同条款能得到切实履行。
　　129．律师协助银行“贷后监管”应注意，贷款催收时，对律师参与见证、核保及抵质押担保的贷款，应建立档案，以便提示银行及时催收，避免丧失胜诉权或担保权。
　　同时应注意，律师向银行出具法律意见书时，所依据的文件材料很多是由银行提供的，或经银行介绍情况的，在这种情况下，律师在出具法律意见时，应注明哪些情况是经律师调查取得的，哪些情况是经当事人提供的，避免日后在文件来源的真实性上产生争议。

第九章　知识产权法律业务执业风险提示

　　知识产权业务，专业性强，不仅有法律问题，还涉及专门技术性问题。律师办理知识产权业务，应充分认识其专业性的特点，精研相关法律，不可望文生义，想当然。律师在对侵权与否，权利归属的判断上，涉及专业问题的要对专业技术有明晰的了解后再作判断，以免产生误导当事人的风险。下面就几点知识产权的律师业务风险防范具体作出分析。
　　（一）商标、专利非诉讼业务的风险防范
　  办理商标法律业务中的风险
　　130．律师应注意对申请注册的商标是否他人在先的著作权、肖像权、姓名权、专利权等权利尽到审查的义务，避免侵犯法定初审公告或争议期内权利人提出异议或发生争议。在代理商标注册申请时，律师应选对、选全商品或服务的类别和名称，避免委托人需保护的商标专用权范围被遗漏或过于狭窄。
　　131．商标注册申请时间长、程序多、法定期限严，律师以委托人的名义申请商标注册时，应特别注意在申请书上填写代理律师的通信地址和联系方式，便于商标局将《商标注册受理通知书》、《商标注册补正通知书》、《商标注册驳回通知书》等文书按时寄到代理律师处，便于律师在法定期限内回复或行使法定权利。
　　132．商标注册申请被驳回后，一般情况下，律师应建议委托人在法定期限内提出复审申请，先保住在先的申请权，然而再寻求解决的办法，避免在后相同或近似的商标申请成为法定的在先申请的风险。
　　133．对初步审定的商标提异议的法定时间为3个月，律师应特别注意该时间起算日为公告的当天，而不适用期间中止、延长、中断的规定。
　　134．律师应注意商标异议和争议的区别，即商标异议的异议人为任何人，受理异议申请机构为商标局。商标争议的申请人仅为权利人或善意关系人，受理机构为商标评审委员会。
　　135．律师代理商标争议申请或答辩时应在规定的期限内将能够取得的支持自己理由的证据提交齐全。否则，在行政诉讼阶段提交法院，一般不会被采信，同时，对有异议的证据应注意以书面形式向商标评审委员会提出，以便于在行政诉讼时向法院申请鉴定、勘验、调查取证等。
　　136．律师需要特别注意的是对商标异议裁定不服应建议委托人申请复审，否则，异议裁定生效后再不能以同样的理由申请复议。
　　137．律师在办理商标许可使用业务时，应注意许可使用的期限不能超过商标专用权期限。许可使用合同应明确许可使用方式以及是否能作为侵权诉讼的主体，并到商标局办理手续，以便对抗第三人。
　　138．在办理商标转让业务时应特别注意在相同或类似商品（服务）上的相同或近似已注册或申请中的商标及转让。如果作为受让人的代理律师还应审查该注册商标是否已设定质押、许可他人使用、存在争议等情况，应明确转让人停止使用，受让人开始使用的时间。
　　办理专利非诉讼业务中的风险防范
　　139．律师接受申请人委托处理相关专利业务时，应尽早确定委托人的技术方案涉及的专利有效的法律状态，评估这些专利可能给当事人带来的影响，然后确定最佳的应对策略。关键在于事先预知风险的时间起点要尽可能早，否则将可能丧失收集证据的机会和进行应诉的准备时间。
　　140．申请专利是一笔不小的投资，律师在作出是否值得申请专利、申请什么专利（发明、实用新型或外观设计）和在什么时候提出专利申请等建议和行动时，需要从市场经济的角度为申请人进行法律论证，例如对技术市场和商品市场的条件进行认真预测和调研，明确在取得专利权以后实施和转让专利的条件及能获得的经济收益，明确不申请专利可能带来的市场和经济损失。
　　141．在处理专利法律事务的过程中，律师应特别注意保护当事人的技术机密和商业秘密。如果专利申请权是通过转让获得的，律师应注意在申请以前办好转让手续，以便专利局需要时，可以及时提交。
　　142．在处理涉外专利业务中，由于各国的专利制度不尽相同，比如有些国家只承认发明专利，对于实用新型、外观设计专利不予承认。因此，律师应注意多方面收集有关法律规定，根据不同国家的具体标准来开展和应对专利法律业务。
　　143．我国加入PCT（专利合作条约）之前，申请人只能按巴黎公约原则向外国提出专利申请，我国加入PCT之后，申请人也可以利用PCT途径提出国际申请，当申请人希望一项发明创造得到多个国家（一般在5个国家以上）保护时，律师应注意利用PCT途径免除向每一个国家提出专利申请的麻烦。
　　（二）律师办理商标、专利诉讼业务中的风险防范
　　商标纠纷案件中的风险防范
　　144．律师代理委托人提起行政诉讼之前，应特别注意与委托人明确通过诉讼所能达到的目的。如不服商标评审委员会的裁定，向人民法院提起行政诉讼，虽然法院可判决撤销行政裁定，但不能代商标评审委员会作出决定，甚至商标评审委员会还可能重新作出相同的裁定。
　　145．律师代理商标侵权案件应注意根据案件的具体情况和委托人的目的，选择先行政投诉还是直接到人民法院起诉，如果起诉后再到行政执法机关投诉一般不受理。在决定提起诉讼前，应特别注意对侵权证据及时进行公证。在提起诉讼时，及时向人民法院申请禁令和财产保全，使侵权行为造成的损害后果减少到最低。在申请证据保全时应穷尽所要保全的内容，以免遗漏。
　　146．律师在撰写诉讼请求时，应注意商标侵权案件人民法院一般不予支持赔礼道歉的请求，但可以提出消除影响的请求，同时应该提出收缴侵权工具，销毁侵权产品等请求。
　　专利纠纷案件中的风险防范
　　147．相对于传统民事诉讼而言，律师应注意专利侵权诉讼中的证据的取得和认定存在的特殊性，主要体现在以下几方面：第一，证明标准不一；第二，举证责任分担不同；第三，需要当事人申请人民法院调取大量证据；第四，当地人民法院在采取证据保全时所采取的措施和手段不一。律师应避免在取证上陷入常规民事诉讼的误区。例如，通常都认为提供的证据越多越好，事实上，如果准备申请专利无效的诉讼，提供一个有力度的证据就够了，“证据”多了容易让对方了解有关信息，这样反而对自己不利，因此，律师应注意证据在精不在多。
　　148．在诉讼对象的选择上，律师应注意成本意识。一旦自己当事人的专利被侵权，应该先分析形势再下手，根据商战的需要选择对策。另外，起诉的目的应该明确，是为了获得经济赔偿、独占市场、以战求合作，还是为了广告效应。不同的商品采取不同的战略。而且在诉讼的对象选择上也应该慎重，如果有大企业、小企业、国内企业、国外企业都涉嫌侵权应以最小投入获得最大的收入为原则。选择好诉讼对象，避免律师打赢了官司,委托人还不满意的情况发生。
　　（三）著作权法律业务执业风险提示
　　149．律师应注意谨慎审查权利的主体和客体：即权利主张人是否为合法？相关作品是否为合格客体？
　　著作权人包括两类，一类是作者，另一类是其他依照《著作权法》享有著作权的公民、法人或者其他组织。根据《著作权法》第10条，著作权包括的人身权和财产权有十七项之多，一项权利是否属于著作权，是哪一种著作权，权利人是谁，有时是一个比较复杂的问题。律师在著作权的登记、转让，以及著作权纠纷的处理过程中，必须首先予以明确，不可出现偏差。如权利主张人为著作权人之一或著作权人的继承人(或受赠人)，律师应当查核是否有其他权利人，以及是否获得其他权利人的授权；如权利主张人系受让获得著作权，律师必须查核受让是否确实存在，手续是否合法；如权利主张人为单位，律师须查核该单位是否具独立法人地位。对于著作权客体，律师应当谨慎审查，确定作品类别，进而确定其权利内容及归属。
　　150．著作权因作品创作完成而产生，律师须提醒委托人特别注意收集、保管作品创作及完成的证据。
　　151．随着商业化的发展，许多作品本身就是出于商业目的而主动创作完成的，律师应当提示委托人在作品创作之初即明确权利归属(包括著作权和经营权)、使用方式及使用权利，关注对作品创意等中间环节产品的保护。
　　152．涉及作品的委托创作、合作创作或作品投资事务，律师须注意分析作品创作中可能使用的素材的合法性问题，并及时向委托人提示相关法律风险。
　　153．著作权人捐赠作品的，律师在代理著作权人起草捐赠协议时，应注明如果著作权人因展览或其他原因需要使用原件，受赠人应无条件借出，以保护著作权人的权益。
　　154．律师在代表权利人进行著作权许可使用的谈判或签约的过程中，许可使用的地域范围、期限、使用方式以及许可使用费用等是至关重要的，特别是使用方式，避免使用人出现名为公益、实为商业获利的状况，从而侵害权利人的利益，甚至带来不良影响。
　　155．律师在代表权利人就其权利进行许可使用时，如果涉及原件的交付(比如说作品展览等)，首先要注意作品毁损灭失的责任承担，如果可能，最好给作品投保，以降低双方的风险；如果没有投保，在双方进行作品交接之前，要约定单件作品的价值，并约定若发生毁损灭失被许可使用人需照此价格赔偿；交接时需有双方代表签字认可的交接清单。
    156．律师在代表权利人进行其作品的版权自愿登记时，应告知著作权人版权自愿登记的含义、作用等，比如作品不论是否登记，作者或其他著作权人依法取得的著作权不受影响；需要特别告知委托人版权登记后并不意味着会完全制止侵权行为，但是有助于解决因著作权归属造成的著作权纠纷，并为解决著作权纠纷提供初步证据，而且可以加大对侵权者的打击力度。
　　157．当涉及作品用于商标或外观设计专利时，律师须谨慎为委托人分析著作权与商标权、外观设计专利在权利上的优先、交叉、互补保护。
　　158．律师通常需要对侵权一方的自然情况和侵权方式、范围、期限、后果等进行调查，律师除应尽职调查外，应对调查结果的不可预见性和不能穷尽性预先作出提示。该项调查如果由其他机构承担，律师应对调查目的提出具体要求，对调查结果进行审查，并作出风险提示。
　　159．律师代理著作权纠纷案件，对于取证要求极为严格，原告方在必要时应及时向人民法院提请证据保全，也可以通过工商、海关等政府管理部门调取证据，还可以通过公证方式取证，避免因律师调查权的限制导致证据灭失。
　　律师代理权利人诉讼时，应当注意举证的充分性。例如：
　　(1)权属证明：律师需要根据作品情况提供充分有效的证明，注意新技术的影响，如用电脑创作带来的作品固定及创作时间证明，数码相机摄制照片的底片证明等。
　　(2)侵权比对说明：律师需要根据作品表现形式特点提供充分说明，如就软件而言，必须是对目标程序、源程序的比对。
　　(3)侵权证据：包括有关侵权品、侵权行为(要分清各涉嫌侵权人的行为性质及关系)的证据，注意取证程序及手段的合法，且保障证据与要证明的内容吻合。
　　(4)对侵权赔偿数额：首先应符合法律规定的可赔偿项目，其次要有证据证实(有关索赔证据应在侵权调查之初即谨慎设计，不仅要求充分、有效，且内容应具关联性)。因现行法律、司法解释对于索赔数额规定过于笼统，律师在代理原告计算索赔数额时要尽量明确，有说服力。
　　160．著作权纠纷处理除出于维权目的外，律师还应考虑当事人处理成本及产品的市场机会和损失，应充分考虑发生费用的合理性和限度，并应就此对委托人作出风险提示。律师办理著作权法律事务，应对诉讼请求慎重审查，对损失和合理开支的计算应有合理解释，并应作出风险提示。
　　161．律师在处理著作权侵权纠纷时，在掌握确凿证据后，考虑到著作权侵权的特殊性，应尽量促成双方和解。

第十章　医疗纠纷法律业务执业风险提示

　　（一）代理医疗纠纷患者一方
　　162．律师应注意：医疗事件性质应通过医学鉴定或法医学鉴定。医疗机构的医疗行为是否存在医疗过错及是否承担责任，应通过医学鉴定或法医学鉴定，而鉴定又受各种因素的影响，其鉴定结论具有相当的不确定性，为患方提供相关法律服务时，应避免对具体的医疗事件是否构成医疗事故作出判断。
　　163．律师应出示风险提示书。医疗诉讼具有较强的专业性、技术性，结果不确定，患方往往需要付出大量的时间、精力和财力，而诉讼的结果却常常无法使患方完全满意，因此，在接受患方委托代理时，应当特别向其提示医疗诉讼的法律风险，应就诉讼时效情况、诉讼请求（赔偿数额）、诉讼过程、诉讼可能的后果等基本情况及相应的法律规定向患方当事人出示书面的风险提示书并要求其在回执上签字。
　　164．律师应谨慎确定案由。
　　《医疗事故处理条例》与《民法通则》等民事法律规范存在诸多冲突，同时鉴于人民法院与卫生部门在法律条款的理解与适用方面存在相当的分歧，不同的案由将导致法律适用的完全不同，因此，在代理患方诉讼时，应特殊注意案由的选择。而不同的诉因，患者获赔的范围并不相同。例如，损害赔偿诉讼中，患者可以主张精神损害赔偿，而医疗合同纠纷，往往不存在精神损害赔偿。从最大限度保护委托人利益的角度，在代理患方诉讼时，最好选择医疗损害赔偿纠纷的案由。
　　165．审核诉讼主体的资格。鉴于医疗机构，尤其是公司制的民营医疗机构对外公开的名称与其经核准注册的名称往往存在差异，因此，在代理患方诉讼时，应特别注意审查被告医疗机构的准确名称，以避免因被告主体不适格而被驳回起诉。在一般情况下，医疗机构的名称可以其出具的收费单据上的公章为准，对于已知的公司制医疗机构，应当以其在当地登记部门登记的名称为准。
　　（二）代理医疗纠纷医疗机构一方
　　166．律师应告知当事人提出鉴定申请。医疗侵权案件实行举证责任倒置，医疗纠纷的专业性又较强，法院往往难以对医疗机构提供的不存在医疗过错的有关证据(如教科书、医学专著或文献)进行判断，医疗过错的判断往往需要通过鉴定才能确定，因此，在代理医疗机构诉讼时，应特别提示当事人在举证期间提出鉴定申请，否则可能导致人民法院认定其举证不能，直接判决医疗机构败诉。
　　167．律师应告知当事人保存原始医疗证据。
　　病历等医疗证据是医疗机构对患者进行诊断、治疗及护理等医疗行为的客观记录，是判断医疗机构是否存在医疗过错及因果关系的最重要的原始证据，其真实与否将直接影响鉴定结论的可靠性，此外，某些医疗机构及其医务人员存在涂改病历的不良习惯，因此，在为医疗机构提供法律服务时，应特别注意书面提示其不得涂改病历，也不得以任何方式对病历进行“完善”、“规范”或“补充”，否则可能会面临败诉的法律风险。
　　168．律师应避免医患矛盾的激化。鉴于医疗损害给患者及其家属造成人身伤害及精神创伤，在代理医疗机构与患方协商或诉讼时，应特别注意不要使用过激的语言，不要以专业人员自居而指责患方不懂得医学知识，以避免对患方造成不必要的刺激，导致医患矛盾的激化。
　　169．律师应告知当事人医患双方达成调解协议后，患方仍享有起诉权。医疗纠纷通过医患双方协商达成协议后，患方可能会因为各种原因反悔而重新向人民法院提起诉讼，因此，在为医疗机构提供法律服务时，应特别向医疗机构提示协商解决并不能限制对方的诉权。
　　170．律师应严格履行保密义务。鉴于医疗纠纷往往涉及患者隐私，医疗机构亦不愿将纠纷公开，以免对名誉造成影响，应特别注意保护双方当事人的隐私，在未经当事人同意的情况下，不要公开讨论有关案件，在就有关案件进行评析时，应注意进行相关技术处理。

第十一章　法律顾问业务执业风险提示

　　171．律师在帮助顾问单位审查、修改合同内容时，应当以书面形式提出，并留有副本备查。
　　172．律师在帮助顾问单位解决问题时，不得引导、指使当事人作假证或者伪证，或者采取其他违法措施。
　　173．律师应建立法律顾问工作记录，简明记录律师为顾问单位提供法律服务工作的内容、时间、结果和建议等。
　　174．律师应当根据顾问单位的具体情况，适时地了解顾问单位的决策情况。
　　175．律师在参与顾问单位高层决策会议或参与高层决策的过程中，应当注意为委托人保守商业秘密。
后　记
　　律师执业风险防范的重点是律师自身及其管理部门对风险的管理和控制，包括立法的完善、行业管理部门监督、律师事务所及律师的自律，而本文以律师执业风险提示为载体，对律师执业过程中的基本操作规范的设置进行了初步的探讨。由于作者法律服务经验及理论水平的限制，许多问题尚不够全面深入，与执业风险相关的许多问题尚未涉及，例如，与律师执业风险提示密切相关的法律服务质量控制体系问题等，而律师执业风险提示最终应放置到律师法律服务质量控制体系的框架内予以解决。目前，许多律师事务所引进质量管理体系，也是对律师执业风险防范的有益探索。我们的探讨只是抛砖引玉，期望更多的律师同仁能参与到这一问题的探讨、研究中来，使我们律师事业朝着规范、健康的方向发展。
　　本文也是“合伙律师事务所规范建设年活动”的成果，浙江百家律师事务所全体执业律师参与了这项活动并共同撰写。冯震远律师撰写序言并对文稿提出意见，殳征军律师撰写第一章、第十一章，石勇良律师撰写第二章，沈林洁律师撰写第五章、第六章，陈鹤鸣律师撰写第三章、第七章、第八章，张学锋律师撰写第九章，李瑾律师撰写第四章、第十章并统稿。

　　摘自《律师与法制》2005年第10