辽宁法制委 孙长清:江平 中国政法大学 终身教授 :《物权法》的理想与现实（下）

《物权法》的理想与现实（下）
江平  中国政法大学  终身教授
上传时间:2008-10-28
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在“建设用地使用权”中涉及到最大的问题是农村中的“三地”问题。什么叫农村中的“三地”？第一个“地”是集体土地。“建设用地使用权”中的集体所有的土地怎么办？第二个“地”是承包经营的地。承包经营的土地怎么办？能不能更进一步？第三个“地”是宅基地。我们先说一说农村中的“建设用地使用权”问题。在“建设用地使用权”前面, 加了一条: “集体所有的土地作为建设用地应当依照《土地管理法》规定管理”的规定, 集体土地跟国有土地是不能处于同等地位的, 可见这个问题的难度。难在哪里呢？《物权法》不是明确了国有、集体是平等地位吗？为什么集体所有的土地作为建设用地还应当依照《土地管理法》规定来进行管理呢？答案是比较明显的。如果现在国家不从集体的土地进行征收、出让, 而是让集体组织将自己的土地直接“出让”, 那就等于说把政府的征收环节权给排除在外了。农村集体组织自己可以把自己的土地进行“出让”, 这样一来的话, 就等于各级政府的财政收入大大减少了。《物权法》所涉及的冲突, 既有意识形态的, 也有经济利益的, 最关键的是政府、集体土地利益的冲突。在几次讨论会议上, 有的学者专家发言很激烈。我们党不是要让农村尽快富裕起来吗, 尽快富裕起来最好的办法, 就是让农村集体组织将自己的土地去开发。他们自己可以用作工业, 自己可以拿来作为自己旅游用, 甚至自己盖房子卖。为什么需要国家用较低的价格征收过来, 然后再用高的价格进行出让呢？所以, 这个问题争论的非常激烈。这里面不仅有一个地方的利益驱动、地方财政的收入问题, 还有一个非常值得研究的理论问题。政府把农民的土地以较低的价格进行了“征收”, 再用较高的价格“出让”出去, 这块土地的“利益差价”应当给谁？如果这块地是在很偏远的地方, 就没有这个问题了。因为很偏远的土地根本就不值钱。而差价来自于国家的工业开发、城市扩大。在城镇边界上的土地, 本来是值不了多少钱, 但由于政府在这儿进行基础性开发, 有的是建设高速公路等, 这就使得本来不值钱的土地一下子就增值了。增值的钱应该给谁？国家、政府用较低的价格把土地“征收”过来, 再以较高的价格进行“出让”, 合理不合理？于是, 就出现了两种截然不同的意见。有的说, 这个“利益差价”应该给农民, 不能让国家从中拿到这个钱。也有的说, 农民可以把自己的土地直接“出让”给开发商, 甚至自己可以直接去盖商品房。还有的说, 这样也不对, 理由是: 农村土地的增值就是因为城市发展了, 城市扩展到边缘了；土地被开发以后的增值应该给国家, 国家拿这个“增值”也是合情合理的, 国家还要搞基础性开发, 国家应该拿一部分。2005年10月, 广东省政府颁布了政府令, 政府令规定: 农村的集体土地也可以让农民自己按照建设用地使用权出让的办法, 自己来出让, 不要国家征收。而且当地的报纸上以醒目的标题向社会上进行了宣传, 主题是: 广东省在全国第一次实现集体土地和国有土地同地、同权、同价。但是, 广东省政府令还规定, 集体的土地不能盖商品房进行买卖。到现在为止, 全国都不允许集体组织在自己的土地上盖商品房进行销售。但事实上却有在集体的土地上盖商品房进行销售的问题。怎么办？农民说:我自己的土地为什么就不能盖房？我盖了房子就卖, 城市中不是有许多人在卖吗？也有的说: 我买不起城市的商品房,我到农村买房子, 集体土地上的房子便宜得多。我买到了农村的房子, 这就是我的私人财产, 你保护不保护？我到农村买套房子, 又不是为了变卖, 难道说居住也不行？ 关于这个问题, 在《物权法》的讨论中, 最高人民法院的同志也参加了。现在, 对于农村集体土地上所盖的房子, 只能承认他的居住权, 但不保障他的二手房市场买卖的权利, 现在也只能是这个样子。所以, 在集体土地上自己能不能开发, 这个问题现在非常尖锐。我们再来谈一谈承包经营的土地问题。承包经营土地的权利能不能适度规模经营？ 我们的“十一五”规划里有这个意思。中国在“十一五”期间, 农村的土地承包经营权要加快规模化发展, 中国总不能一家一户地只种四五亩地。前不久, 我到老家浙江省衢州很偏僻的地方, 每家平均一人一亩地都不到, 如果一家按四口人来计算, 也就是三四亩地嘛。在广大农村也没有其他商业可以经营的, 一家人靠种三四亩地能够富裕起来吗？ 在我国刚刚解放的时候, 我们说“30亩地一头牛”就是中农小康水平了。今天, 我们怎么也得有20亩地这个水平吧？ 看起来这个水平是达不到的。这样的话,农村要实现规模化经营就成问题了。
有的人认为, 如果自己已经到城市去了, 没地是很自然的。但是, 如果建设用地的速度加快了, 弄不好就会出现农村也没土地了, 农民失去了土地就没有了生活来源, 这是中国现在非常棘手的问题。农村怎么加快规模化经营的速度？太快了不行, 太慢了也不行。第三个“地”是农村的宅基地。农村的宅基地有三大特点, 一是宅基地是有身份性的,它只能是农民——本村的农民, 而且有限制, 只能有一块。二是无偿分配。三是这个宅基地和地上的房屋紧密联系, 要卖房连带宅基地, 抵押连带宅基地, 这是《物权法》立法最棘手的问题之一。原来的专家草案是比较乐观的, 农民可以卖房子, 卖房子就要连带宅基地一块卖； 拿房屋做抵押可以, 但是必须连带宅基地。如果这样, 这不是允许公然买卖宅基地了吗？法院也很为难。如果现在农民卖了一套房子, 地面的评估可能只值5万元, 但是却能卖20万元, 原因就在于宅基地值钱。我买了房子, 把上面的旧房子拆了, 新盖了两层楼, 法院的人来看, 说合法也可以, 说违法也可以, 这是以合法的形式掩盖了违法的目的。以买房子为名, 买了宅基地, 宅基地是无偿取得的。正由于农村的这些现象, 尤其在城乡结合部, 大量的城市人到农村买房子, 有的甚至买荒地盖别墅。所以, 国务院三令五申禁止城市人到农村买房子。《物权法》规定城市人不许到农村买宅基地。农村卖房子只能卖给本村的人, 卖给外村的人也不行。如果把房子卖给外村的人, 就等于把宅基地也卖给了外村的人了。卖给本村人的规定, 也只能是卖给本村享有宅基地分配权的人。哪些是属于享有宅基地分配权的人？ 就是马上要成家结婚的人。这么一限制, 就等于把农村房屋的流通全部给禁止了。这样一来, 势必又遭到一些人的坚决反对。有的会说:《物权法》的规定等于是把农民的利益给剥夺光了, 这个不许, 那个不许,农民的财产只有房子, 抵押也不行、买卖也不行, 说是国家要保护农民的利益, 让农民不要丧失土地、不要丧失房子, 但实际上禁止了房子的买卖, 这是对农民利益的最大伤害。所以, 这个问题在现实中显得非常严重。这是我讲的《物权法》中很矛盾的一个问题。涉及到宅基地使用权的问题, 最关键的是宅基地怎样取得、怎样行使、怎样转让。按照有关法律规定: “宅基地使用权的取得、行使和转让, 适用《土地管理法》等法律和国家有关规定。”这样一来, 《物权法》又受到了很严重的指责: 《物权法》作为土地使用权的基本法, 放弃了自己的职责, 根本没有做出具体的规定, 而是把《物权法》应该做出的规定都用作于适用现行的法律和单行法规了。甚至在宅基地这部分, 又出现了新的名词: “国家有关规定”。
什么叫做“国家有关规定”？《立法法》也没有说什么是“国家有关规定”, 《立法法》只是说了法律法规规章、规范性文件, 我们也没说哪些叫“国家有关规定”。我想, 从消极的意义上来说确实这样。《物权法》确实有该它规定的却没规定。如果从积极的角度来看, 这个规定有好处。第一个好处: 《物权法》中原来禁止性的规定都没有了。如果明确把城市人禁止到农村买房子写进《物权法》,就太厉害了, 禁止不了怎么办？ 《物权法》重点是保护私权利的, 应该从管理的角度来规定。第二个好处: 尊重现状,保持现状。农村的土地问题、宅基地问题、房子问题, 《物权法》规定保持现状。保持现状就是保持稳定, 不要有太大的动荡。第三个好处: 可以因地制宜了, 也可以因时制宜了, 单行法也可以随时改变。就在《物权法》快要通过的时候, 广东省政府又颁布了一条政府令。到底是政府令还是省人大的地方法规, 我没查, 但是报纸上已经公开刊登了。广东省的政府令说, 农民可以把自己的房子卖掉, 连带下面的土地, 所得卖房的钱完全归房屋所有人, 不必再向集体组织交什么钱了, 因为这个宅基地是无偿的。但是还有关键的一条, 就是把房子卖了以后, 永远不能再要宅基地了。
我想这是一个很人性化的规定。现在的珠江三角洲, 由于那个地方城乡很难分, 原来的农村连成了一片。于是就出现了一个这样的问题: 如果这个地方城乡已经快一体化了, 还说城市人不能到农村买房子, 农村的房子不能怎么怎么样, 这样就落后于时代了, 或者是落后于发展了。在这种情况下, 我对“国家有关规定”的理解是: 国家立法不完全是国家, 地方也有立法权。如果地方有立法权, 地方的立法就不能对宅基地的问题、房子的问题做出规定吗？ 中国这么大, 土地问题、农村问题千差万别, 都是用一样的话怎么行？所以说, 加了一个“国家有关规定”, 可以更有利于因地制宜。
四、外国担保与大陆担保理念的冲突对物权立法的影响
《物权法》在制订到最后一两年的时候, 又面临着一个环境影响的问题。这个环境的影响是什么？ 就是中国参加WTO以后5年过渡期已经满了, 中国要允许外国银行进入中国从事人民币业务, 这是我们参加“WTO”所答应的条件。现在5年期满, 国务院条例规定:外国银行进入中国从事人民币业务要具有中国法人资格。外国银行所关心的有两个问题。第一个问题: 外国银行要把钱借给中国的企业, 中国企业拿什么东西来做担保？ 你们规定的是“不动产”。“动产”的顶多是一些机器设备, 可这又都是固定资产。其他东西能不能做担保？原材料可不可以？半成品可不可以？应收账款可不可以？这些问题都提出来了。很多企业不是制造业, 他们也不用机器设备； 有多少企业为自己买房子啊？第二个问题: 不光是外国银行, 中国银行也一样。企业抵押以后,银行享有了抵押权, 企业还不了钱的时候, 银行就享有了抵押债权。但是, 在偿还的时候到底银行是第几顺位。美国既然是抵押之王, 美国就应该作为第一顺位抵押给银行。中国的企业破产也好,资不抵债也罢, 首先考虑的是职工安置费、职工的社会保障费、银行抵押债权。这是我们所面临的外国与大陆担保理念所发生的冲突问题。从体系来说, 我们引用了大陆法系, 把《担保法》有关三种物的担保, 或者叫“担保物权”写进了“物权”“抵押权”“质权”和“留置权”, 涉及到了登记制度、登记效力的问题。我们虽然把大陆的《担保法》体系写进了《物权法》, 但是, 大陆法系的担保理念比较落后。大陆法系的担保制度将“抵押”“质押”和“不动产抵押”区分开来有什么好处？我把房子做抵押的时候, 我的厂房照样用, 既可以发挥使用价值, 又可以发挥厂房的担保价值。大陆法系只限于“不动产”, “动产”就不行了。把“动产”给了质权人之后, 质权人就有了担保价值, 使用价值就没了, 这对于经营者来说是很不利的。在美国的法律中扩大了这种流通领域, 什么东西都可以用来做抵押了。而作为抵押以后, 它又可以使用、又可以担保。如果能够把企业里所有的东西, 包括产品、半成品、原材料、应收的账款来做抵押的话, 这些东西不影响我生产, 产品可以每天卖, 应收账款今天收了, 明天又有新的应收账款, 这些东西都可以到银行, 一股脑儿去做抵押, 这是美国的“不动产担保”概念。我们的《物权法》最重要的是把美国法律所规定的“动产”“不动产抵押”制度吸收过来了, 把美国和国际间通行的应收账款写进来了。什么叫“不动产抵押”？ 第一个特征就是能够做抵押的东西, 不仅是现在有的, 也包括将来有的。这种“不动产抵押”担保, 包括经当事人书面协议,企业个体工商户、农业生产经营者现有的和将有的生产设备、原材料、半成品, 都可以作为“不动产抵押”担保。大陆法国家拿什么做抵押呢？ 只能是特定的东西做抵押。特定的东西就是现在有的。将来有的但是现在还没有, 怎么能做抵押呢？这个观念变化很大。我要向银行借1000万元, 我拿仓库里所有的产品、半成品和原料做抵押, 为期两年, 到2009 年5 月11 我来还你。但是, 到了2009年5月11日的时候, 仓库里的产成品与两年前的完全不一样了。有可能是财产升值, 也有可能贬值了, 也可能是企业效益不好而没生产出来那么多产品, 或者是仓库里的这点产成品根本就销售不出去了。两年前,我去银行的时候能销售, 那时候产品滞压在仓库卖不出去, 不会有太大的变化。在这种情况下, 银行就有风险了。
拿应收账款来处置也有风险, 中国有多少债权也好、应收账款也好, 都是一些呆账, 是永远不能够收回的账款。在这种情况下怎么办？ 拿房子没有问题, 房子有价值；拿股票和债券都是应收价值, 拿应收账款有可能, 永远实现不了怎么办？中国人民银行总行、世界银行说: 这些事不需要立法者考虑, 只要《物权法》做出规定就可以了, 拿债权和应收账款, 不是立法人考虑而是债权人考虑的问题, 银行不会傻到这样的地步。
我们在“担保物权”上面临的环境是这么一个环境, 世界各国银行要进入中国, 他们强烈要求需要扩大担保范围, 我们也规定了。所以在现在的这部《物权法》里面, 突破了大陆法担保的理念, 采取了英美尤其是美国的先进理念, 扩大了国际融资担保的渠道。五、关于物权立法的“五个基本原则”我们的《物权法》应该确立的有“五大原则”。
第一个原则: “物权平等原则”。平等原则是第二条第三款。刚才我讲了,市场经济保障一切市场主体的平等法律地位, 这个原则不再详细解释。其实,平等原则无须在《物权法》中做出规定,平等原则是《民法通则》里规定的《民法典》在总则里也是先要确定的。
第二个原则: “物权法定原则”。《物权法》法定原则这是最主要的； 物权的分类是由法律规定的。学过法律的人都知道, 物权采取的是法定主义。中国现在来说有两种东西执行的是法定主义。企业是法定主义, 企业的种类是法定主义。如果现在的法律没有规定企业注册不行, 你到工商注册无限公司, 工商部门不会给你注册。现在《公司法》修改了, 你到工商部门注册一个有限公司, 也允许你注册。现在的企业形式是法律有的才允许注册, 没有的不允许注册。物权也是法定主义。一个是“典权”, 一个是“居住权”, 现在划掉了。有人说: 越南《民法典》规定了民间借贷, 我借你5万块钱, 我可以把我的金银首饰不放在你手中, 我可以放在银行, 放在第三人手中。这种民间借贷在我们国家既不是抵押, 也不是制裁。拿居住权为例, 有这样一个案例: 印度尼西亚的一位归国华侨, 在广州市中心有一座两层的小洋楼, 这位归国华侨回来以后, 想把自己的骨灰撒在故土上。儿子对他不太好, 女儿却很尽孝, 这位归国华侨在临死前想立个遗嘱, 但是这份遗嘱很难写。如果把房子给儿子吧,儿子对他又不好； 给女儿吧, 他又有封建思想, 认为女儿是外姓人, 将遗产给女儿等于给了女婿、给了外孙； 如果给儿子的话, 恐怕儿子要把女儿给赶走。于是便做了这样的遗嘱: 他死后, 房子所有权给了儿子, “居住权”给了女儿,女儿在有生之年可以在房子里永久住下去, 女儿死了以后儿子才有完全的所有权。我们今天也在研究这个问题, 我们的《物权法》里没有规定“居住权”。有人在立遗嘱时, 也写了: 我死了以后房子的所有权给儿子, 居住权给女儿。但这不合法呀。法律没有规定有“居住权”, 怎么把“居住权”给一个人呢？《物权法》不可能把全国各种形式的物权通通都写进去。社会生活这么复杂, 还有一些不是很典型的物权, 这些东西合法不合法？怎么办？可以由法律解释去解决。什么叫法律解释？既可以是立法解释, 也可以是司法解释, 司法解释可以填补。从这个角度来说, 物权法定主义在世界上有两类, 其中一类是严格的物权法定主义, 还有一句话, 当事人不得创设任何一种物权, 甚至有人说这种创设是无效的, 我不这样认为。物权法定主义是比较宽松的法定主义, 并不意味着法律没有规定的当事人就一定不设置, 也不意味着设置无效。
我在有些地方讲课的时候, 经常有人问, 《物权法》没有把“典权”写进去,是不是把“典权”给忘了？这是我们很多人的一个误解。典当行的典当是典权的典, 是不对的, 律师不要有这样的误解。我们原来在《物权法》里写的典权是写在“用益物权”里面的, 不是写在“担保物权”里面的, 所以, “用益物权”更能强调出它的是用途, 是充分利用物的使用价值。我们的“典权”不可能是土地典,因为土地是国家的。所以在这一点上,应该看到和我们现在典当行的典是与担保物权不太一样。比如说有人在邯郸买了一套房子, 买完后马上就到美国留学去了。也许留学完了在那儿工作, 而且拿了绿卡之后要工作很长时间, 现在把房子卖掉很可惜。他可以把房子租出去, 也可以把房子典出去。租赁有20年期, 典相比租赁关系更长。租赁是一般的债权关系, 而“典”的关系有物权的性质, 可以把房子典出去, 等自己回来的时候再住。农村很多人不愿意把祖房卖掉, 可祖房又没人住, 那就可以考虑把房子典出去, 30年后告老还乡还有祖房住。这是考虑“典”的问题。而我们现在典当行的“典”实际上是“担保物权”。所谓房屋的“典”实际上是拿“不动产”到典当行, 用担保的手段来借钱, 这要分清楚。第三个原则: “物权公示原则”。它是物权法定主义和物权公示主义, 是物权本身的特征, 所有的民事权利都应有物权公示。为什么强调物权公示的原则？从性质来看, 物权是一种对世权。谁是义务人, 世界上所有的人都是义务人。既然世界上任何人都有义务, 谁知道这房子是谁的？ 所以必须有一个公示, “不动产”更要公示。我登记的我应该知道, 我登记了就表示已经告诉大家了。“动产”是以占有作为公示的。关于 “不动产物权”的设立、变更、转让和消灭, 都要进行登记。中国的《物权法》原则上规定了登记生效, 不登记不生效,是登记生效主义, 这样看起来似乎很严格。但是, 并不是所有的“不动产”都是登记生效的。因为这里面还有一个“法律另有规定的除外”的问题, 法律另有规定的很多。我们一定要懂得中国的《物权法》涉及到“不动产”或者有些类似不动产、准不动产, 它什么时候取得, 是不是必须登记才能取得？实际上中国《物权法》有四种登记制度。第一种是登记生效制度。登记才能取得的叫登记生效主义。登记簿里登记是你的, 就是你的, 没登记就不是你的。严格登记生效的主要是两个物权: 一是房屋所有权。这个肯定是登记生效主义, 尤其是在城市, 登记才能生效。二是建设用地使用权。建设用地使用权从登记时开始生效；抵押权没有登记的抵押不成立。第二种是登记对抗制度。过去我们讲抵押合同登记错了,现在变成抵押物登记, 登记生效, 不登记不生效, 是登记对抗制度, 不登记不得对抗第三人。我国在立法时把船舶、航空器和机动车这三种东西视为“准不动产”来对待。这三种东西必须要登记, 产权必须要登记。登记效力是什么？未经登记不得对抗。“地役权”的登记是一方要求登记就登记, 不登记不得对抗第三人。第三种是合同取得制度。
这种物权什么时候取得, 合同生效时就取得, 既不是登记生效, 也不是登记对抗, 这是一个非常重要的权利, 这就是我们农村的土地承包经营权。这个物权的设立, 这个物权的取得, 到底是物权取得还是设立？物权设立就是取得。农村的土地承包经营权不要求你登记, 也不要求登记生效, 它不是对抗制度。第四种是分配取得生效制度。这就是叫宅基地使用权, 原来写宅基地使用权自分配时取得； 宅基地使用权没有合同, 也不要登记, 但是法律要求登记的, 你登记也可以。宅基地使用权法律没有规定一定要登记, 从分配时取得, 没有合同,只写了依照土地管理法。农村承包经营权, 从合同生效时承认取得, 宅基地使用权是分配时取得。这里面比较复杂的问题是“动产”。“动产”物权的设立和转让, 应当依照法律的规定交付, 原来后面还有一句话: 叫做“动产的占有人是该财产的权利人, 但证据另有证明是另外情况的除外”。这么重要的一句话给划掉了, “动产”的占有人有的国家视为它的权利人, 这才是真正的公示主义。比如, 手表戴在我手上, 这手表就是我的。你要说不是我的, 你来证明； 你证明不了, 这表就是我的, 我不需要来证明。你要我证明的话, 我说这是我买的。你要叫我拿出发票来, 我说发票丢了。你说既然发票找不出来, 就是违法的。但是不能倒过来这样推。《刑法》有一个罪名叫做“财产来源不明罪”, 说不出财产来源的就有罪。那么《民法》说不出财产来源的怎么就是你的了呢？ 可见这个东西跟法律的规定不一样。在所有权里面, 你们看到有趣的现象没有？
私人财产的保护前面都加上了“合法”两字了, 合法的私人财产受法律保护,跟这个不一样, 看看前两年《宪法》修改保护私人财产的规定, 可没有说合法的私人财产受法律保护, 为什么到了《物权法》加上合法的私人财产受法律保护了呢？这一来的话, 民营企业家又要害怕了, 怎么又加上合法的财产受法律保护？是不是在保护之前先要问问你是不是合法财产？私人的不动产财产以登记为主, 一般来说, 动产问题, 只要你占有了就应该推定为合法。《刑法》规定的说不清财产来源罪, 也不是对所有老百姓的, 而是针对一些有权力的官员的。你是公务员, 你的收入和你目前的财产不一致, 相差太大说不清, 就推定你有罪,这条不能对所有的人。如果任何人说不清自己的财产的来源, 就是违法、就是有罪的话, 那还了得？！ 所以, 在《民法》有一条, 只要“动产”在我手中, 你说是你的, 你证明； 我说是我的, 不用证明。检察院说我是偷来的, 检察院拿出证明来； 检察院证明不了我是偷来的, 那么我就是合法的, 这和“无罪推定”差不多。
大家注意到《物权法》的第五编“占有”两个字没有？“占有”是没有合法的权利、有合法权力的保护。基于合同关系产生的占有、不动产的收益, 按合同规定, 我合法的占有, 这是我借来的、租来的、保管的, 有《合同法》规定。《物权法》规定的“占有”是无权占有、非法占有。老百姓会说: 没有权利占有的东西、非法占有的东西, 《物权法》都要保护？人家会说我们疯了。《物权法》连无权占有的东西也要保护啊？
实际上我们保护的不仅仅是合法的, 非法所得的无权占有的也要保护。这是物权立法的一个重要的宗旨。我再特别强调一下, 动产的公示原则就是这个道理, 法律上没写最高法院应该有解释, 没有解释的你们用学理来解释, 谁是占有的人, 谁就应该推定为合法的权利人, 谁认为你没有权利, 就由谁去证明, 证明不了的话, 你（占有人）就视为合法的权利人, 这样才能保障社会的财产制秩序的稳定。
第四个原则“物权优先的原则”。
物权优先的原则, 原来条文写了, 颁布的《物权法》里没写。为什么？主要认为物权优先原则有些地方说不清。有些问题可以从学理去解释。但是, 我还要跟大家讲一讲, 物权优先实质上扩大来理解是三个概念。一是物权对债权是不是优先？原来草案有物权优先于债权, 法律另有规定。物权优先于债权是肯定的, 但是有很多例外。劳动债权有抵押的, 例外。那个优先了？ 工人工资优先于银行的抵押。二是物权跟物权哪个优先？原来条文也想写, 先设立的优先后设立的, 法律另有规定的除外。所有权跟用益物权, 当然用益物权优先于所有权, 所有权是集体的, 承包给农村的经营户30年不变, 土地承包的经营权人可以对抗土地所有权人,你发包给我种30年, 就不能说随时就可以收回。用益物权优先于所有权。你是国家土地, 我已经有偿取得了70年,这期间你不能随便拿走, 不能因为你是所有权人就拿走。现在比较难的是三种担保物权中谁优先？既有抵押权、又有质权、还有留置权时怎么办？过去是不谈这个问题的。现在动产可以抵押, 可以质权, 可以留置权, 三种都有了。对于同样种类的, 应该是谁的优先,这在单独的条文中已经有了, 现在重要的是“用益物权”的优先。“用益物权”优先涉及到养殖捕捞这样的优先, 到现在, 争论还没有解决。海洋部门认为,海域使用权应该优先一些； 渔业部门说, 养殖捕捞应该优先一些； 有的认为土地有承包经营权, 海域也可以承包经营, 同样在一个土地海洋上, 有土地使用权、承包经营权, 捕捞养殖的权利发生冲突了, 谁优先啊？现在没有解决。同样的用益物权也有哪个优先问题, 这叫物权谁优先。三是债权和债权哪个优先？本来立法中也考虑要不要写进去, 叫优先权。海商法有优先权, 现在决定不写了。因此债权和债权哪个优先, 只有在债务人的财产不足以抵债时优先权才重要。谁优先, 谁100%拿走, 谁在后, 一分钱拿不到。这个问题可以不在《物权法》中, 既然资产不足以抵债时候优先权在《破产法》中也有, 《民法诉讼法》修改后执行程序也可以变更。所以, 第四个优先原则都没写, 实际上这三个优先都有。
第五个原则: “物权保护和不得滥用的原则”。由于物权保护的原则是一般的原则, 写不写, 没什么意义, 任何权利都要受到保护, 一个人享受的物权是私权, 你侵犯了社会公共利益, 或者侵犯了其他人的合法权益, 就叫滥用。物权的不得滥用是一般的原则, 民事权利都不得滥用嘛。这次重庆“钉子户”的事件, 从权利保护的角度看面临一个很严重的问题, 这个“钉子户”的哪些是合法权利应当保护？哪些是滥用的权利应当制止？很多人判断不一样, 我跟贺卫方教授的看法就不见得一样。现在民法学界的人说了, 报纸上登了, 重庆“钉子户”事件是弱势群体, 是保护自己利益的典范。也有人说是在滥用权利利益。这是最难解决的。什么是当合法权益受到侵害时应该保护？现在断水断电绝对是侵犯权利, 不能这个样子, 这绝对侵犯了合法权益。哪些是滥用呢？比如说公共利益是由谁来确定的, 公共利益是由当事人来认定, 还是应该由公权机关来确认？我认为, 什么是公共利益, 最后只能够由公权机关来确认。政府是公权, 政府机构没权力； 告到法院, 应该由法院来确定。既然是商业利益的需要,那就要按照国际通行的商业利益一对一谈判, 没有必要必须要搬迁, 商业利益跟开发商谈判, 价钱合适我搬, 不合适我不搬。个人的权利不得侵犯公共利益, 而现在公共利益需要征收的, 你又认为不是公共利益, 那怎么办？总不能任何一个人说不是公共利益就不是公共利益吧, 总得有一个程序。也有些学者讲了, 在重庆的“钉子户”事件里面,如果被搬迁的人有他的物权, 已经宣布了的就不是他的房子了。现在的房子究竟属于谁？政府做出的决定说房子不是你的了, 法院也做出裁决不是你的了。
但是, 不要忘了开发商也是合法权益,开发商也是用合法的程序、合法的竞买, 用相应的对价开发的。有人说这是两种不同的合法权益, 一边是富人, 一边是穷人, 开发商是剥削者, 开发商谋取了更多的利益。又有人倒过来说: 开发商为了建设, 你个人是小的, 你要服从大的。我想, 法律上没有一条小的利益要服从大的利益规定, 如果他们都是合法权益, 法律就一条, “任何人拥有的权利, 不能侵犯他人的合法权利”。这个怎么掌握呢？又是一个难点。我们可以预见, 《物权法》通过以后, 老百姓也好, 其他民事主体也好, 权利意识会大大增强, 《物权法》大大激发了人们的权利意识。因为《物权法》更多的是保护人们的私权。但是, 我们应该清醒地看到,在《物权法》通过以后, 随着权利意识的增长, 滥用权利的现象也会产生。有时,这两个问题是同时产生、同根产生的。哪个属于正当权利来保护, 哪个属于滥用权利来保护。重庆“钉子户”事件是对《物权法》生效以后第一次严重的考验。不仅考验公权机构如何来合法、合理、正当、科学地行使公权, 而且也是对我们律师、法学工作者的一个重要的考验。
讲到这里, 我想还有一个问题, 这就是广大农村的房产, 为什么只有宅基地使用制度, 而没有房产登记制度？关于这个问题, 立法中大致确认, 房屋登记效力主要还是用于城市, 农村虽然也写了“房屋的所有权是登记生效主义”, 但是必须承认农村的事实状态, 祖先的房子一直住在这儿, 没有登记就不是你的吗？并不是说农村的房子没有登记一律无效, 或者是一律不承认他的产权, 这样是不对的。“公共利益”已经成为侵犯公民权利的保护伞。在现今世界经济大环境下如何认定“公共利益”？“公共利益”怎么来界定？我们可以说“公共利益”的界定有两大趋势、两大问题。一个是改革30年来, 就像上面说的, 我们国家任何农村的土地征收和房屋的拆迁, 无一不是以“公共利益”为由, 实际上相当一部分是商业利益。“公共利益”相对的是“商业利益”, 没有用国家利益相对私人利益。很多人要求把“公共利益”“商业利益”进行列举。“公共利益”和“商业利益”能不能列举？立法者也在反复考虑着。有学者引用了国外的例子和国内的事实, 反复争论这两个方面的问题。上世纪20年代, 美国纽约要修建100多层的帝国大厦, 帝国大厦当时是纽约也是世界最高的建筑。盖帝国大厦, 需要拆迁将近四五百商户的建筑。这些被拆迁的商户提出了质疑。
他们说: 你所要盖的房子也是商业出租, 为什么让我们搬迁？这样争议诉到了纽约最高法院。应该说, 纽约要建立一个标志性的建筑, 这是公益性的建设, 是公共利益与商业利益的冲突。我们的重庆这个地方旧房子, 是50年代建设的, 有的一家人只有20来平米, 煤气通道都没有, 生活环境不好。为了改变这种生活环境, 市政府决定要进行旧城改造, 盖一座现代化的商业大楼。像这种情况是不是公共利益的需要？我们大家也可以思考和讨论这个问题。中国有很多危房需要改造, 说难听一点是“贫民窟”的改造。怎么来处理这些问题？我的主张是在这个问题上可以适当放宽一点。应该补偿的要全部补偿到位, 补偿到位了, 而没有克扣被拆迁户的利益, 他不就愿意搬迁了嘛。从这一点来说, 补偿的标准实在是很重要。比如在北京, 开发商在前门大街的辖区内盖房子, 开发商的收益很大, 开发商把利益很大的一部分切给被拆迁的人, 他不就满足了嘛。这就是说利益分配要注意平衡, 不能让开发商拿得过多、被拆迁人拿得太少。有些问题现在确实是很难说, 你说盖电影院究竟是商业利益大还是公共利益大？如果在北京三环以内盖一个超市肯定是商业竞争, 但如果在北京六环连一个商店都没有的新的居民区, 盖一个商店应该是为当地居民谋福利。有些情况下, 仅仅按照盈利不盈利来确定是不是公共利益也很难说。我主张“公共利益”有时候也需要实事求是、因地制宜进行分析,一样的形式, 不同时间和场合就不一样,这是我个人的观点。
出处:《社会科学论坛》(学术评论卷)2007年第11期