打狮子机总是输怎么办:论“兼职大学生”的法律身份—中国劳动和社会保障法律网

论“兼职大学生”的法律身份
钱小敏(厦门大学法学院)
2007年3月底,广州媒体报道快餐业涉嫌非法雇用大学生,其全部员工的七成以上都是兼职工,其中又以在校大学生课余居多。快餐业相关企业则称兼职大学生不是劳动者,因此不在《劳动法》的调整范围内。那么,兼职大学生究竟是何种法律身份?身为一名大学生,我将从当代大学生的真实生存状态出发,对这一问题做出初步探讨和分析。
1　语词的选择
各类报道中将打工的大学生称为“兼职大学生”。但是,这一名词的使用是不当的。首先,“兼职”并不是法律用语,它仅是一种社会现象的描述。它指这样一种工作状态:一个人已经拥有一份工作,又利用这份工作之外的时间从事第二份乃至两份以上的工作。兼职者所从事的工作,可以是劳动法和劳动合同法规范的劳动关系,也可以是雇佣关系,还可以是自由职业(如作家、画家等),甚至可以是公务员(如法官接受高校的聘请,成为其兼职教师)。其次,大部分大学生并不存在“兼职”的情况。大学生毕竟是学生,还是以学业为主,所以,一般只能在课余之外从事一份工作。在学业之外从事一份工作的情形,显然不属于一般意义上的“兼职”。只有少数生活极度贫困或者对生活有特殊追求的大学生才有可能从事两份以上的工作。鉴于此,有必要在法律层面的讨论上,使用更为严谨的语词,以展开深层次的讨论。
在给出更贴切地描述“兼职大学生”这一群体的语词之前,有必要理清“兼职”与“勤工助学”、“实习”的区别。有学者认为快餐企业用工并不违法,他们为快餐企业辩护时,有意无意地把该用工事件中的大学生等同于“勤工助学”的大学生。①[1]然而,这完全是偷换概念。该事件中大学生的工作并不是“勤工助学”性质的。在《高等学校学生勤工助学管理办法》出台之前,我国几乎没有关于勤工助学的法律规范,仅在原劳动部1995年《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》中规定,在校生利用业余时间勤工助学,不视为就业,未建立劳动关系,可以不签订劳动合同。这一规定带有明显的计划经济色彩。当时,学生的学费由国家承担,工作由国家分配,学生缺少外出打工的动因；参与工作的学生很少,而且,这些工作岗位也都在学校的严密控制之下。因此,勤工助学的学生不视为就业是可行的,学生的权利不会受到侵害。但是,很多人误读了这一法条。他们认为凡是学生打工都可以归入勤工助学的范围,于是顺理成章地认为学生打工都不受劳动法保护。但事实上,他们扩大了勤工助学的范围。快餐企业涉嫌非法用工事件中“兼职”大学生与“勤工助学”大学生的范畴是完全不同的。2007年6月26日教育部和财政部联合下发《高等学校学生勤工助学管理办法》也明确地表明了国家对勤工助学的认定标准,该办法第四条规定:“本办法所称勤工助学活动是指学生在学校的组织下利用课余时间,通过劳动取得合法报酬,用于改善学习和生活条件的社会实践活动”,第六条规定:“勤工助学活动由学校统一组织和管理。任何单位或个人未经学校学生资助管理机构同意,不得聘用在校学生打工。学生私自在校外打工的行为,不在本办法规定之列”。由此可见,勤工助学必须在学校的组织下进行；而快餐企业涉嫌非法用工事件中,大学生都属于私自外出打工,不在勤工助学范围之内。虽然根据“法不溯及既往”原则,这一办法对于快餐企业涉嫌非法用工事件没有法律拘束力,但是,它是有权解释,是对该事件的回应,有助于认定“兼职大学生”的法律身份。
此外,必须分清该事件中的“兼职”和“实习”的区别。“实习”有两种情况:一是学校组织,二是大学生主动寻找。第一种情况,有高校相关文件管理,比较规范。第二种情况相对比较复杂,但是无论哪一种方式,实习都可以认为是大学专业学习的一种延续,并非一般意义上的劳动提供。就第二种情况而言,大学生更多地是为了学以致用,接触和了解自身的专业领域；对知识和经验的追求是第一位的,不考虑经济报酬。尤其对于某些可以进入较大型企业实习的大学生来说,这一活动本身就是最大的回报。因此,尽管实习没有工资,而且也不享有劳动者所享有的种种待遇,但是,还是有大量大学生选择实习。在选择实习与否的过程中,大学生与各类单位的地位基本平等,大学生可以做出自由的选择；大学生在选择的时候,已经比较全面地衡量了自己的得失:失去经济上的利益而获得经验利益。也就是说,快餐企业涉嫌非法用工中的大学生“兼职”主要是为了经济利益；而大学生“实习”主要是为了知识和经验利益,同时,他的选择是理性和自由的,故而两者不可等同。
今天,在勤工助学和实习之外,存在着大量为各类单位提供劳动,以获取经济利益的学生。在此,我将在课余之外,私自在校外各类单位工作,以获取经济利益的大学生群体成为“打工大学生”。尽管“打工大学生”也难以算得上是一个法律概念,但是,它比“兼职”更好地反映了大学生这种课余工作的社会属性,隐含了大学生也可以是劳动者的意味。
2　何以成为劳动者?
那么,为什么说大学生可以成为劳动者呢?我认为,大学生是否可以成为劳动法意义上的主体是快餐企业非法用工事件中最核心的问题,也是保护打工大学生劳动权利首先必须解决的问题。如果大学生的劳动者身份得到法律的承认,那么,其他制度的跟进将会水到渠成。
首先,必须解释“劳动者”。《劳动法》和《劳动合同法》都没有对“劳动者”的内涵和外延给出明确的界定,这导致了概念的模糊和保护的不周,在此,只能从法理上进行分析。“劳动者”有着很丰富的含义,[2]这里择其要者而言。在宪法上,劳动者指一切有劳动能力的人。但是,宪法保障的仅仅是公民的劳动权,是一种就业机会保障权,而不是具体的劳动权利义务保护。因此,对劳动者的保护必然要落实到具体的法律法规上,也就落到了劳动法上。在劳动法上,劳动者指的是具有劳动资格并且已经参加劳动关系的公民。劳动资格主要取决或者受制于下述因素:一是年龄。劳动法第十五条规定“禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人”。二是健康。在劳动法中,要求劳动者必须具备自己所从事的职业所必需的健康条件。三是智力。从精神健全、文化水平和技术水平三个层面去考察,不同的职业有不同的要求。四是行为自由。公民必须能够有足够的自由支配自己的行为。[3]综观上述因素,可以发现,当代大学生基本上可以满足这几个条件。大学生的年龄一般在17-23周岁之间,智力正常,而且拥有较多的自由时间；除少数人身有残疾,不便打工之外,大部分大学生都属于健康群体。因此,大学生应该可以参与具体的劳动关系,成为劳动法意义上的劳动者。王全兴教授认为大学生不是劳动者,理由是大学生的学生身份“使其行为自由受到了限制,一般不能成为招工对象”。我认为,行为自由的限制必须足以使公民失去工作的可能性,例如,因触犯刑法而被处以自由刑的公民,在服刑期间不能自由地支配自己的劳动能力,因而丧失了成为劳动关系主体的资格。目前,对于限制大学生的因素,都语焉不详。我们并不清楚大学生究竟受到怎样的限制,是来自学业的限制,还是来自人事档案管理的限制,抑或来自社会潜规则的限制?但是,无论大学生受到何种限制,在目前看来,都不可能导致失去支配其劳动能力的后果。如果是学业,确实,学生应该以学为主,但是各人的学习态度不同、学习内容多少不一、学习方法各异,因而学业对个人的限制也就因人而异,总有部分学生可以自由支配自己的时间。如果是人事档案管理问题,确实,学生的档案归学校统一管理,没有档案则难以办理社会保险等相关手续。但是不能因为适用于大学生的社会保障制度尚未建立,就认为大学生不应该受到劳动法和劳动合同法的保护。如果是社会潜规则,那也只是各种单位组织为了剥削廉价的劳动力,法律更应该破除这样的规则。
仅因大学生的“学生”身份而将大学生排除于劳动者之外,是荒谬而可笑的。早年我国之所以将大学生排除在劳动者之外,是因为计划经济下的国家包揽一切事务,大学生无须赚钱交学费,也无须经验也可以找好工作；而且,当时根本不存在可以自由吸纳劳动者的组织。如今,在市场经济条件下,伴随着教育产业化,学费节节攀升,就业率节节败退。在这种情况下,众多大学生不得不进入社会,以谋求金钱利益,争取就业机会。而各类单位为了降低成本,更是大量雇佣这些处在法律保护边缘的人群,大学生从“天之骄子”化为“凡夫俗子”。大学生的身份,在计划经济时代,附带着大量隐性的利益和限制；而今天,利益早已消失殆尽,限制却始终不松。计划经济时代的观念,套在市场经济时代的现实上,这不合情理。取消身份对就业的限制势在必行,打工大学生应该而且可以成为劳动法意义上的劳动者。
3　是否存在劳动关系?
那么,在快餐企业涉嫌非法用工事件中,打工大学生是否已经成为现实意义上的劳动者?在此,需要理清“雇佣关系”、“劳务关系”、“劳动关系”、“劳动法律关系”和“事实劳动关系”。
理论上,一般认为“雇佣关系”发生在平等的主体之间,雇员有着独立的意志,独立地完成工作,归属于民法调整范围。劳动关系是特殊的雇佣关系,与一般雇佣关系区别的两大标准是:劳动者成为用人单位的成员,并且劳动者根据用人单位的指示完成工作。在大陆法系国家,尤其是德国法,劳动者对用人单位的从属性被认为是劳动关系区别于雇佣关系的根本点。现实中,大学生外出打工,很多工作都只能归于雇佣关系,如家教、个人翻译等。
“劳务关系”是个多语义的词语,在现实中使用混乱,其有时表示“劳动合同”,有时表示“雇佣合同”,有时表示的劳务为内容的合同(即“劳务派遣合同”,三方签订两个关联的劳动合同)；在学理上,学者也意见不一,因此,合同名称难以确定合同性质。在快餐企业案中,快餐企业虽然与大学生签订了《兼职服务员劳务协议》,但是,不能仅依靠名称来判断合同的性质。因此,必须进行事实分析才能够给快餐企业等洋快餐与打工大学生之间的合同关系定性。在快餐企业案中,只涉及两方主体——快餐企业和打工大学生,因此,这两者之间不可能存在着“劳务派遣关系”,快餐企业不得以此为抗辩理由。
《劳动法》和《劳动合同法》均未界定劳动关系。根据劳动法一般理论,劳动关系包括劳动法律关系和事实劳动关系。劳动法律关系指合法的劳动关系,即符合劳动法上要求的一切实体要件和程序要件。事实劳动关系指缺乏某些要件(通常是程序要件,尤其是未签订劳动合同)的劳动关系。目前,我国劳动法保护劳动关系,无论其是劳动法律关系还是事实劳动关系。对劳动法律关系的认定,主要看合同；对于事实劳动关系的认定,则可依据劳社部发〔2005〕12号下发的《关于确立劳动关系有关事项的通知》(下称“12号文件”)。由于快餐企业与打工大学生签订的合同性质不明,视为不存在劳动合同；因此,依据12号文件认定。12号文件规定:“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格； (二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动； (三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”快餐企业属于我国境内的经济组织,具备劳动法主体资格；大学生如上所述,也具备劳动者资格。在快餐企业打工的大学生,都服从快餐企业的管理,穿戴了统一的工作服,为就餐顾客提供服务,并且拿到相应工资。因此,打工大学生与快餐企业之间存在劳动关系,他们已经成为实际意义上的劳动者。
注释
①参见董保华《企业雇用在校大学生相关法律问题探讨》,《中国劳动》,2007年第6期。文中,作者称“根据原劳动部1995年《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》,在校生利用业余时间勤工助学,不视为就业,未建立劳动关系,可以不签订劳动合同。因此,学生不受劳动法调整和保护；其身份是学生,不是劳动法上的劳动者,其勤工助学行为不适用劳动法。”这样的推理不合逻辑。“勤工助学的学生”范围比“学生”的范围要小得多,“勤工助学的学生”不受劳动法保护并不意味着所有的“学生”都不受劳动法保护。
参考文献
[1]　董保华.企业雇用在校大学生相关法律问题探讨[ J].中国劳动,2007, (6).
[2]　候玲玲,王全兴.劳动法上劳动者概念之研究[J].云南大学学报法学版, 2006(1).
[3]　王全兴.劳动法学[M].高等教育出版社. 2004(1): 96-97.
（原载《时代经贸》2008年2月）