重生农家幺妹 91:徐某、高某的行为如何定性？

   基本案情
   被告人徐某，原任某国有独资公司董事长、总经理及党委书记；被告人高某担任该公司财务总监。
   任职期间，徐某伙同高某等人截留下属公司上缴的收入共计人民币100万元，存入私设的“小金库”。自2000年中秋节至2002年春节期间，经被告人徐某、高某提议，与其他负责人共同决定，以奖金名义，从“小金库”中给公司领导班子成员和中层管理人员发放人民币共计80万元，其中被告人徐某分得人民币10万元；被告人高某分得人民币8万元。
   评析意见
   第一种意见认为，徐某、高某等人构成共同贪污“小金库”行为，应以贪污罪追究其刑事责任，理由是徐某、高某等人虽然以单位名义决定私分“小金库”，但是没有私分给该单位的绝大多数成员，而仅在公司领导班子成员和中层管理人员中私分，不符合私分国有资产罪的构成要件。
   第二种意见认为，徐某、高某构成集体私分“小金库”行为，应以私分国有资产罪追究其刑事责任。由于在刑法典中，私分国有资产罪的最高法定刑仅为7年有期徒刑，而贪污罪的最高法定刑是死刑，所以如何准确界定两者的行为界限至关重要。
   笔者同意第二种意见，理由如下：在绝大多数情况下，集体私分“小金库”与共同贪污“小金库”行为的违纪行为主体、客体、主观方面这三个要件完全竞合，因此只有凭借两者的客观方面这一要件来进行区分。集体私分“小金库”的客观方面必须同时具备如下子要件：私分行为违反国家规定；以单位名义决定私分；集体私分给个人。
   所谓“以单位名义”，是指行为人凭借一定的组织程序形成决议（在实践中多表现为召开党委（组）会、经理办公会、班子成员会议、职工代表大会等），当然对于一些小型单位可以采取非正式的形式如口头沟通形式形成私分决议。这种“以单位名义”具有形式上的“合法性”，从而使得私分“小金库”看似是单位整体意志的体现，使其披上了一层“合法”的外衣；同时在具体操作上，通常会以各种名义的“奖金、补助、津贴”等形式在一定范围内公开，并且一般会有私分“小金库”受益人的签名等作为手续。简言之，私分“小金库”行为具有一定形式上的“合法性”和一定范围的公开性。而共同贪污“小金库”行为从实施行为之初就具有极强的隐蔽性，行为人总是千方百计隐蔽其贪污行为从而达到非法占有公共财产的目的。在本文中即表现为“经被告人徐某、高某的提议，与其他负责人共同决定，以发放奖金的名义进行私分”。
   所谓“集体私分给个人”，是指将“小金库”擅自私分给单位中的每一成员或者一定范围内成员。有观点认为：“集体私分‘小金库’应当是私分给单位中的每一成员或者绝大多数成员。如果在少数负责人或员工中私分，应属贪污行为。”此种观点有待商榷。共同犯罪理论启示我们：在共同犯罪中，各成员的行为都指向同一犯罪，并且具有共同的犯罪故意，他们互相联系，互相配合，形成一个统一的犯罪活动整体，此即构成共同犯罪。就私分“小金库”行为而言，如果每个成员均是私分行为的决策者或者具体操作者，也即他们在共同犯罪中均起着或大或小的作用，则构成共同贪污行为，而并非构成集体私分“小金库”违纪行为；如果存在一部分成员并不是私分行为的决策者或者具体操作者，而只是私分行为的受益者，也即他们与违法者没有必要的意思联络，或者因不知情而缺少违法性的认识，那么私分行为的受益者不构成犯罪，而私分行为的决策者或具体操作者则可能构成私分国有资产罪。
   就本案而言，没有证据证明中层管理人员实际参与了私分行为的决策和具体操作，他们仅是他人私分行为的单纯受益者，因此不能成为共同贪污罪的共犯；而被告人徐某、高某由于提议私分，并参与了决定，是私分行为的决策者，因此构成私分国有资产罪。
   由此可见，集体私分“小金库”与共同贪污“小金库”客观要件的最大区别在于两点：（1）前者通常具有一定形式上的“合法性”（包括组织程序、形成私分决议）和公开性（通常私分时以奖金、补助等名义、以及履行受益人签名等手续）；（2）对于前者而言，集体私分“小金库”给部分成员时，部分成员中一定存在仅为单纯受益者而并没有参与决策或具体操作的成员，否则即构成共同贪污。 
   对于集体私分“小金库”行为，根据《最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查标准的规定（试行）》的规定，涉嫌私分国有资产，累计数额在10万元以上的，应予立案。另外，对私分国有资产的追缴对象分为两部分，即犯罪者（如本案中的徐某、高某）和单纯受益者（如本案中的中层管理人员）。对于前者而言，其违法所得可以根据我国刑法第64条的规定予以追缴；然而对于后者而言，依据“不告不理”原则，人民法院无权主动去追缴他们已经分得的国有资产。笔者认为，在对私分国有资产罪进行诉讼时，人民检察院可以提起刑事附带民事诉讼程序，将其他受益人列为附带民事诉讼被告人，然后依据我国民法通则第136条“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人”即不当得利原则，将犯罪人以外的其他受益人已经私分的国有资产予以追缴后发还原被害单位。（作者单位：江西省纪委）
   （中国廉政网——中国纪检监察报）
                                                    责任编辑：于洁秋