乔维安花骨百度云:“调解优先”写入民诉草案会带来什么

正在审议的民事诉讼法修正案草案日前增加规定，当事人起诉到人民法院的民事纠纷，适宜调解的，先行调解。至此，近年司法系统多次强调的“调解优先”原则有望在法条中正式确立。但很多迹象表明，“重调解轻审判”正让法院体系背负维护社会稳定不可承受之重，而逐渐与司法理性渐行渐远。

重调解与重审判此消彼长

诉讼调解经历了从“着重调解”到“重判轻调”，再到如今“调解优先”，呈现的是“U”型演变过程。在抗日战争期间，为了加强对特殊局面下的有效领导，时任陕甘宁边区高等法院陇东分庭庭长的马锡五创造的“一切走群众路线”的审判模式被大力推广，“审(判)调(解)结合，着重调解”一直被看作是“司法为民”的典范。上世纪八十年代开始，国内开始推崇“正当程序”、“诉讼时效”、“谁主张谁举证”等现代西方法治理念，法律及司法的正当性日益被重视，民事案件的调解率逐年下降，全国一审民事案件调解结案率从71.73%下降到2002年的30. 32%。

“重判轻调”格局的改变起于2002年9月，最高人民法院以司法解释认可人民调解协议的法律效力。随后，以“党的事业至上、人民利益至上、宪法法律至上”为基调的司法改革使“马锡五审判方式”重新回归，“调解优先”作为“矫正司法职业化弊端”的药方，逐渐成为司法系统工作的新主流。民事纠纷调解结案率从2004年31%持续上升至2008的28.86%，许多基层法院达到70%以上。

大多数纠纷确实可以通过非正规或正规的调解来解决，但是，必然有一些纠纷是通过调解无法解决的。在民事诉讼中，调解是在第三方主持下当事人讨价还价进而达成一致的过程，而审判是法官根据法律和正义作出判决的过程，判决完全不必经过当事人同意。审判与调解分别通过不同的程序、借助不同的规则体系发生作用，适用的案件类型也大不相同。调解最适合解决“关系修复型”纠纷，通俗地说，就是熟人之间的纠纷，比如婚姻家庭案件。但是，调解几乎难以解决陌生人间的经济类纠纷，此类案件中双方争议的焦点是是非对错，是确定的赔偿金额的多寡，诉诸当事人情感是无济于事的。

调解是高能力司法？调解率之下公平失衡

最高法于2004年和2007年相继颁布关于强化调解优先的司法解释及意见，尽管没有明文规定调解率，但各地普遍采用一定的调解率来激励法官，优先选用调解结案。突出表现之一就是根据案件审级的不同和受诉法院的级别差异，分别确定了60％、70％甚至高达80％的调解结案率。具体的制度和政策环境中，调解结案率的提高，有助于降低上诉率，降低发回重审和改判的案件数量，而这些指标都关系到法院（院长）的成绩，继而与法官考评、年终奖惩以及评先评优等直接挂钩。

一般而言，在纠纷解决过程中，法官的固有利益越小，其对于纠纷的结局越具有中立性，获得其支持所需要的当事人主张的正当性就越重要。然而，激励机制的存在使得法官有可能不顾当事人的主张正当与否，而站到与自己利益最为有利的一方。哪怕一些当事人不同意调解，也会在法官的威逼利诱之下被迫同意，造成“被同意”的结果。不仅如此，法院还通过 “背靠背”的方式分别向当事人传达不同信息，营造出一个只能将“让步”作为最优战略的“囚徒困境”。其结果势必挫伤权利人的权利，与民事法保护的权利者利益背道而驰。

此外，民事纠纷的私权性赋予当事人自主处分自己权益的相应权能，这类处分权表现在对适用何种程序及解决纠纷方式的选择、启动、发展、终止有主动权，法院在诉讼中要适用调解必须基于当事人的申请、或征得当事人的同意。从这个意义上，强化“调解优先”相当于赋予法院依职权启动调解的权力，与民事诉讼处分权原则相悖。

如果调解成为法院的主要任务，司法知识和审理技艺对法官们来说将变得无足轻重，甚至毫无意义。当法官们每天都致力于调解时，关于审判的智慧和经验将变得无关紧要，那些司法知识和审判经验丰富的法官将被边缘化，而那些喜好调解和善于和稀泥的“调解官”将受到青睐。比如有的法官通过严密的法律论证判决结案100件案件都没有问题，却有可能因为没有达到调解结案率而被考核为不合格或不称职。北京市的一位法官则称，有时候一个判决可能会为整个行业树立起一个规则。以前法官都愿意做这样的标杆性案件，但现在，大家都变得谨小慎微，深怕“一判了之”，引发不稳定因素，纷纷选择“一调了之”。

调解是高质量司法？盲目扩张埋下制度隐患

最高法院要求“把调解贯穿于立案、审判和执行的各个环节”，“把调解、和解和协调案件范围从民事案件逐步扩展到行政案件、刑事自诉案件、轻微刑事案件、刑事附带民事案件、国家赔偿案件和执行案件，建立覆盖全部审判执行领域的立体调解机制”。这种典型的调解扩张化，其实经不起追问和推敲。如果当事人在立案时拒绝了调解，在审判和执行阶段他们会同意调解吗？执行阶段如何进行调解？难道不严格按照判决书执行？难道判决之后还能讨价还价？民商事案件与行政案件、刑事案件的性质完全不同，在民商事案件中，当事人居于平等的地位，适用调解的空间较大；而在行政案件中，当事人之间的地位不平等，一方是普通的私人，另一方是拥有权力的行政机关，适用调解的空间有多大？

在现行民事诉讼法中，有关调解的规定不足十条，特别是关于调解的“自愿”与“合法”规定的非常笼统。关于自愿，民事诉讼法中只有不得强迫的规定，但是何为强迫？批评教育、拖延时间、请当事人的亲戚、邻居、师长等来劝说算不算强迫？关于合法，民事诉讼法中只规定调解协议的内容不得违反法律。这里的违法是不得违反法律、法规的禁止性规定还是不得违反相关实体法的规定，有关的法律和司法解释都没有做出明确的规定。

还必须注意到，根据现行法律的规定，调解由审判员或合议庭进行，主持调解的法官同时也是进行审判的法官，这可能使得调解的有效性和审判的公正性难以兼顾。因为调解当事人对于法官提出的各种建议和条件，一般不敢轻易拒绝，他们会想，如果拒绝的话，将来的审理和判决还都掌握在法官手里。在这样的情况下，一些当事人即便不同意调解，也不敢或者不愿拒绝法官的调解“建议”，“半推半就”或者“勉为其难”地进入了调解程序。

调解是高效率司法？ 投入高成本换来“久调不决”

主张调解优先的另一大理由是认为诉讼是高成本的纠纷解决方式；而调解方便、灵活、快捷、低廉。在纠纷增加和案件负担加重的情况下，调解应当发挥更大作用。但在天则经济所2006年关于法院调解现状的调查中，多数法官认为调解只是社会效果好，但是耗时费力，强调调解必然牺牲效率。很多法院为了调解工作的进行，设立人民调解室，与其他部门协商委托调解和指导调解，增加了法院的人力和管理成本。法官们要花费大量的时间和精力去说服当事人接受调解，如果当事人拒绝了一次调解要求的话，还有多次要求等着他们，甚至一直到执行的环节。

实践中，相当多的案件达成了调解协议，但是送达调解书时，当事人总以种种理由反悔，有的案件甚至数次达成调解协议，均由当事人滥用反悔权而导致调解无果。调解的高效在于协议的切实履行，而能履行协议又取决于双方当事人合意的公正性。但是强化调解往往缺乏对当事人自主性的尊重，义务人唯一能与之对抗的就是一个字“拖”。加之现行民事诉讼法对法院调解的期限没有明确规定，在强制情形下，调解将成为当事人没完没了的闹剧，不仅将诉讼效率，也会折损诉讼公正。

英国法官曼斯菲尔德法官曾在司法有限性上给出警示，司法不能考虑政治结果（或者说社会效果），考虑政治结果，也就是考虑个案正义之外的问题。司法之有限性就表现在司法只考虑正义本身，而不考虑这种正义即将带来什么，会带来什么。法官也不是政客，他们只对案件的审判是否正义负责，而不是要把案件理应的结果削足适履，那样所造就的个案不公将会污染并且损害整个的司法公信力。（